¿Qué efecto tiene una reforma legal sobre los estatutos sociales que reflejan la regulación precedente?

Francisco Javier Arias Varona y Alina Martiniva se plantean esta cuestión en el último número de la Revista de Sociedades al hilo de la RDGRN de 30 de marzo de 2016, cuestión de la que ya nos hemos ocupado en el blog. Como se recordará, el tema está de actualidad porque, tras su reforma, el art. 285.2 LSC atribuye a los administradores la competencia para modificar el domicilio social dentro del territorio nacional, siendo así que, con anterioridad, tal competencia era de la junta salvo para los cambios dentro de un mismo municipio. El cambio legislativo ha provocado la duda de cómo deben interpretarse las cláusulas estatutarias que se limitaban a reproducir la norma legal en su versión previgente y decían que “La sociedad tiene su domicilio en Atarfe, calle (…). Los cambios de sede dentro del mismo municipio se realizaran por acuerdo del Consejo de Administración…ˮ.

Resumimos la posición de los autores:

1. Presunción de remisión dinámica: cuando los estatutos sociales se limitan a remitirse a un precepto legal (“las limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones serán las previstas en los artículos 106 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital” o “las limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones serán las previstas en la ley”) “puede razonablemente presumirse que las remisiones se hacen a las normas en vigor … cuando resulte necesario aplicar (los estatutos)”

Los autores añaden que esta presunción no impide “probar lo contrario” es decir, que la voluntad de los socios era otra y que querían hacer una remisión estática al contenido concreto de las normas legales a las que se hacía la remisión.

2. La cuestión no es tan clara en el caso de que los socios hayan reproducido en los estatutos el tenor literal de la norma, que es el caso del que se ocupa la RDGRN de 30 de marzo de 2016. Los socios no se remiten, simplemente, al art. 285.2 LSC sino que dicen en los estatutos que la competencia de los administradores para cambiar el domicilio social se limita a los cambios que tengan lugar dentro del municipio en el que la sociedad tenga su sede. Y – nos dicen los autores – la DGRN va más allá en su interpretación de que los estatutos contienen, en estos casos, una remisión dinámica a la ley vigente en cada momento porque

incluso en el caso de que los estatutos no reprodujeran literalmente un precepto legal, sino que se limitaran esencialmente a repetir su contenido, se presume por la DGRN que la cláusula estatutaria en cuestión es secundum legem y, por tanto, que «(...) al no manifestarse como expresión del poder de autonormación que se les confiere a los socios sino, más bien, como reflejo estatutario de la norma imperativa entonces vigente carece de fundamentos suficientes para pervivir después del cambio legislativo producido» (RDGRN de 26 de octubre de 1999).

Lo que califican de, por lo menos, arriesgado si se tiene en cuenta que es prácticamente obligatorio para los socios recoger en los estatutos regulaciones – sobre todo de órganos sociales – prácticamente idénticas a las recogidas en la ley. Y proponen que, en caso de reproducciones no literales, una modificación de la Ley que se reproduce no literalmente en los estatutos no afecta al contenido de estos y la sociedad seguirá rigiéndose por lo establecido en la cláusula estatutaria. El argumento que aducen es que, en otro caso, los socios tendrían muchas dificultades para expresar su voluntad de hacer una remisión estática, esto es, de “mostrar” que quieren el contenido de la Ley en la versión vigente en el momento en el que se redactaron los estatutos. 

Añaden que los administradores tienen el deber de promover la modificación estatutaria como consecuencia de la modificación legal y deshacer así las ambigüedades respecto del contenido de los Estatutos, pero no creemos que tal deber tenga mucho peso puesto que, razonablemente, los administradores pueden hacer un “cálculo coste-beneficio” de ambos extremos: el coste de modificar los estatutos (que implica convocar una junta, celebrarla, elevar a escritura pública los acuerdos e inscribirlos en el Registro Mercantil), los riesgos asociados (conseguir o no la mayoría para su modificación) y los beneficios en forma de reducción de la ambigüedad. Dado que, en general, la probabilidad del conflicto ex ante es muy pequeña, será casi siempre razonable que los administradores no propongan la modificación estatutaria, y, en consecuencia, en general, no podrá afirmarse que los administradores han actuado – por omisión – negligentemente en el desempeño de su cargo. En fin, dado que no hay ninguna consecuencia legal prevista para estos administradores que se comportan pasivamente, la referencia a la responsabilidad de los administradores tampoco tiene demasiada utilidad porque es difícil que se deriven daños para la sociedad de la falta de modificación de los estatutos. Y tampoco es útil la discusión acerca del acuerdo correspondiente que podría adoptar la junta y su posible impugnación, aunque no hay duda de que también un acuerdo que modifique la competencia para cambiar el domicilio social puede ser impugnado por contrario al interés social.

Tampoco estamos de acuerdo en que sea relevante, “el valor del contenido estatutario frente a los terceros, que cuentan con la veracidad de lo establecido en los estatutos sociales tal y como se desprende del Registro Mercantil”. Los terceros pueden confiar en que el domicilio social es el que figura en los estatutos inscritos, a efectos, por ejemplo, de dirigir comunicaciones a la sociedad o de demandarla. Pero los terceros no se ven afectados por el hecho de que los estatutos sean ambiguos respecto a quién tiene la competencia para modificar el domicilio social. Como hemos dicho varias veces, la inscripción registral de los estatutos no los hace “oponibles” a los terceros ni les perjudica en modo alguno.

Sobre la cuestión de fondo, a nuestro juicio, sólo puede decidirse caso por caso y será una cuestión de interpretación de los estatutos sociales. Las presunciones que los autores proponen son aceptables: presumir que si los socios se han limitado a remitirse a un precepto legal o han reproducido éste, están haciendo una remisión dinámica, esto es, a la norma legal que esté vigente en cada momento y deducir una voluntad contraria de los socios cuando, dentro del margen que la norma legal deje a la libertad de configuración estatutaria, pueda apreciarse que los socios han hecho suya la voluntad del legislador concretamente expresada en la norma legal en vigor en el momento en el que se redactaron los estatutos lo que conducirá, normalmente, a la conclusión de que los socios han optado por una remisión dinámica cuando la norma legal limite la libertad estatutaria y, por tanto, los socios no hayan tenido otra opción que reproducir en los estatutos la norma legal. Si, por una modificación legislativa, el marco de la libertad estatutaria se amplía – como sucede con la reforma del art. 285.2 LSC, y los socios habían reproducido la norma previgente para atribuir a los administradores la competencia para modificar el domicilio social dentro del municipio, puede entenderse que, si se amplía la competencia de los administradores al traslado del domicilio social a cualquier otro municipio nacional, la voluntad de los socios habría sido la de ampliar coherentemente la competencia de los administradores. La referencia del art. 285.2 LSC a “salvo disposición contraria en los estatutos” debe entenderse, pues, aplicable limitadamente a las cláusulas estatutarias que hubieran sido puestas en vigor con posterioridad a la reforma. En efecto, a los socios que redactan unos estatutos con anterioridad no puede imputárseles ninguna voluntad de derogar una norma legal que no estaba en vigor en el momento de la redacción de la cláusula estatutaria.