El deber de secreto de los administradores y los grupos de sociedades

¿Existe deber de secreto de los consejeros entre sí? La pregunta tiene sentido sólo en relación con las comisiones del consejo. Es decir, podría plantearse si los miembros de la comisión de auditoría, por ejemplo, están obligados a guardar confidencialidad de las deliberaciones de la comisión también respecto de los demás consejeros que no son miembros de la comisión. “Según Vetter, la decisión al respecto corresponde al presidente de la comisión”, en particular qué informaciones confidenciales pueden comunicarse a los demás y cuáles no.

Esta obligación reforzada de confidencialidad tiene sentido en muchos casos, sobre todo cuando la atribución de la competencia para discutir del asunto ha sido atribuida a una comisión del Consejo, precisamente, para preservar la confidencialidad. Por ejemplo, cuando se trata de reemplazar a un directivo o realizar una adquisición empresarial o, respecto de otros consejeros concretos cuando esa comisión ha sido encargada de preparar una propuesta en relación con un asunto que afecta al otro consejero o respecto del cual el otro consejero está conflictuado

Por información confidencial se entiende la que no es pública y respecto de la cual puede presumirse que la sociedad tiene interés en que se mantenga conocida sólo dentro de un círculo restringido de personas.

El ámbito de lo que debe considerarse información confidencial no puede dejarse a una decisión mayoritaria del órgano. Cada consejero debe hacerse su propio juicio al respecto. Lo decisivo es un juicio objetivo al respecto, esto es, una valoración acerca de si el interés de la sociedad exige mantener en secreto la información. Si el consejero se equivoca en la valoración, podrá imponérsele un deber de silencio pero no habrá infringido culposamente el deber de secreto, si el juicio al respecto ha sido informado y razonable, y no podrá ser considerado responsable obligado a indemnizar los daños que resulten.

Los consejeros designados por el socio mayoritario, sea éste la cabecera del grupo de sociedades o no, están igualmente obligados en estos términos a preservar el secreto de las informaciones que conozcan en el ejercicio de su cargo.

Según la doctrina mayoritaria en Alemania – no hay jurisprudencia – el consejero (se refiere al Consejo de Vigilancia) de la filial, designado por la matriz del  grupo, puede transmitir informaciones confidenciales a la matriz en la medida que sea necesario para la adecuada gestión del grupo de sociedades, lo que vale tanto para el grupo de facto como para el grupo contractual. El deber de secreto, sin embargo, no desaparece, sino que se transmite a los administradores de la matriz que reciben la información y viene limitado por las informaciones que sean necesarias para la gestión del grupo. En la medida en que no lo sean – y eso es algo que tiene que juzgar el propio consejero – el consejero está obligado por el deber de secreto también en relación con la matriz.

Hay algunos autores que opinan diferente y consideran que el deber de secreto también obliga al consejero designado por la matriz en la filial frente a ésta. Estos autores, en realidad, consideran que, en el seno de los grupos, la información hacia la matriz debe fluir a través del consejero delegado, es decir, ha de centralizarse y no puede circular “privadamente” por medio de cada uno de los consejeros. Y se justifica porque si la matriz tiene derecho a dar órdenes (en aras de una gestión integrada del grupo) a la filial, – lo que solo ocurre en los grupos contractuales - las órdenes ha de darlas a través del consejero-delegado por lo que, siendo la información instrumental de la gestión integrada del grupo, también la información que la matriz necesite de la filial debe pedirse al consejero-delegado. Esta solución es coherente con la prohibición, en general, de los consejeros de actuar, en relación con la sociedad, “por su cuenta”. Así, por ejemplo, si un consejero necesita una información para poder formarse opinión respecto de un asunto sometido al Consejo, ha de pedirla a través del consejero-delegado o los consejeros ejecutivos en general y no dirigirse directamente a los empleados de la compañía para que se la suministren. Por tanto, en los grupos de facto, dice Spindler, en los que la matriz no puede dar instrucciones a los administradores de la filial, con mucha menos razón.

El autor considera que esta opinión doctrinal contradice el “privilegio del grupo” recogido en el parágrafo 100 AktG porque, de acuerdo con el mismo, los administradores de la matriz pueden autodesignarse para formar parte del consejo de vigilancia de la filial, de modo que se acepta, naturalmente, que van a recibir información de su participación en dicho consejo de vigilancia que no pueden dejar de conocer cuando desarrollan sus actividades como administradores de la matriz.

Aduce además el parágrafo 111 AktG que atribuye a los administradores de la matriz  la obligación de supervisar la actividad de todas las sociedades del grupo. Con tal ampliación de la obligación de supervisión ha de venir anudado un derecho a utilizar la información correspondiente y que se obtiene de su participación en los órganos de administración de la filial. Se justifica, pues, por los deberes de la matriz a elaborar diversos informes sobre todo el grupo de sociedades.

Continúa el autor afirmando que los administradores de la matriz no tienen un derecho diferenciado de información que abarque a todo el grupo, la amplitud de éste viene, pues, determinada por las necesidades de información de la cabecera del grupo para elaborar los informes a los que les obliga la ley y, podríamos decir, en general, por las obligaciones que las leyes impongan a la matriz en relación con las sociedades de su grupo. Por ejemplo, en materia de cumplimiento normativo – singularmente en Derecho de la Competencia – las matrices son consideradas responsables de las infracciones (participación en un cártel) de las filiales por lo que parece imprescindible que la matriz pueda vigilar la actividad de la filial y, a tal efecto, recabar y recibir la información necesaria para efectuar tal control.

Aunque a veces se entiende lo contrario entre nosotros, en el Derecho alemán, la matriz no tiene una facultad de dar instrucciones a la sociedad filial mas que en el caso de los grupos contractuales, esto es, aquellos en los que la relación de dominación se incluye en un contrato entre ambas sociedades (contrato de dominación). Si la relación entre las dos sociedades está contractualizada, se obvia la mayor objeción al Derecho de Grupos tal como se ha desarrollado en nuestra doctrina: reconociendo – legal o doctrinalmente – el interés del grupo se está permitiendo una mutación no consentida de la causa – fin común – del contrato de sociedad en la sociedad filial que deja de gestionarse en interés común de sus socios para serlo en interés del grupo (Paz-Ares).

Por tanto, en un grupo de facto, la matriz (los administradores de la matriz) no puede dar instrucciones a los administradores de la filial que deben actuar, en todo caso, en el mejor interés de la filial (art. 227 LSC) y con independencia de juicio y sin seguir instrucciones de terceros (art. 228 LSC).

Ahora bien, la aplicación de estas normas (que, no lo olvidemos, son centrales en el Derecho de Sociedades ya que se refieren a los deberes fiduciarios de los administradores y al deber de lealtad del socio mayoritario que le impide obtener ventajas particulares a costa de la sociedad o de sus consocios) no conduce necesariamente a negar la posibilidad de que los administradores de la filial comuniquen informaciones confidenciales a la matriz. Basta con aplicar “circunstanciadamente” las reglas sobre el deber de secreto. Este no impide a los administradores comunicar a terceros información confidencial cuando hay una causa, basada en el interés social, que así lo justifique. Por ejemplo, cuando esa información es necesaria para inducir a un tercero a celebrar un contrato con la sociedad o cuando es necesaria para contratar a un directivo o cuando es necesaria para que un tercero pueda ejecutar el contrato que le obliga con la sociedad (un consultor o un auditor). Incluso para facilitar a los socios la venta de sus participaciones. Lo que todas estas “excepciones” ponen de manifiesto es que si la pertenencia al grupo de sociedades es beneficiosa, en general, para el interés social de la filial – gestión ordinaria – será también en el interés social que los administradores de la filial comuniquen a la matriz informaciones que ésta necesita para ejecutar políticas del grupo, políticas, repetimos que, normalmente despliegan efectos beneficiosos también para la filial. Recuérdense los ejemplos expuestos más arriba. Difícilmente podrá el grupo tener una política de cumplimiento normativo (compliance) eficaz en todo el grupo (recuérdese que las normas correspondientes imponen, normalmente, responsabilidad a la matriz por las infracciones normativas de la filial) si no dispone de la información correspondiente. El cumplimiento de las reglas fiscales es otro ejemplo.

Si la matriz y la filial celebran un contrato al respecto, no estaremos ante un contrato de dominación, es decir, el grupo no se habrá convertido en un grupo contractual. Seguirá siendo un grupo de facto porque las partes de tal contrato no son independientes entre sí y no se tratará de una transacción at arms’ length.

Este análisis permite deducir, como hace el autor, que la filial – y sus administradores – no está obligada a facilitar cualquier información que le soliciten ni pueden delegar en la matriz su juicio acerca de la conformidad con el interés social de la filial de la comunicación de la información de que se trate.

Lo que añade el autor a estas ideas es que la matriz puede obtener información de la filial no sólo a través del consejero-delegado sino, directamente, a través de los consejeros de la matriz que son designados consejeros de la filial (no, simplemente, consejeros dominicales de la filial designados por la matriz pero que no son, a la vez, consejeros de la matriz).El argumento del autor se basa, de nuevo, en el Konzernprivileg del parágrafo 100.2 2ª frase AktG que tolera la presencia de los administradores de la matriz en el consejo de vigilancia de la filial (es decir, que el mismo individuo forme parte, a la vez, del consejo de administración de la matriz y de la filial):

“el nombramiento de consejeros de la matriz como consejeros de la filial constituye, pues, un medio legítimo para la matriz de obtener información sobre la gestión de la filial… no tendría sentido que los administradores de la matriz no pudieran utilizar en la dirección del grupo, unas informaciones que han obtenido directamente porque sus administradores lo son también de la filial”

El límite a la transmisión de la información se encontraría en el secreto de las reuniones, esto es, de las deliberaciones y votaciones que tienen lugar en el consejo de administración de la sociedad filial. Este límite se justifica porque, en cuanto miembro del órgano de administración de la filial, el consejero debe lealtad no sólo a la sociedad, sino a los demás miembros del órgano que deben poder deliberar y decidir libremente para lo que es imprescindible que puedan confiar en que no hay ningún “espía” en el consejo que transmitirá exactamente los términos de la deliberación y “quién dijo qué” y “quién voto a favor de qué” a terceros que no están en la reunión. La preservación de la libertad de decisión de los miembros del órgano exige el mantenimiento del secreto. Sin confianza, un órgano colegiado no puede funcionar. Transmitir estas informaciones, pues, no puede venir justificado por el interés social de la filial ya que de dicha transmisión no depende la adecuada integración de la filial en el grupo ni vienen exigidas para la adecuada ejecución de las políticas del grupo. Muy al contrario, la comunicación a la matriz de este tipo de informaciones sólo puede servir al interés de la matriz – como socio mayoritario – en extraer ventajas particulares a costa del interés social de la filial, por ejemplo, conociendo qué consejeros de la filial son más “obedientes” o más “independientes” a los efectos de su renovación en el cargo.

Cuando estamos en el ámbito de políticas – como las de riesgos o cumplimiento normativo – que han de ser uniformes en todo el grupo, de nuevo parece lógico que el administrador de la matriz no pueda votar en la filial hasta que la matriz no se haya pronunciado (p 45)

Falko Dittmar, Weitergabe von Informationen im faktischen Aktienkonzern, Die Aktiengesellschaft, 2013, num 13-14.