¿Por qué no puede regresar la sociedad contra el administrador exigiéndole el reembolso de las multas por cártel?

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Los tribunales alemanes y británicos han decidido en este sentido en dos casos de los últimos años. Pero la doctrina – alemana – considera que, en general, el pago de una multa a la que es condenada una empresa por una infracción de una norma es un daño cuya indemnización puede reclamarse por la sociedad al administrador en ejercicio de la acción social de responsabilidad.

La respuesta corta: porque si permitimos a la sociedad que reclame del administrador – en ejercicio de la acción social de responsabilidad – el pago de las multas que se hubieran impuesto a la sociedad por participar en un cártel (o por cualquier otra infracción del Derecho de la Competencia), la integridad de la norma imperativa (en este caso, las normas del Derecho de la Competencia) se vería en peligro, es decir, se corre el riesgo de distorsionar los incentivos de las empresas para cumplir con las normas de Derecho de la Competencia. Además, un contrato hipotético entre el administrador y la sociedad – el contrato de administración – no incluiría nunca la obligación del administrador de dejar indemne a la sociedad de las multas que se impusieran a la sociedad.

Con un poco más de detalle. Nos referimos a los casos en los que el destinatario de la sanción administrativa es la propia sociedad. Cuando el sujeto pasivo de la sanción es el propio administrador, la cuestión que abordamos aquí no se plantea.

En principio, los administradores sociales están obligados a organizar la empresa de forma que ésta cumpla con la legalidad, es decir, con las normas legales que sean aplicables. Forma parte de su deber genérico de diligencia y, específicamente, del deber de cualquier mandatario de cumplir las normas legales aplicables en el cumplimiento del encargo. No se trata, por tanto, de que el administrador esté en posición de garante respecto del cumplimiento por parte de la sociedad de todas las normas legales. Su obligación es de medios: ha de organizar la compañía de forma que se eviten, razonablemente, los incumplimientos. Son las obligaciones conocidas como de cumplimiento normativo. Así, según el tamaño y la complejidad de la empresa social, los administradores habrán de asegurarse de que los procedimientos establecidos previenen suficientemente la comisión de infracciones; que éstas se descubren tempranamente; que los empleados tienen incentivos para cumplir las reglas y evitar las infracciones; que tienen incentivos para denunciar los incumplimientos; que existen mecanismos para terminar con los comportamientos infractores; que los infractores son sancionados etc. Como empieza a decirse en la doctrina alemana, junto a la business judgment rule, cabe hablar de una legal judgment rule en el sentido de que, cuando la situación jurídica no sea diáfana, el administrador dispone de un margen de discrecionalidad para emprender una acción o no hacerlo aunque exista el riesgo de que la conducta sea ilícita. En el ámbito del Derecho de la Competencia especialmente, el carácter de cláusulas generales de sus normas deja un margen para la valoración de las conductas como restrictivas de la competencia de modo que no infringe su deber de diligencia el administrador que decide, por ejemplo, incluir una cláusula de no competencia en un contrato aunque ésta acabe considerándose como restrictiva de la competencia por parte de las autoridades si el administrador se asesoró e informó previamente sobre tal calificación jurídica y podía sostener, tras esos asesoramientos que las autoridades de competencia se equivocaron o podían haber juzgado de la cláusula de otra forma o, en el peor de los casos, imponer una multa de escasa cuantía. Además, y como es obvio, la sociedad no está obligada a ejercer la acción social de responsabilidad aunque la actuación del administrador haya causado daños. En muchos casos, es “peor el remedio que la enfermedad” y los socios pueden entender, con buen criterio, que sería contraproducente reclamar al administración el reembolso de la multa.

Si una compañía participa en un cártel porque el sistema de prevención de tales infracciones no existía o no estaba organizado para evitar razonablemente la infracción, los administradores habrán incumplido su deber de diligencia y, si de tal infracción se deriva un daño para la sociedad – en forma de multa – en principio, la sociedad debe poder hacer responsable al administrador de los daños sufridos y regresar contra él por la cuantía de la multa. Si la sociedad ha participado en el cártel porque el administrador, dolosamente, ha provocado tal participación (lo que suele ser frecuente en el caso de los cárteles), con más razón ya que el daño a la sociedad se habría causado dolosamente. No hay, de todas formas, ni siquiera en estos casos una infracción por parte del administrador de su deber de lealtad, ya que la participación en el cártel la decide el administrador en interés de la sociedad, es decir, subjetivamente, el administrador que decide meter a su compañía en un cártel no actúa en interés propio, ya que no obtiene ningún beneficio personal de tal participación.

Sin embargo, los tribunales rechazan las demandas presentadas por las sociedades contra sus administradores reclamándoles el reembolso de las multas que la sociedad hubiera tenido que pagar por infracción de la prohibición de cárteles. Kersting explica que el caso de los cárteles es especial. En general, la sociedad puede regresar contra el administrador reclamándole el reembolso de multas administrativas impuestas a la sociedad por infracción de normas legales (p. ej., una multa por no haber presentado en tiempo y forma la declaración de impuestos) pero, en el caso de las multas por cártel

En general, dice Kersting, la finalidad de las multas administrativas no se pone en peligro porque se permita a las personas jurídicas a las que se imponen regresar contra los administradores. En primer lugar, porque el cobro de la multa no se ve afectado por las posibilidades de regreso del infractor. En segundo lugar, porque al interés público le es normalmente irrelevante quién cargue finalmente con el pago de la multa en la medida en que tal imputación última no modifique los incentivos del infractor para no volver a cometer la infracción (finalidad de prevención especial de la sanción).

Y no lo hace, en primer lugar, porque las acciones de regreso no siempre son exitosas (por limitaciones de riqueza de aquel contra el que se dirige el regreso o porque existan exenciones de responsabilidad o seguros contratados a favor del administrador, en este caso o porque el administrador, personalmente, no haya provocado la infracción ni haya actuado negligentemente respecto de su comisión por empleados de la compañía o porque hubiera recibido instrucciones expresas de los socios para “meter” a la compañía en el cártel) pero, en segundo lugar y sobre todo, porque el infractor – la compañía – no puede alterar, por esa vía, los incentivos del administrador para cumplir con las reglas y los incentivos de la compañía para vigilar la conducta del administrador.

Como enseña la doctrina que se ha ocupado del respondeat superior, la compañía es un cheapest risk bearer de las infracciones legales en la gestión de la empresa en relación con el administrador. Porque si el cártel “sale bien” y la compañía obtiene mayores beneficios pero no es sancionada, esos mayores beneficios se los reparten los accionistas, no el administrador. Si a los accionistas no les parece bien el nivel de riesgo de “ilegalidad” que perfila al administrador, lo que han de hacer es destituirlo o instaurar controles sobre su conducta que le impidan cometer las infracciones (auditorías, reporting al consejo de administración etc). Por tanto, el Derecho público hará bien en no decidir, con carácter general, sobre las posibilidades de regreso del sujeto pasivo de la multa cuando es una persona jurídica contra cualquiera que haya cometido personalmente la infracción. De este modo se respeta la libertad de autoorganización de los particulares y se generan incentivos en las organizaciones para optimizar el cumplimiento de la legalidad. Ahora bien, no se puede decir lo contrario: si el legislador impone multas tanto a la organización como al individuo que la gestiona (como ocurre en el Derecho de la Competencia y en las normas fiscales y penales), es una indicación de que la función de prevención especial de una y otra sanción se cumple en relación con una y otro, de modo que la multa a la compañía trata de lograr influir directamente sobre el comportamiento futuro de la compañía y no sobre los administradores. La conclusión es que, en presencia de multas impuestas directamente a los administradores, desde la perspectiva del Derecho Público, que la compañía pida el reembolso o no a los administradores es irrelevante. Y, a contrario, que el Derecho Público no imponga multas a los individuos y sólo a las empresas tampoco permite excluir el derecho de la organización a reclamar el reembolso al administrador.

Se ha sugerido aplicar a esta cuestión la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo alemán – y trasladable aquí – sobre la responsabilidad de los asesores. Aunque se ha afirmado que si a una empresa le impone Hacienda una multa por una conducta en la declaración de impuestos que había sido aconsejada por el asesor, la empresa tiene derecho a pedir al asesor el reembolso, reclamar la totalidad de la multa pagada no estará siempre justificado porque, normalmente, “el asesorado siempre tenía la posibilidad de no seguir el consejo del asesor” o haber buscado una segunda opinión. De manera que permitir el regreso completo contra el asesor, en un caso como éste, debilitaría la función de prevención especial de la sanción impuesta a la compañía. En general, la comparación con la responsabilidad de los asesores no es adecuada porque la ratio para limitar las acciones de reembolso de los daños sufridos por el asesorado sobre la base del principio de proporcionalidad consiste en determinar si los daños sufridos por el asesorado eran previsibles para el asesor, no que las multas sean muy elevadas.

La comparación con los casos en los que el regreso se dirige contra un tercero distinto de los órganos sociales lo prueban. Si X se ve obligado a pagar una multa administrativa porque no ha descontaminado unos terrenos cuando X había encargado a Y las labores de descontaminación e Y había hecho su trabajo negligentemente, no hay duda de que (i) al Derecho Ambiental le resulta irrelevante si X puede regresar contra Y ni de que (ii) X podrá reclamar de Y la cantidad pagada como multa en cuanto la misma es consecuencia directamente ligada al incumplimiento del contrato por el que se le encargó la descontaminación de los terrenos.

El hecho de que la ley prevea – dice Kersting – multas a las personas físicas – a los administradores – junto a las multas dirigidas contra las empresas no es una objeción que justifique la prohibición de regresar. Al margen de que tales multas pueden estar cubiertas por el seguro contratado por la sociedad para proteger de tales riesgos a los administradores, de nuevo, la multa a las personas físicas está calibrada para prevenir las conductas personales de los administradores, no las de las compañías y, por tanto, no dice nada respecto del derecho de la compañía a reclamar a los administradores la indemnización de los daños sufridos por ésta y causados imputablemente por los administradores.

En la medida en que las multas por cártel – su enorme cuantía y la orientación de su cálculo al volumen de negocios de la empresa – constituyen un riesgo de la empresa, el administrador no puede alegar la desproporción entre su salario y la cuantía de la multa para justificar una limitación o exención de su responsabilidad. Puede “contratarlo” con la sociedad porque es un daño previsible.

La razón por la que debe rechazarse la posibilidad de regreso contra los administradores por las multas por cártel es, como hemos anticipado, que los beneficios de la acción ilegal – los beneficios del cártel – se los queda la sociedad en su totalidad si las autoridades no descubren el cártel y que el administrador no obtiene ningún beneficio personal de la conducta. Por tanto, permitir a la sociedad regresar contra el administrador puede debilitar los efectos preventivos de la prohibición de cárteles que justifica las multas. Se pervierten los incentivos de la sociedad puesto que podrá contar, en todo caso, con los beneficios del cártel (si no se descubre por las autoridades) y, en caso de ser sancionada, con la posibilidad de regresar contra el administrador. Sus incentivos para establecer las reglas y procedimientos organizativos que eviten las infracciones, pues, se debilitan. La multa perfecta es aquella que asegura que el infractor no obtiene beneficio alguno de la infracción y, si ese es el objetivo, dice Kersting, permitir el regreso y, por tanto, desplazarla aunque sea parcialmente sobre un tercero, debilita la finalidad de la imposición de la multa.

Este razonamiento conduce, sin embargo, en opinión de Kersting a no excluir la posibilidad de regreso sino a obligar a la sociedad a demostrar que los beneficios obtenidos gracias al cártel han sido inferiores a los daños sufridos (Vorteilsausgleichung). Y dice que “difícilmente podrá la sociedad probar que el cártel no le ha producido ningún beneficio”. Pero sucede más bien lo contrario. En muchos casos de cártel, los cartelistas o, al menos algunos de ellos, no obtienen beneficios. Se cartelizan porque creen que podrán subir los precios pero que lo logren es otra cuestión. Además, en muchos casos, ni siquiera es necesario que el acuerdo de cártel se haya ejecutado para que pueda imponerse una multa (son infracciones “por objeto” cuya sanción no requiere la prueba de que el cártel haya tenido efecto alguno sobre el mercado). En tercer lugar, los daños reputacionales para la compañía pueden ser cuantiosos una vez que se descubre la participación en un cártel. Por tanto, no creemos que sea difícil, en muchos casos, para la sociedad probar que no ha obtenido beneficios significativos de la participación en el cártel.

En general, en Alemania, se limita el reembolso a la parte de la multa que tiene una función disuasoria cuando la ley, para calcular la multa, distingue entre la parte de la sanción que tiene la función de prevención general y especial y la parte que tiene por finalidad evitar que el infractor obtenga beneficios de su infracción. Para que se hagan una idea, en la multa impuesta a Siemens por corrupción entre particulares, la multa disuasoria era de unos pocos cientos de miles de euros y la parte dirigida a evitar el “enriquecimiento injusto” de Siemens era de varios cientos de ¡millones! de euros. Si la multa está configurada de esta forma, la compañía sólo podría repetir contra el administrador por el primer sumando, pero no por el segundo porque el daño se compensaría con el beneficio aunque, se hace notar que el segundo sumando no tiene por qué coincidir con los beneficios efectivamente conseguidos por la compañía gracias a la infracción porque las normas de derecho público sólo pretenden asegurar que la compañía no obtiene beneficios de la infracción, no “retirar” los beneficios efectivamente obtenidos.

De modo que, quizá, sea más seguro justificar la prohibición de regreso en la propia prohibición de cárteles y en su efectividad. Si las compañías pueden desplazar sobre terceros las multas, tendrán menos incentivos para organizarse de forma que se garantice el cumplimiento de la norma.

Por otro lado, la relación entre la sociedad y el administrador es contractual. En consecuencia, a falta de regulación expresa en el contrato de administración, habría que imaginar cuál sería la regulación supletoria que pondría en vigor el legislador para el caso de las acciones de regreso (art. 1258 CC). Desde el punto de vista de la voluntad hipotética de administrador y sociedad, no vemos cómo puede justificarse ex ante una cláusula en un contrato de administración que dijera que si le ponen una multa por cártel a la compañía, el administrador correrá con ella. Tal cláusula no sería nunca aceptada por el administrador ya que supone asumir el riesgo de ruina absoluta y para toda la vida sin ningún beneficio personal. De forma que la exclusión de la posibilidad de regreso puede justificarse, además, en que una limitación de responsabilidad semejante a favor del administrador formaría parte de la regulación – legal y supletoria – del contrato entre el administrador y la sociedad.

Kersting, Christian, Organhaftung für Kartellbußgelder (Recourse Claims Against Organs for Cartel Fines) (July 1, 2016). ZIP (Zeitschrift für Wirtschaftsrecht) 2016, 1266-1275