Cesión de créditos y deber de lealtad del administrador

Es un buen caso para explicar la ausencia de consecuencias de la cesión de créditos sobre el deudor. Para el deudor cedido, la cesión es res inter alios acta (entre el acreedor cedente – en el caso, el Banco Santander – y el cesionario – en el caso, Imedar) que no afectan a Urbinsa C. Por tanto, que el administrador de Urbinsa interviniera en la cesión a favor de Imedar de los créditos que el Santander tenía contra Urbinsa, en principio, no constituye una infracción del deber de lealtad del administrador que genere responsabilidad frente a Urbinsa. Esto es lo que concluye la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de julio de 2021, ECLI:ES:APB:2021:7559.

La acción social tiene como sujeto pasivo al Sr. Alexis , como administrador de Urbinsa C., para justificar el quebranto del deber de lealtad del administrador a la compañía, la demanda se refiere a la vinculación que el Sr. Alexis tenía con Imedar y las ventajas personales que le suponía la venta de los créditos que Banco Santander tenía frente a Urbinsa C. En el suplico de la demanda se incluía una tercera acción, subsidiaria de la acción de anulación de los contratos de cesión de créditos, se trataba de una acción de reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto. La acción hacía referencia a la ejecución por parte de Imedar de los créditos adquiridos al Banco Santander y el beneficio obtenido por esa ejecución en la que Imedar reclamaba a Urbinsa C. 9.325.000 euros de principal. Todas las acciones y pretensiones tenían una base fáctica y argumentativa común: El Sr. Alexis en la transmisión de créditos por parte de Banco Santander a Imedar no actuó en interés de Urbinsa C., sino en interés propio ya que tanto él como sociedades a él vinculadas eran fiadoras o avalistas de los préstamos debidos por Urbinsa C., con lo que la cesión de esos créditos evitaba riesgos o responsabilidades personales. También se hacía referencia a la vinculación que el Sr. Alexis tenía con Imedar, sociedad de la que eran accionistas personas del entorno familiar del Sr. Alexis (su cónyuge e hijos). Se indicaba la intervención directa del Sr. Alexis en la negociación previa a la cesión de créditos, así como el beneficio económico que reportaba 6 JURISPRUDENCIA la cesión de créditos, que se hizo por un precio sensiblemente inferior a la deuda derivada de esos créditos (una quita del 48%) y con una valoración de las fincas hipotecadas en garantía de esos créditos sensiblemente inferior al precio de mercado de los inmuebles. Para concretar las cantidades reclamadas se indica que el Sr. Alexis e Imedar deben devolver a Urbinsa C. la totalidad de las cantidades que cobre en el procedimiento de ejecución que excedan de 9.325.000 €, cuantía que se corresponde con el precio de la cesión.

Como hemos advertido, Urbinsa C. tenía dos créditos líquidos, vencidos y exigibles por una cantidad superior a los 18 millones de euros, créditos incumplidos. El endeudamiento de Urbinsa C. con Banco Santander se acreditaba en el contexto de un conjunto de instrumentos financieros que determinaban un riesgo con Banco Santander superior a los 40 millones de euros. Fuera cual fuera el grado de vinculación del Sr. Alexis con Imedar, fuera cual fuera su grado de intervención en las negociaciones previas entre Imedar y Banco Santander, lo cierto es que no se identifica ninguna actuación concreta, propia del desempeño del cargo de administrador, que pudiera considerarse un quebranto del deber de lealtad que, como administrador, haya de tener para con la sociedad administrada. En definitiva, la recurrente realiza en el hecho cuarto de su recurso un esfuerzo argumentativo para establecer la intensidad de la vinculación del Sr. Alexis con Imedar, también para probar su grado de participación en las negociaciones, sin ofrecer dato alguno que permita establecer las actuaciones que, a su juicio, tendría que haber hecho un administrador leal en el ejercicio de su cargo. La cesión de crédito es una operación realizada entre Banco Santander e Imedar. Banco Santander quedó fuera de las actuaciones en la audiencia previa. Frente a Imedar se ejercitó una acción de enriquecimiento injusto que fue desestimada en la instancia y no ha sido cuestionada en el recurso

Responsabilidad del administrador por deudas sociales y COVID

@thefromthetree 

No podemos compartir las afirmaciones de la resolución de instancia puesto que la existencia de una prórroga en la obligación formal de formulación y depósito de las cuentas con ocasión de la declaración del estado de alarma en marzo de 2020 no elimina la presunción del art. 367.2 LSC ni la obligación del demandado de acreditar que al tiempo de contraer las obligaciones (noviembre de 2019) la sociedad no estaba incursa en causa de disolución.

En atención al principio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC, la falta de formulación y depósito de las cuentas debe perjudicar a quien por su condición de administrador de la compañía tiene acceso directo a dichas fuentes de prueba, por lo que la falta de formulación de las cuentas, en un caso como el enjuiciado (la sociedad había solicitado y obtenido la declaración de concurso y su archivo por falta de masa activa), es motivo suficiente como para presumir que sociedad deudora se hallaba incursa en esa causa de disolución en el momento del nacimiento de las obligaciones sociales que ahora se reclaman y derivar la responsabilidad por impago de las deudas sociales al administrador de la sociedad. Como ya dijimos en la Sentencia de 24 de marzo de 2017 (Roj: SAP B 772/2017 - ECLI:ES:APB:2017:772) "El incumplimiento absoluto, como es el caso, de las obligaciones contables de un ordenado y diligente empresario ( arts. 25 y ss del Código de Comercio y art. 253 LSC), y la evidente facilidad probatoria de la que dispone el administrador social ( art. 217.6 LEC ), debe conllevar una inversión de la carga de la prueba, siendo el administrador quien deba acreditar el estado de solvencia de la sociedad por él administrada, o el equilibrio patrimonial exigido por la norma, debiendo pechar con las consecuencias negativas de la falta de prueba de tales hechos en caso contrario, y de ahí que deba confirmarse la sentencia recurrida".

A partir de ahí juega la presunción legal del apartado segundo del artículo 367, por el que las obligaciones reclamadas "se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2021, ECLI:ES:APB:2021:9493

¿Puede aportarse a una SL una vivienda propiedad del ex-marido y gravada con un derecho de uso a favor de su ex-cónyuge e hijos?

Durero

La respuesta es, obviamente, sí. Recuérdese, no se puede aportar un bien ganancial a una sociedad por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro. Simplemente porque el cónyuge no tiene poder de disposición y dado que la aportación se equipara a enajenación, es necesario el mismo para aportarlo. Pero el caso que ha ocupado a la Resolución de la Dirección General de… etc etc de 29 de septiembre de 2021 no se ocupa de un caso así. La registradora denegó la inscripción y la DG estima el recurso y ordena que se inscriba la sociedad. Lo curioso es que la DG dice que también es inscribible la aportación de un bien ganancial sin el consentimiento del otro cónyuge.

La DG comienza explicando su doctrina en el caso de aportación de un bien ganancial sin que conste el consentimiento del otro cónyuge. Y dice que, a pesar de lo que dice el art. 1377 CC, remitiéndose a la Resolución de 9 de agosto de 2019 que, ¡increíble! dice que el registrador no tiene que comprobar que el aportante tiene poder de disposición sobre la cosa aportada a la sociedad (¿pero sí que tiene que comprobar que el anuncio de la convocatoria de la junta contiene las menciones exigidas en la ley?) porque el contrato “de aportación” entre el nuevo socio y la sociedad es válido aunque, por faltar el poder de disposición, el título (contrato de sociedad y suscripción o asunción de acciones o participaciones) y el modo (el desembolso) no basten para que el bien aportado pase a formar parte del patrimonio social.

«al no ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil la transmisión del dominio del bien aportado, no puede el registrador denegar el acceso a aquél de una escritura como la calificada en este caso».

Y luego explica si se aplicaría o no en un caso así la doctrina de la sociedad nula:

Dado que… la aportación cuestionada tenía lugar en el acto fundacional y mediante ella se desembolsaba la totalidad del capital social, aborda la posibilidad de que la anulación posterior del negocio transmisivo pudiera dar lugar a la nulidad de la compañía por falta de desembolso íntegro del capital social [artículo 56.1.g) de la Ley de Sociedades de Capital]. Teniendo en cuenta que la anulabilidad no supone la nulidad de pleno derecho, considera que «habiéndose realizado el desembolso del capital social, no puede calificarse como nula la sociedad (cfr. artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital), sin perjuicio de que en los supuestos en que la transmisión del dominio del bien aportado sea ineficaz pueda la sociedad reintegrarse por los cauces legalmente establecidos, toda vez que la declaración de nulidad es un remedio subsidiario». Y añade que «la eventual declaración de nulidad de la aportación puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el mínimo de capital requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidación, pero no la nulidad sobrevenida, porque lo impide el citado artículo 56 de la Ley (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012)».

Nada hay en Derecho de sociedades de capital que impida a un fundador aportar derechos contingentes, anulables o litigiosos, siempre que tengan tales bienes y derechos contenido patrimonial evaluable económicamente ex artículos 58 y 59 de la Ley de Sociedades de Capital, si bien, según el caso, de perjudicarse la aportación efectuada, entrarán en aplicación las reglas de responsabilidad solidaria de socios y administradores por la sobrevaloración ex artículos 73 y siguientes de dicha Ley.

Por otra parte, en caso de ineficacia de la aportación procederá la «reconstitución de capital», de reflejarse pérdidas sobrevenidas, como en los casos examinados por este Centro Directivo en materia de «rectificación» de la valoración de la aportación (vid. Resoluciones de 16 de febrero de 1998, 4 de abril de 2013, 23 de noviembre de 2015 y 18 de abril de 2017).

Como ocurre en el presente caso, es necesario que no exista duda sobre la naturaleza del derecho aportado (pleno dominio o dominio limitado), de tal forma que, la posible existencia de gravámenes o limitaciones del dominio hayan sido tenidas en cuenta en su valoración.

Y concluye que esta doctrina es trasladable al caso objeto de la Resolución, a pesar de la evidente diferencia (en este caso, el aportante es dueño y tiene poder de disposición y en el caso de la Resolución de 9 de agosto de 2019, el cónyuge que aporta un bien ganancial carece de poder de disposición) porque, en realidad, son semejantes desde el punto de vista registral una vez que el registrador no puede examinar si el aportante tiene o no poder de disposición.

La decisión y los fundamentos expresados en la Resolución de 9 de agosto de 2019 resultan perfectamente trasladables al asunto que constituye el objeto de este recurso. Las coyunturas examinadas en ambas ocasiones presentan las similitudes adecuadas para aplicar la misma solución en orden a la inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital cuestionada. En las dos situaciones se requiere la declaración de voluntad del otro cónyuge para la plena eficacia del negocio transmisivo (artículos 96 y 1377 del Código Civil); en uno y otro caso se trata de negocios anulables a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se hubiera omitido o de sus herederos (artículo 1322 del Código Civil); e igualmente, en ambas circunstancias, la transmisión, aunque con eficacia claudicante, despliega sus efectos, y la eventual anulación posterior daría lugar a la responsabilidad del aportante en los términos previstos en los artículos 73 a 76 de la Ley de Sociedades de Capital.

No constituye obstáculo para el trasplante de soluciones aquí propugnado la circunstancia de que, en la situación examinada, el objeto de la aportación sea un bien inmueble y la adquisición por la sociedad en las condiciones descritas pudiera encontrar obstáculos para ser inscrita en el Registro de la Propiedad, pues el sistema registral inmobiliario español descansa, con carácter general, en los principios de rogación y de inscripción voluntaria (artículos 606 y 609 del Código Civil y 32 de la Ley Hipotecaria).

Lo que no dice es que la eventual anulación da lugar, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012. ECLI:ES:TS:2012:4808, a que el cónyuge pueda reivindicar el bien aportado por su cónyuge a la sociedad y que, en este caso, no se aplique la doctrina de la sociedad nula, esto es, la sociedad no se disuelve ni el patrimonio social es liquidado:

De las consideraciones precedentes se desprende que la transmisión del inmueble en las circunstancias descritas cumple con las condiciones exigidas por el artículo 58 de la Ley de Sociedades de Capital para las aportaciones sociales, de manera que no resulta preciso entrar a considerar el otro motivo de impugnación alegado por el recurrente (así como por el notario autorizante de la escritura), el atinente al alcance del mandato del artículo 96 del Código Civil respecto de los negocios que no afecten al derecho de uso atribuido al otro cónyuge. A mayor abundamiento, del título presentado resulta con toda claridad que los socios y el administrador fueron conscientes de los derechos que se aportan y de la existencia del derecho de uso y disfrute en favor de los beneficiarios indicados, extremos que fueron tomados en consideración por aquéllos para la valoración de la aportación «in natura» y la cobertura de la cifra de capital (y en su caso de la reserva por prima de asunción).

Lo curioso es que la DG diga que la calificación registral no alcanza a la comprobación del poder de disposición del aportante en un aumento de capital (porque corresponde al cónyuge impugnar o no la aportación) pero sí la extienda a cualquier defecto en la adopción de los acuerdos sociales inscribibles, acuerdos que, igual que la aportación de un bien ganancial por uno sólo de los cónyuges son, en principio, válidos y solo ‘claudicantes’ en el caso de que los socios ejerciten la correspondiente acción de impugnación de los acuerdos sociales.

Juegos de coordinación pura y juegos cooperativos

Lara Henriquez

El artículo que se cita al final de esta entrada es el primero, en lo que me consta, que consideraba el Derecho como un mecanismo de cooperación – no de resolución de conflictos – y explicaba que el Derecho sirve a la cooperación facilitando la coordinación entre los seres humanos. La coordinación es menos que cooperación o si se quiere, es la forma de coordinación más elemental: la que evita daños en las relaciones sociales.

El ejemplo prototípico es la norma que ordena a los conductores de automóviles circular por la derecha en la mayoría de los países. Es una regla, desde el punto de vista del contenido, “neutra”. No hay ninguna regla moral que haga preferible conducir por la derecha o por la izquierda. Pero la circulación sin accidentes exige que los conductores que comparten una carretera de doble sentido se coordinen y circulen todos ellos por su derecha o por su izquierda. La norma (“circule por su derecha”) actúa como focal point, como punto focal y permite a todos los conductores actuar en la forma que minimiza los accidentes sin necesidad de un acuerdo expreso de todos ellos que sea autoejecutable. Basta con que sea “conocimiento común” a todos los conductores de cuál es la regla en esa Sociedad. Y, como demostró Schelling, eso hace que la acción colectiva – la coordinación y la cooperación entre los individuos de una sociedad para producir bienes públicos – sea mucho más frecuente y más fácil de lograr de lo que una teoría sobre el comportamiento humano racional prediría. Es más, es probable que la conducta humana en este ámbito sólo sea explicable porque nuestra psicología – lo que vale decir nuestra naturaleza – nos hace proclives a cumplir las normas y aceptar las jerarquías (y, por tanto, las instrucciones) que facilitan la cooperación y con ellos la producción de bienes públicos.

Ahora solo quiero referirme a una afirmación de McAdams. McAdams dice que hay que distinguir los “juegos de coordinación pura” de los juegos cooperativos. Estos últimos son más exigentes. En los primeros, como el de el lado de la carretera por el que se circula, no hace falta ningún “enforcement” de la regla por parte de un tercero. La norma se cumple porque es en interés de cada uno de los sometidos a la misma cumplirla.

cuando la gente no sabe cómo coordinarse, se necesita sorprendentemente poco para orientar las expectativas y el comportamiento. Una vez que las expectativas cambian, el problema de la coordinación se resuelve: Un conductor que espera que los demás conduzcan por la derecha casi siempre preferirá conducir también por la derecha. El Estado puede, pues, cambiar el comportamiento modificando las expectativas; el interés propio hace el resto. Resolver los problemas de cooperación requiere un cambio en las compensaciones. Pero resolver los problemas de coordinación sólo requiere el tipo adecuado de expectativas.

Mi duda se refiere a la corrección de esta última afirmación. No creo que sean sustancialmente diferentes teóricamente los problemas de coordinación y los de cooperación. Y no creo que sea diferente modificar las expectativas y modificar las compensaciones (pay off) de los jugadores. Sucede simplemente que las expectativas – la conducta que esperamos de los demás – son la “compensación” que recibimos.

Richard H. McAdams, Focal Point Theory of Expressive Law, Virginia L. Rev. 2000

La paradoja de Fermi y las redes sociales

 

La idea es que hay dos caminos, o dos "rutas", cuando alguien intenta persuadirnos de algo… en la ruta "central", consideramos cuidadosa y reflexivamente los mensajes que escuchamos. Cuando la ruta central está activada, evaluamos activamente la información presentada y tratamos de discernir si es cierta o no. Cuando la ruta "periférica" está activada, prestamos más atención a indicios distintos de la información o el contenido del mensaje. Por ejemplo, evaluamos los argumentos de alguien basándonos en lo atractivo que sea o en la universidad a la que fue y no tenemos en cuenta los méritos reales de su mensaje…

… cuando actualizamos nuestras creencias sopesando los méritos reales de un argumento (ruta central), nuestras creencias actualizadas tienden a perdurar y son más resistentes ante la contrapersuasión, en comparación con cuando actualizamos nuestras creencias a través del procesamiento periférico. Si llegamos a creer algo a través de una consideración cuidadosa y reflexiva, esa creencia es más resistente al cambio… Esto significa que podemos ser manipulados más fácilmente a través de la ruta periférica. Si estamos convencidos de algo a través de la ruta periférica, un manipulador tendrá más éxito en usar la ruta periférica una vez más para alterar nuestra creencia inicial.

En su libro The Social Leap, el psicólogo evolucionista William von Hippel escribe, “una razón sustancial por la que desarrollamos cerebros tan grandes es para navegar por nuestro mundo social ... Gran parte del valor que existe en el mundo social se crea por consenso en lugar de descubrirse en un sentido objetivo ... nuestra maquinaria cognitiva evolucionó para estar solo parcialmente limitada por la realidad objetiva ". Nuestro cerebro social procesa la información no solo examinando los hechos, sino también considerando las consecuencias sociales de lo que le sucede a nuestra reputación si creemos en algo.

Leon Festinger sugirió que la gente evalúa la "corrección" de sus opiniones comparándolas con las opiniones de los demás. Cuando vemos que otros tienen las mismas creencias que nosotros, nuestra confianza en esas creencias aumenta. Esta es una de las razones por las que es más probable que la gente haga proselitismo de creencias que no pueden verificarse por medios empíricos.

En resumen, la gente tiene un mecanismo en su mente que les impide decir algo que podría rebajar su status social, incluso aunque sea verdad. Y les impulsa a decir lo que podría elevar su estatus aunque sea falso…

Las personas con educación universitaria tenían de dos a tres veces más probabilidades que los graduados de la escuela secundaria de decir que apoyaban al Partido Comunista. Los trabajadores de cuello blanco también apoyaban de dos a tres veces más la ideología comunista, en comparación con los trabajadores agrícolas y los trabajadores semicalificados.

La paradoja de Fermi:

“Geoffrey Miller sugirió que a medida que las especies inteligentes se vuelven tecnológicamente avanzadas, pasan más tiempo entreteniéndose que en viajes espaciales interestelares. En lugar de ir a Marte, pasan más tiempo fingiendo ir a Marte a través de películas, videojuegos y realidad virtual. Quizás, sin embargo, tal tecnología nos permita involucrarnos en algo igualmente emocionante: la guerra tribal. El protagonismo en las redes sociales le dice a nuestro cerebro de mono que estamos aumentando en prominencia, aunque para la próxima semana la gente se habrá olvidado y pasará a la siguiente ronda de chismes. La tecnología avanzada explota el cerebro de los ideólogos, que luego crean una cultura en la que otros pasan demasiado tiempo prometiendo lealtad a las ideologías en lugar de desarrollar nuevas ideas y tecnología para el beneficio de la humanidad.

Rob K. Henderson, Persuasion and the Prestige Paradox: Are High Status People More Likely to Lie? Quillette, 2021

La disparatada concepción de la tutela judicial exigida por la Constitución en la doctrina italiana y, por imitación, en la doctrina laboralista española

Lara Henriquez

Cuenta Iribarren en un trabajo que está preparando:

La primera pregunta que hemos de hacernos es si la responsabilidad tutela suficientemente los intereses de los socios perjudicados por el acuerdo de la junta general, pues si no fuese así deberíamos descartarla de plano. Sobre ello se discutió especialmente en Italia, con ocasión de la introducción de la norma que circunscribe la legitimación para impugnar a aquellos socios cuya participación supere determinados porcentajes. Autorizados autores de ese país se opusieron a la solución legal. Muchos de ellos con argumentos extraídos de la propia Constitución (italiana), basados en la lesión de derechos fundamentales como el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de propiedad o la propia libertad de empresa -en la medida en que algunos de los acuerdos de la junta equivalen a la expropiación y pueden comportar la salida forzosa del socio-. En realidad, la discusión no era nueva en ese país, pues dudas similares de constitucionalidad se habían planteado por algunos autores ya algunos años antes con respecto a la radical limitación, prohibición en realidad una vez inscrita, de la impugnación de la fusión, aunque fueron mayoritariamente rechazadas, no sólo por su doctrina, sino también por los tribunales italianos

¿Es inconstitucional que el art. 206.1 LSC limite la legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales de una sociedad anónima o limitada a aquellos socios que ostenten un 1 % del capital social?

Obviamente, la respuesta es que no. Y la tutela judicial efectiva, como falso derecho fundamental no se ve afectada porque el legislador restrinja quién puede impugnar los acuerdos adoptados por los órganos de una corporación. Desconocía la existencia de esta polémica en Italia pero, al leerla me ha venido a la cabeza cuán a menudo toman el derecho a la tutela judicial en vano los laboralistas para justificar la desproporcionada litigiosidad que rodea, en nuestro país, al contrato de trabajo. He aquí un buen tema para una tesis doctoral.

Más ideología hipotecarista: nombramiento de administradores mancomunados por mayoría insuficiente de acuerdo con los estatutos

 

Foto: M. Agreda

Debe decidirse en este expediente sobre la inscripción de un acuerdo social relativo al nombramiento de dos administradores mancomunados en una sociedad anónima, adoptado en junta universal, con el voto a favor del 75% de los votos correspondiente a las acciones concurrentes y el voto en contra del restante 25%.

… en el régimen estatutario… para la aprobación de acuerdos, se impone una mayoría cualificada de más del 75% de los votos emitidos,

…  la escritura… fue calificada negativamente por la registradora Mercantil de Barcelona con el argumento de no haber sido adoptado por la mayoría reforzada exigida estatutariamente.

La impugnación la fundamentan los recurrentes de manera principal en una sentencia, cuyo texto se incorporó a la escritura calificada, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta, número 407) el día 26 de septiembre de 2005, recaída en un recurso de apelación contra la de primera instancia recaída en un proceso de impugnación de acuerdos sociales, precisamente contra «Inmobiliaria Moure, S.A.», y que, según alegan, gozaría de fuerza de cosa juzgada en relación con el tema controvertido.

A continuación, dice algo raro, cuando menos:

Aunque la autoridad de cosa juzgada de la sentencia invocada por los recurrentes no extendería imperativamente su influjo a la órbita de este Centro Directivo ni al ámbito administrativo en que el presente recurso se desenvuelve (la Administración no fue parte en el proceso, ni existe disposición legal que le impute sus efectos), el respeto a la seguridad jurídica desaconseja seguir un razonamiento decisorio desconectado de una resolución judicial firme cuya eficacia afecta a todos los socios y a la propia sociedad y que en este caso, según alegan, constituiría un antecedente lógico del objeto sobre el que ha de adoptarse la decisión.

Veamos: imaginemos que la sentencia decía que el socio minoritario tenía obligación de votar a favor del nombramiento que ahora se pretende inscribir ¿cómo no va a vincular esa sentencia a la Administración? ¿se dan cuenta a dónde lleva la ideología hipotecarista? ¿A quién le importa si se ha respetado o no la mayoría fijada estatutariamente? En efecto, exclusivamente a los socios. Si el socio minoritario cree que se han incumplido los estatutos, lo lógico es que impugne el acuerdo y pida como medida cautelar la suspensión de la inscripción. Pero la Administración no pinta nada resolviendo, sin el due process un conflicto entre los socios de una sociedad, esto es, entre particulares.

No es esto exactamente lo que ocurrió pero, como se explica por la Resolución en los siguientes pasos, la sentencia de la Audiencia de Barcelona acabó confirmando la validez del nombramiento de administradores por una mayoría inferior a la estatutaria.

Según narra la Dirección General,

… la sentencia en torno a la que se articula el recurso versa sobre una impugnación de acuerdos sociales adoptados en una junta general, convocada judicialmente y celebrada en segunda convocatoria con asistencia del 77,25% del capital social con derecho a voto; en concreto, las decisiones sociales cuestionadas consisten en la destitución de un administrador mancomunado y el nombramiento de otra persona para cubrir la vacante así surgida. La minoría impugnó los acuerdos por no concurrir el quórum estatutario del 80%, exigido por el artículo 14 de los estatutos sociales para la constitución de la junta en segunda convocatoria, resultando aceptadas sus alegaciones por la sentencia de Primera Instancia. Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona estimó que el derecho de veto atribuido a la minoría a través de las previsiones estatutarias aludidas «nunca puede ir en contra de normas de orden público societario, como las que conceden a la Junta general la facultad no sólo de acordar la acción social de responsabilidad contra los administradores, expresamente prevista en el art. 134.1.II TRLSA, sino también la de separación o revocación de dichos administradores (art, 131 TRLSA)».

… «Si para la adopción de este acuerdo de promover esta acción social de responsabilidad, que lleva consigo la destitución de los administradores afectados (art. 134.2 TRLSA), no pueden exigirse mayorías distintas a las del art. 93 TRLSA, y consiguientemente quórums que impidan la aprobación del acuerdo por esta mayoría legal, con mayor motivo esta prohibición debería extenderse a los acuerdos de separación y revocación de los administradores. Sería absurdo que para lo más, que lleva consigo lo menos, no operaran las mayorías y quórums reforzados estatutariamente, y sí para lo menos cuando se acuerda aisladamente»…

… «proyectar la referida exigencia estatutaria respecto del quorum de constitución de la junta para impedir un acuerdo de revocación del administrador, va en contra del principio de libre revocabilidad del cargo de administrador, cuando el resto del capital social no controlado por el administrador (...), que representa el 75% del capital social, pretende su destitución, y para ello insta la convocatoria judicial de la junta, comparece y vota a favor de la destitución». Y concluye que la exigencia estatutaria del quórum de constitución no resulta exigible «respecto del acuerdo de revocación del cargo de administrador».

En la actualidad, esta cuestión se encuentra regulada en los artículos 223 y 238 de la Ley de Sociedades de Capital. El principio de libre revocabilidad de los administradores aparece plasmado en el primero de ellos, declarando en su inicio que «los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día», y precisando en su apartado segundo que «en la sociedad limitada los estatutos podrán exigir para el acuerdo de separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social». Por su parte, el artículo 238.1, «in fine», prescribe que los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción del acuerdo relativo a la acción social de responsabilidad contra los administradores. En consecuencia, el entorno normativo actual no conduce a conclusiones distintas de las alcanzadas por la sentencia invocada, que se verían si acaso confirmadas por el argumento a contrario que proporciona el artículo 223.2 en relación con el apartado que le precede, y que vendría a recoger una particularidad tipológica para la sociedad de responsabilidad limitada.…  la fundamentación del fallo gira en torno a la prohibición expresa de elevar estatutariamente las mayorías ordinarias legales para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, que comporta la separación de los administradores (actualmente, artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital), y la implícita de hacerlo para el simple cese (actualmente, artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital). Ciertamente, la sentencia mantiene la inaplicación del quórum de constitución más allá del estricto caso de la destitución «ad nutum» de un administrador, extendiéndolo a la subsiguiente designación del que haya de sustituirle, sin dedicar ninguna justificación específica a esa dilatación de efectos. 

… Si la sentencia se proyecta sobre el texto estatutario, resulta que su fallo excluye del ámbito de aplicación del artículo 14 (quórums de asistencia) un caso de destitución y subsiguiente nombramiento de administradores, sin afectar al artículo 16 (mayoría reforzada con carácter general para la adopción de acuerdos), pues la junta cuestionada, y finalmente validada, se constituyó con asistencia del 77,25% del capital con derecho a voto y los acuerdos se tomaron por una mayoría del 97,087379% de los votos emitidos (75% del capital sobre el 77,25% asistente). 

La Dirección General afirma que la sentencia no decidió sobre el nombramiento de los administradores para sustituir al destituido que es de lo que va el asunto sobre el que conoce:

… el punto de partida, resulta que el acuerdo cuestionado consiste en el nombramiento de dos administradores mancomunados no vinculado a la destitución previa de los titulares del cargo, y que el obstáculo advertido por la registradora se encuentra en la mayoría de votos por la que se toma el acuerdo (75% de los votos presentes) no por el quórum de asistencia (100%), de manera que el pasaje estatutario vulnerado sería el artículo 16 (mayoría superior al 75% de los votos emitidos para la adopción de acuerdos con carácter general) y no el artículo 14 (quórums de asistencia), como sucedía en el caso de la sentencia.

… la fundamentación se centra en la elevación indirecta, vía quorum de asistencia, de la mayoría requerida para la destitución de administradore… sin embargo, guarda silencio sobre la regularidad de la misma elevación indirecta de mayorías respecto del nombramiento del administrador que haya de sustituir al destituido, aunque la da por válida en el fallo, vinculando ambas decisiones sociales.

Así las cosas… , no… pueden tener el efecto prejudicial de cosa juzgada

… La redacción de la cláusula estatutaria es meridianamente clara y, frente al designio de que todas las decisiones corporativas cuenten con un amplio respaldo de la base social, nada prueba un efecto que no es más que la consecuencia del régimen de mayorías libremente fijado dentro del marco de autonomía que la ley permite. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada.

De esta forma, la DG provoca un efecto contrario a la voluntad de la ley: la ley ‘quiere’ que los acuerdos sociales que no sean nulos de pleno derecho sean ejecutivos desde su adopción y que la carga de impugnarlos pese sobre el socio que ha perdido la votación. Al realizar este escrutinio de la ‘regularidad’ del acuerdo, la DG invierte la distribución de la carga de la argumentación que ha establecido la Ley en el art. 204 LSC y desconoce la naturaleza y función de los acuerdos sociales.

Seguimos por el mal camino.

Es la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 8 de septiembre de 2021

Responsabilidad del administrador ex 367 LSC y falta de depósito de cuentas y entrega de pagarés

Sergey Prokudin-Gorsky

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2021

El litigio se refiere a acción de responsabilidad del administrador por las deudas sociales por incurrir en causa de disolución obligatoria. La sociedad no había depositado sus cuentas anuales del ejercicio 2014 y siguientes y en las cuentas del año 2013 figuraba ya una situación de desequilibrio patrimonial (pérdidas de 22.168,71 euros, mientras que su capital social era de 3.200 euros). El recurrente alega que la falta de depósito de las cuentas anuales no constituye causa legal de disolución de una sociedad, añadiendo que la sociedad no estuvo paralizada en ningún momento ni dejó de cumplir su objeto social.

El TS recuerda que la LSC no establece que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil determine por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales, ni tampoco que de dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social, sino que, en todo caso, debería demostrarse la relación de causalidad entre esta falta de depósito y el daño causado (sentencia 505/2014, de 8 de octubre).

Sin embargo, en este caso la sentencia de la AP recurrida no concluyó que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución porque no hubiera depositado las cuentas anuales, sino que combinó ese dato con la existencia de unos importantes fondos propios negativos en las cuentas de 2013, que fue determinante para afirmar que concurría la causa de disolución prevista en el art. 363.1 e) LSC. Por tanto, desestima el recurso en este punto.

En segundo lugar se discute el momento que debe tenerse en cuenta a efectos de considerar el nacimiento de la obligación de pago. La deuda surgió en relación con la ejecución de unos trabajos de obra. Para el pago de las facturas correspondientes a dichos trabajos la sociedad deudora entregó sendos pagarés cambiarios firmados por un tercero, con fechas de vencimiento 12 de enero de 2014 y 5 de febrero de 2014, respectivamente. Tales pagarés resultaron desatendidos cuando fueron presentados al cobro a su vencimiento.

Según lo previsto en el art. 1170 CC (párrafos segundo y tercero): "

La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso".

El TS afirma que la asunción de la obligación cambiaria no sustituye a la obligación causal (subyacente), sino que la refuerza mediante la concesión al acreedor de un nuevo medio de satisfacción de su crédito. En consecuencia, la entrega del título (en este caso, los pagarés) carece de eficacia solutoria directa sobre la obligación subyacente (el pago de las obras), que permanece viva hasta que la obligación cambiaria resulte cumplida. En consecuencia, la obligación nació cuando se entregaron las obras, que es cuando debe hacerse el pago en el contrato de obra (art. 1599 CC), es decir, en noviembre de 2013; y no en la fecha de vencimiento de los pagarés entregados como medio de pago.

Interpretación del art .135.2 LC: en el caso de que el acreedor haya votado a favor del convenio, habrá que estar a lo pactado entre el acreedor y los obligados solidarios, fiadores o avalistas para determinar la responsabilidad de estos últimos

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 653/2021, de 29 de septiembre de 2021

Destacamos de esta sentencia la aclaración del TS sobre cómo debe interpretarse el art. 135.2 LC (equivalente al actual 399.2 TRLC, más claro en su formulación):

"La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido".

Dice el TS que no debe confundirse la referencia legal a los convenios que sobre el particular hubieran establecido con el convenio aprobado en el concurso. Esto es, no es tan relevante lo que se pudiera haber previsto en el convenio como lo que ese concreto acreedor hubiera convenido o pactado con cada uno de los obligados o fiadores.

En los casos en los que exista pacto entre el acreedor y los fiadores (como ocurre en el caso enjuiciado, en el que el acreedor y el fiador habían reflejado expresamente en la póliza que recogía el afianzamiento que la aceptación del contenido del convenio por el acreedor no afectaría a sus derechos frente al fiador), habrá que estar a lo pactado.

El bono social no puede hacerse recaer solo sobre las cabeceras de grupos integrados verticalmente

Por Mercedes Agreda

El 18 de diciembre de 2014, Viesgo (antes denominada E.ON), interpuso ante el TS un recurso contencioso-administrativo mediante el que solicitaba la anulación del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por el que se desarrolla la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social. Viesgo alegó la incompatibilidad del régimen de financiación del bono social, establecido en el art 45.4 de la Ley 24/2013 y desarrollado en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, con la Directiva 2009/72. El TS estimó el recurso (sentencia de 24 de octubre de 2016) y declaró inaplicable dicho régimen de financiación al entender que era incompatible con el artículo 3.2 de la Directiva 2009/72 (en virtud de la doctrina del «acto aclarado», decidió no remitir al TJUE una petición de decisión prejudicial). La Administración General del Estado interpuso ante el Tribunal Constitucional un recurso de amparo contra esa sentencia. El 26 de marzo de 2019, el Tribunal Constitucional estimó el recurso. Por lo tanto, anuló dicha sentencia declarando que el TS había vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) al haber descartado la aplicación de la normativa nacional por considerarla incompatible con la Directiva 2009/72 sin haber remitido previamente al TJUE una petición de decisión prejudicial.

En ejecución de dicha sentencia el TS remitió petición de decisión prejudicial al TJUE. Pregunta si, a la luz de la doctrina establecida por el TJUE - entre otras, en sus sentencias de 20 de abril de 2010 (asunto C‑265/08, Federutility) y de 7 de septiembre de 2016 (asunto C‑121/15, ANODE) - resulta compatible con la Directiva la normativa española, en virtud de la cual la financiación del bono social se hace recaer sobre determinados agentes del sistema eléctrico - las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica -, cuando algunos de esos sujetos obligados tienen muy escaso peso específico en el conjunto del sector, mientras quedan en cambio eximidos de dicha carga otras entidades o grupos empresariales que pueden estar en mejores condiciones de asumir ese coste, ya sea por su volumen de negocios, ya por su importancia relativa en alguno de los sectores de actividad o porque desarrollan simultáneamente y de forma integrada dos de aquellas actividades. También pregunta si es compatible con la exigencia de proporcionalidad de la Directiva una regulación nacional de la que resulta que la obligación de financiar el bono social no se establece con carácter excepcional, ni con un alcance temporal limitado, sino de forma indefinida y sin retorno ni medida compensatoria alguna.

EL TJUE señala con carácter preliminar que los artículos pertinentes de las dos Directivas (gas y electricidad) son comparables y que ambas normas tienen el mismo objetivo principal, de modo que la jurisprudencia del TJUE sobre la primera es aplicable a la segunda. Y en relación a la preguntas remitidas por el TS declara:

“1)      El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que el coste de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se haga recaer únicamente en las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, ya que este criterio, elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo, conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva.

2)      El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/72 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el régimen de financiación de una obligación de servicio público, consistente en suministrar electricidad a tarifa reducida a determinados consumidores vulnerables, se establezca sin límite temporal y sin medida compensatoria.”

“La intervención irregular de los tribunales en el gobierno, que con frecuencia perturbaba la buena administración de los asuntos, solía también servir de garantía a la libertad de los hombres; era un gran mal que ponía límites a otro mayor”

 @thefromthetree

Lo que principalmente aseguraba en aquel tiempo a los oprimidos un medio de hacerse oír era la organización judicial. Nos habíamos convertido (se refiere a Francia) en un país de gobierno absoluto por nuestras instituciones políticas y administrativas, pero seguíamos siendo un pueblo libre gracias a nuestras instituciones judiciales.

(recuérdese que Diderot escribió contra la supresión del Parlement – el tribunal – de Paris porque creía que suponía la eliminación del último y más valioso límite al poder despótico del monarca absoluto, Luis XV en el caso)

La justicia del antiguo Régimen resultaba complicada, embarazosa, lenta y costosa; grandes defectos, sin duda, pero en ella no se encontraba nunca el servilismo hacia el poder que no es más que una forma de venalidad, y justamente la peor. Ese vicio capital, que no sólo corrompe al juez sino que pronto infecta a todo el pueblo, le resultaba completamente extraño. El magistrado era inamovible y no ambicionaba ascender; dos cosas igualmente necesarias para su independencia, pues ¿de qué sirve no poder presionarle si hay mil medios de ganar su voluntad?

Es curioso que Tocqueville añada a la inamovilidad la falta de deseo de los jueces por ascender. Si los ascensos los decide el rey, naturalmente, los jueces tratarán de agradarle en sus sentencias para que aquél los premie con un ascenso. Este problema es, justamente, el que ha quedado mal resuelto en nuestra Constitución al atribuir al CGPJ el papel de decidir sobre ascensos judiciales no reglados, singularmente para acceder a la presidencia de tribunales y al Tribunal Supremo.

Es cierto que el poder real había logrado sustraer al conocimiento de los tribunales ordinarios casi todos los asuntos en que estaba interesada la autoridad pública, pero, aún despojándolos, los temía. Si les impedía juzgar, no siempre se atrevía a impedir recibir las quejas y dar su parecer, y como la lengua judicial conservaba todavía el carácter del francés viejo, que gusta de llamar las cosas por su nombre, a menudo los magistrados calificaban crudamente como actos despóticos y arbitrarios los procedimientos del gobierno. La intervención irregular de los tribunales en el gobierno, que con frecuencia perturbaba la buena administración de los asuntos, solía también servir de garantía a la libertad de los hombres; era un gran mal que ponía límites a otro mayor

Esto es bien interesante: el rey podía privar de competencias al tribunal, pero como cada tribunal ha de decidir sobre su propia competencia, es más difícil – a menos que se disuelva el tribunal – privarle de conocer los asuntos que los particulares, que pueden hacer forum shopping quieran presentar ante ellos. Aunque su decisión al respecto sea: ‘no tengo competencia para decidir sobre este asunto porque me la ha quitado el rey’, el particular puede excitar la actuación del tribunal y, con ello, darle la oportunidad de decir lo que le parezca. El valor de esas decisiones no será jurídico, pero su peso en la formación de la opinión pública no es desdeñable.

A continuación explica lo que ocurrió cuando, finalmente, Luis XV ordenó la disolución del tribunal de París – le parlement de Paris –:

… los magistrados que formaban parte de él sufrieron la pérdida de su estado y de su poder, sin que ni uno solo de ellos cediera individualmente ante la voluntad del rey. Es más, tribunales de distinto carácter, como los tribunales de cuentas, que no estaban condenados a desaparecer – ni amenazados siquiera – se expusieron voluntariamente a los mismos rigores, aun cuando éstos ya eran ciertos. Pero aún hay algo más notable, y es que los principales abogados que ejercían ante el parlamento se asociaron voluntariamente a su suerte, renunciaron a lo que para ellos representaba gloria y riqueza y se condenaron al silencio antes que comparecer ante magistrados deshonrados. No conozco nada más grande en la historia de los pueblos libres que lo sucedido en tal ocasión; y, sin embargo, esto tenía lugar en el siglo XVIII, al lado de la corte de Luis XV.

Con tanta cobardía en las sociedades contemporáneas, no es extraño que Tocqueville exagere la importancia de la resistencia pasiva de jueces y abogados del Parlement de Paris.

Alexis de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución, 1857, pp 179-181

Trimarchi sobre la distinción entre acuerdos nulos y anulables como una ‘mala teoría’

foto: JJBOSE

La opinión común en los años 50 en Italia era la de Donati que conectaba la nulidad a la ilicitud o a la inexistencia de un elemento esencial en la adopción del acuerdo, y la anulabilidad  al supuesto en que el acuerdo adolezca de un ‘vicio. Trimarchi dice que la distinción entre ‘inexistencia’ de un elemento esencial del negocio jurídico y ‘vicio’ en ese elemento ‘aparece a veces indefinida, esto es, sin sentido, a veces vaga e indeterminada”

Trimarchi dice que esta concepción (escribió este libro cuando no tenía aún cumplidos los 24 años) es absurda en términos lógicos:

A menudo se enseña que una transacción es nula cuando falta un supuesto o elemento, anulable cuando un supuesto o elemento está viciado. Esta tesis me parece criticable por ser incorrecta. Más concretamente, me parece que consiste en proposiciones hasta cierto punto indefinidas que, en la medida en que están determinadas, no son siempre aplicables y que, cuando no son indefinidas y son aplicables, conducen, al menos en dos casos... a resultados irreconciliables con normas expresas del ordenamiento jurídico.

Se pregunta entonces cómo debería aplicar esta ‘teoría’ un juez que deba decidir si está ante un caso de inexistencia de consentimiento, objeto o causa o capacidad o ante un vicio del consentimiento, un vicio en el objeto, la causa o la capacidad

Para aplicarla… tendrá que examinar los presupuestos y elementos constitutivos de la supuesta transacción para establecer si son perfectos, o si alguno de ellos falta o está viciado. Pero, ¿cuándo debe considerar que falta un elemento (inexistencia) y cuándo debe considerarlo viciado?

Inexistencia" y "vicio" son conceptos que tienen un significado de sentido común cuando se refieren a objetos de nuestra actividad cotidiana: "en esta habitación no hay un reloj" y "en esta habitación hay un reloj, pero funciona mal" son proposiciones que todo el mundo entiende fácilmente. Pero "inexistencia de un elemento del negocio jurídico" y "vicio en un elemento del negocio" no son conceptos de sentido común, por lo que el usuario debe definir su significado. Esto no se hace por los que defienden esta teoría.

¿Cómo entenderlos? El significado de un término que no ha sido definido expresamente puede deducirse a menudo del contexto. Pero del contexto en el que se utilizan los conceptos de "inexistencia" y "vicio" de un elemento constitutivo del negocio jurídico, no podremos deducir más que esto: que la diferencia entre la inexistencia y el vicio es una diferencia cuantitativa, de grado: el vicio se convierte en inexistencia en el momento en que el legislador considera que es lo suficientemente grave como para justificar la nulidad. Pero entonces es evidente que la supuesta explicación que ofrece la teoría aquí criticada no dice nada en esencia. Sólo si se pone de manifiesto la ratio iuris en la que se fundamenta, podría encontrarse el criterio de distinción entre el vicio e inexistencia que la haría aplicable.

Y añade que no critica esa teoría porque no sea capaz de responder con exactitud a las cuestiones jurídicas a cuya solución pretende servir (ninguna doctrina jurídica proporciona soluciones precisas para todos los casos que pueden plantearse en los que hay que interpretar y aplicar normas), esto es, porque sea indeterminada, sino porque “carece de sentido” y carece de sentido porque “los términos en los que se basa – inexistencia/vicio – no se definen” y si definimos cada uno de ellos en términos del otro, “la inexistencia es un vicio suficientemente grave como para justificar la nulidad”, entonces “la teoría deviene tautológica”

Una proposición como "si ocurre A, se aplica la consecuencia B" sólo puede constituir un principio jurídico válido si A indica un hecho, una situación en la realidad social. Pero si, en esa misma proposición, A es un concepto como éste: "aquella situación en la que debe aplicarse la consecuencia B", entonces digo que el principio es tautológico, y no puede utilizarse para resolver un caso jurídico…. ‘inexistencia’ y ‘vicio’ como condiciones de la nulidad o de la anulabilidad, no indican per se situaciones de hecho y tampoco se definen en modo de poder remitirse a situaciones de hecho circunstanciadas…

Y añade que esta doctrina – que se aplica exclusivamente a los acuerdos sociales – es contradictoria con el uso que se hace en otros ámbitos del Derecho Privado. Trimarchi pone el ejemplo de la letra de cambio: un vicio de forma de la letra – dice – provoca la nulidad de ésta o es irrelevante y la letra es válida. Pero nadie sugiere que la letra sea anulable en lugar de nula en función de la menor gravedad del vicio de forma.

Continúa explicando que esta ‘teoría’ es incompatible con las normas legales – tanto en Italia como en España que, como es sabido, reserva la calificación de anulables para los contratos en los que concurre un vicio del consentimiento o falta de capacidad de uno de los contratantes y para proteger al incapaz o al que ha sufrido el vicio, lo que supone una ratio bien distinta de la que causa la nulidad de un contrato – que no distinguen entre nulidad y anulabilidad en función de la gravedad del ‘vicio’ ni equiparan ‘vicio grave’ a ‘inexistencia’ del elemento esencial del contrato o negocio jurídico y se pregunta: ¿cómo ha podido tener tanto éxito?

Aduce dos motivos. El primero, que esta ‘teoría’ reproduce literalmente la expresión del art. 1418 del Codice Civile que ordena la nulidad en ausencia de uno de los requisitos previstos del artículo 1325 que es el que recoge los elementos esenciales del ngocio jurídico. Pero una teoría que reproduce un texto legal no debería cualificar como tal. El segundo motivo es que es aparentemente eficaz por su simplicidad o linealidad:

“Así por ejemplo, la nulidad del negocio con causa ilícita se explica afirmando que ilicitud de la causa significa ausencia de causa. Pero inmediatamente se aprecia la tortura conceptual que se practica cuando se afirma la equivalencia entre una proposición en la que existe la causa, pero ésta es ilícita y una proposición en la que se afirma que no existe la causa. A menos, naturalmente, que se re-defina la causa como ‘fin típico digno de tutela jurídica’ en cuyo caso, ¿cómo podría hablarse de causa viciada?"…

… decir que si el vicio es grave hay nulidad y que si el vicio es menos grave hay anulabilidad es realmente decir poco. Y lo poco que se dice está equivocado porque hace creer que nulidad y anulabilidad son dos sanciones en relación de mayor o menor gravedad, cuando, realmente, son diferentes cualitativamente, no cuantitativamente. Por lo que su aplicación debe ponerse en relación con la diversa calidad de los intereses afectados y con el modo en el que estos intereses son lesionados mas que con la diferente gravedad de los vicios que la causan…

Y concluye

estamos ante un ejemplo de ‘jurisprudencia de conceptos’ que no revela las razones, los intereses que explican las normas por lo que, aunque se pudiesen definir y la definición estuviera concorde con las normas legales, todavía quedaríamos sin saber por qué la inexistencia de un elemento del negocio habría de causar la nulidad mientras que un vicio en uno de esos elementos habría de causar la anulabilidad. Y cuando una teoría no pone de manifiesto la ratio iuris sobre la que se funda, usarla resulta casi imposible porque no se puede saber a ciencia cierta si la interferencia de una ratio iuris diferente excluye o no su aplicación en un caso concreto.

Así es. Y esta magnífica exposición explica por qué, cuando se trata de interpretar y aplicar un pacto contractual – no de aplicar e interpretar una norma legal – los particulares no están sometidos a la racionalidad (stat pro ratione, voluntas) pero el legislador sí lo está. Trimarchi finaliza el apartado del libro citando a Geny que afirma que existe una “lógica superior, inherente a las instituciones jurídicas que domina al propio legislador”. Esa lógica no es imprescindible cuando se trata de dar eficacia a lo pactado voluntariamente por particulares. No es extraño que los contratantes prefieran, ceteris paribus, a los jueces ingleses cuando de una disputa sobre la interpretación de un contrato se trata.

Pietro Trimarchi, Invalidita delle deliberazioni di assemblea di societa per azioni, 1958, pp 30-38.

Responsabilidad de administradores por las deudas sociales: procede si el administrador convierte un préstamo que ostenta sobre la sociedad en fondos propios pero no acredita que lo hizo antes de cerrar las cuentas anuales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de abril de 2021, ECLI:ES:APM:2021:7774.

Aborda en primer lugar la cuestión de la falta de depósito de cuentas. La conclusión:

la obligación legal de depositar las cuentas no constituye causa legal de disolución y no determina por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales.

La… sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 también señala que la falta de depósito de cuentas puede valorarse como un "hecho periférico" en relación a la existencia de pérdidas cualificadas, respecto del que algunas audiencias provinciales han deducido una inversión de la carga probatoria. Al respecto, el Alto Tribunal da a entender que se trata más bien de elemento indiciario de la existencia de pérdidas cualificadas, pero que por sí solo no constituye prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas cualificadas.

En lo restante, la sentencia se suma a las ya varias de Audiencias en las que se pone la carga de la prueba de la eliminación de la causa de disolución sobre el administrador demandado ex art. 367 LSC. En el caso, al parecer, la eliminación de la causa de disolución, vía aportación de un crédito que un socio-administrador ostentaba contra la sociedad se había producido con posterioridad al transcurso de los dos meses que establece la ley para eliminar la causa de disolución (art. 367 LSC)

En el caso de autos, el demandado presenta un balance de situación del año 2011 que refleja unos fondos propios de 21.127,14 € frente a un capital social de 3.010 €. Aunque las cuentas del citado ejercicio no se hayan formulado ni depositado, no deja de ser un documento privado que el tribunal puede valorar de forma conjunta con el resto del material probatorio obrante.  … el balance de situación no adquiere el carácter de documento público por el hecho de que obre unido a la escritura... El único efecto… es que la fecha del documento privado en cuestión se contará respecto a terceros desde el día en que se entregó al funcionario público por razón de su oficio, tal y como establece el artículo 1277 del Código Civil.

Sentado lo anterior, el balance de situación en cuestión, lejos de acreditar la existencia de fondos propios positivos, nos conduce a la conclusión contraria, lo que corrobora el indicio sobre la existencia de pérdidas cualificadas que se deriva de la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales. Si observamos el documento cuestionado, lo que determina el signo positivo de los fondos propios en el año 2011 son aportaciones de los socios por importe de 150.000 €. En ausencia de la mencionada partida, es obvio que los fondos propios hubieran figurado en negativo, lo cual es resultado de la abultada cifra de pérdidas del ejercicio (157.898,72 €), que se acumula a la de ejercicios anteriores (8.535,62 €).

Según consta en el acta de la Junta de 7 de mayo de 2012, incorporada a la escritura de aumento de capital, el administrador puso a disposición de los socios el informe a que se refiere el artículo 301 LSC. En dicho informe figura una certificación del citado administrador, don Donato , en el que consta que él mismo es titular frente a la sociedad de un préstamo de 150.000 €, líquido, vencido y exigible, que consta en la contabilidad en forma de cuentas con socios y administradores.

Partiendo de esa constatación, hemos de colegir que el aquí demandado, don Donato pudo acreditar plenamente la aportación a la sociedad de los 150.000 € que supuestamente permitieron a BOSQUE REAL lucir fondos propios positivos en el balance de situación de 2011.

Decimos que pudo acreditarlo, no sólo porque fue el propio don Donato quien supuestamente hizo esa aportación, sino porque el informe del artículo 301 LSC refiere que esa operativa se encuentra en los libros contables de la compañía.

Es conocido que los hechos enervatorios como el que nos ocupa deben acreditarse por quien los alega ( artículo 217.3 LEC). Además, la disponibilidad y facilidad respecto de esos documentos exige inclinar la carga de la prueba del lado del demandado ( artículo 217.7 LEC), por lo que, ante su falta, no podemos considerar cierta la indicada aportación de capital. En consecuencia, colegimos que los fondos propios de BOSQUE REAL correspondientes al ejercicio 2011 eran realmente negativos, de modo que concurre la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) LSC, que dio lugar a la estimación de la demanda.

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Contra la esperanza

En su columna quincenal… para Aufbau, un periódico semanal para inmigrantes judíos alemanes fundado en Nueva York en 1934, Hanna Arendt sostiene que el miedo y la esperanza son "los dos archienemigos de la política judía". En un editorial titulado "Días de cambio", da cuenta de la batalla por el gueto de Varsovia, discutiendo cómo se había usado la esperanza contra el pueblo judío:

‘Comenzó el 22 de julio de 1942. Ese día, el presidente del "Consejo Judío", el ingeniero [Adam] Czerniaków, se suicidó porque la Gestapo le había exigido que suministrara de seis a diez mil personas cada día para ser deportadas. Había medio millón de judíos en el gueto y la Gestapo temía la resistencia armada o pasiva. Nada de eso ocurrió. De veinte a cuarenta mil judíos se ofrecieron como voluntarios para la deportación, ignorando los volantes distribuidos por el movimiento clandestino polaco advirtiendo en contra. La población estaba "atrapada entre el miedo y la febril esperanza". Algunos esperaban que "evacuación" significara solo reasentamiento, otros esperaban que tales medidas no los afectaran. Algunos temían que la resistencia significara una muerte segura; otros temían que la resistencia fuera seguida de una ejecución masiva del gueto; y dado que la opinión judía en general estaba en contra de la resistencia y prefería las ilusiones, los pocos que querían luchar rehuían asumir esa responsabilidad. Los alemanes hicieron un uso meticuloso de la esperanza y el miedo.’

Sólo cuando perdieron la esperanza y dejaron ir el miedo, argumenta Arendt, se dieron cuenta de que "la resistencia armada era la única salida moral y política"…

La natalidad es la condición para la continuidad de la existencia humana, es el milagro del nacimiento, es el nuevo comienzo inherente a cada nacimiento que hace posible la acción, es espontáneo e impredecible. La natalidad significa que siempre tenemos la capacidad de romper con la situación actual y comenzar algo nuevo:

‘El milagro que salva al mundo… de su ruina normal y "natural" es, en última instancia, el hecho de la natalidad, en la que la facultad de acción está enraizada ontológicamente. Es, en otras palabras, el nacimiento de nuevos hombres y el nuevo comienzo, la acción de la que son capaces por haber nacido.’

… La esperanza derrota al ser humano porque aleja a las personas de lo que está ocurriendo justo en frente de sus narices. La natalidad, por el contrario, obliga a estar presente en el momento.

Samantha Rose Hill, When hope is a hindrance, AEON, 2021

La invención del individuo tras la Revolución Francesa y su invención previa en Inglaterra tras la Revolución inglesa

dibujo: Lara Henriquez

Los sujetos lo son en función de la corporación a la que pertenece. El individuo se convierte en el sujeto tras la revolución. En Inglaterra, la revolución del siglo XVII obliga a los miembros de las distintas ‘clases’, o sea, corporaciones, a cooperar entre sí. En Francia eso no ocurrirá – dice Tocqueville – hasta la Revolución de 1789

nuestros padres no conocían la palabra individualismo, que nosotros hemos inventado para nuestro uso, porque sus tiempos no había individuo que no perteneciera a un grupo y que pudiera considerarse absolutamente solo.

Pero cada uno de los 1000 pequeños grupos de que se componían la sociedad francesa no pensaba más que en sí mismo. Esto venía a ser, si se me permite la expresión, una especie de individualismo colectivo que preparaba los espíritus para el verdadero individualismo que nosotros conocemos”…

… la libertad política obligó en Inglaterra a las distintas clases sociales a mantenerse en relación constante para poder entenderse en caso de necesidad”

… en la Inglaterra del siglo XVIII, el pobre goza del privilegio de exención de impuestos; en Francia, es el rico. En Inglaterra la aristocracia ha tomado sobre si las cargas públicas más pesadas a fin de que se le permita gobernar; en Francia ha conservado hasta el último momento la exención para consolarse de haber perdido el gobierno… desde el momento en que el impuesto tenía por objeto no gravar a los que mejor podían pagarlo, sino a los que menos podían defenderse contra él, necesariamente había de llegarse a la monstruosa consecuencia de eximir al rico y gravar al pobre”

Alexis de Tocqueville, El Antiguo Régimen y la Revolución, 1857, pp 156-157

El TJUE dice que Mercedes Benz España tiene que soportar la demanda de indemnización de los daños causados por Mercedes Benz AG al participar en el cártel de camiones

Foto: Lara Henriquez

El Abogado General había dicho en sus Conclusiones de 15 de abril de 2021  ECLI:EU:C:2021:293 que el dañado por un cártel podía dirigir su demanda de indemnización contra la filial de su país del grupo de sociedades que había participado en el cártel. Lo justificó sobre la base de la idea de que la infracción del Derecho de la Competencia se imputa, no a una sociedad – a una persona jurídica – sino a una ‘empresa’ entendida como ‘unidad económica’. Y, por tanto, basta con verificar que la filial – si se quiere dirigir la pretensión indemnizatoria contra la filial – o la matriz – si se pretende dirigirla contra ésta – forman parte de la misma unidad económica que cometió la infracción para que pueda ser condenada al pago de la indemnización. Las Conclusiones tienen de especialmente interesante el apunte del AG en el sentido de que la pretensión indemnizatoria no podría dirigirse contra la filial si ésta está presente en un mercado ajeno y distinto del mercado en el que se ha producido la infracción. Sólo en ese caso podría decirse que la filial no forma parte de la ‘unidad económica’.

58. … si una filial, incluso en caso de participación en el 100 % del capital social… desarrolla una actividad ajena al ámbito económico en el que la sociedad que la controla ha adoptado los comportamientos contrarios a la competencia, estará fuera del concepto «funcional» de empresa, de manera que no puede existir responsabilidad conjunta de la primera por los comportamientos contrarios a la competencia de la segunda.

En esta medida, pero solo en esta medida,

59. Los criterios que permiten apreciar esa responsabilidad son, pues, distintos de los que permiten imputar a la sociedad matriz la responsabilidad por las infracciones cometidas por las filiales. Algo que no es esencial en el marco de la primera operación puede serlo a efectos de la segunda. Así, por ejemplo, aunque para reconocer una responsabilidad ascendente, la jurisprudencia no considera necesaria la prueba de que la sociedad matriz influya en la política de su filial en el ámbito específico en que se ha producido la infracción, por el contrario, a efectos de reconocer una responsabilidad descendente, es decisivo que la filial opere en el mismo sector en el que la sociedad matriz ha adoptado el comportamiento contrario a la competencia y que, a través de su actuación en el mercado, haya hecho posible que se concreten los efectos de la infracción.

Aunque no puedo desarrollar el argumento ahora, creo que la situación está ya ‘madura’ para recomponer los criterios de imputación de responsabilidad por infracción del Derecho de la Competencia en los grupos de sociedades.

Una comprensión patrimonial de la personalidad jurídica (las personas jurídicas no son más que patrimonios organizados, esto es, dotados de agencia o capacidad de obrar) permite, creo, resolver los problemas de forma ‘limpia’ y respetuosa con los criterios de ‘responsabilidad personal’.

En  este sentido, creo que hay que separar la imposición de sanciones del ejercicio de acciones indemnizatorias. Y también, distinguir entre responsabilidad ‘ascendente’ y ‘descendente’. Pero la primera distinción es mucho más importante desde el punto de vista de los principios que la segunda.

En cuanto a la responsabilidad por sanciones, el TJUE debería ser más estricto de lo que es. Porque si la separación patrimonial que garantiza el recurso a los grupos de sociedades es legítima, imponer la sanción a un patrimonio distinto del patrimonio cuyos órganos han cometido la infracción no puede hacerse a la ligera. Por mucho que el art. 101.1 TFUE se refiera a ‘empresas’ y no a sociedades o ‘personas jurídicas’. Porque tan correcto es decir que Mercedes Benz AG es una empresa como que lo es Mercedes Benz – Motores o Mercedes Benz Finance o Mercedes Benz Deutschland etc etc. Es decir, que un grupo de sociedades – o, a estos efectos, una única sociedad o persona jurídica – puede contener muchas ‘empresas’ o ‘unidades económicas’. No hay ninguna razón para preferir el perímetro máximo posible al perímetro mínimo posible cuando se trata ¡de extender el círculo de los responsables del pago de una sanción administrativa!

En el ámbito sancionador, pues, la responsabilidad ‘ascendente’ (hacer responsable a la matriz por las infracciones de la filial) es compleja y debe decidirse de acuerdo con las reglas generales sobre imputación de la responsabilidad que son comunes a todos los ordenamientos civilizados e imputarse responsabilidad a la matriz por las conductas infractoras de la filial sólo cuando la que ha cometido la infracción es la matriz o cuando, si la infracción la ha cometido una filial, la infracción es imputable a la matriz porque instruyó a la filial para que infringiera o porque omitió su deber de vigilancia y supervisión sobre la filial etc, esto es, porque concurran los requisitos del respondeat superior).

En principio, la Comisión no podría imponer las multas a filiales que no hayan participado en la infracción.

En el ámbito de la responsabilidad indemnizatoria que acarrea la comisión de una infracción, los criterios no deben ser igualmente estrictos. La razón se encuentra en que, al margen de los criterios establecidos más arriba para determinar a quién es imputable la infracción, debe exigirse al grupo de sociedades que reaccione de conformidad con las exigencias de la buena fe a la presentación de la demanda por parte de la víctima de un cártel o de otra infracción del Derecho de la Competencia. En este sentido, me parece evidente que un camionero que compró un camión en España a un concesionario de Mercedes Benz debe poder demandar a la filial española de Mercedes Benz aunque la que cometió la infracción fue la sociedad alemana de este conglomerado que se dedica al negocio de fabricar y vender camiones. Si el conglomerado tiene ‘presencia’ en España, vende camiones en España y el precio de esos camiones se vio alterado por las maquinaciones de cualquier individuo que trabajaba para el conglomerado en cualquier parte del mundo, no es conforme con la buena fe que la filial española rechace su legitimación pasiva. En pocas palabras: del mismo modo que una filial no debería poder rechazar una comunicación de un tercero y no puede contestar a éste diciendo que la dirija a la matriz (lo que debe hacer la filial que recibe esa comunicación es trasladarla a la matriz), una filial no debe negar su legitimación pasiva cuando recibe una demanda – de un consumidor, al menos – que debería dirigirse estrictamente hablando contra la matriz. Lo que la buena fe exige a la matriz es que instruya a sus filiales para que, cuando se reciba tal demanda, se comunique a la matriz para que ésta pueda proveer a la defensa.

Si tengo razón, la restricción que introduce el AG que, como veremos, hace suyo el TJUE, es innecesaria: no es necesario que la filial actúe en el mismo sector del mercado en el que la matriz – u otra sociedad del grupo – ha cometido la infracción para que deba soportar la demanda de indemnización de daños. Basta con que podamos decir que, aunque no haya sido ese patrimonio el responsable de la infracción, sus conexiones con el patrimonio responsable le obligan – como en materia de saneamiento por evicción – a ‘llamar' al proceso por su cuenta a la sociedad del grupo responsable de la infracción en lugar de obligar al demandante a buscar en el mundo entero la sociedad del grupo que le causó el daño.

¿Qué ha dicho el TJUE en su sentencia de 6 de octubre de 2021? ECLI:EU:C:2021:800 Mucho y no todo bueno.

1º Que el concepto de ‘empresa’ del art. 101.1 TFUE es un concepto autónomo del Derecho europeo y que se interpreta igual a efectos del derecho sancionador y a efectos del derecho patrimonial – responsabilidad contractual o extracontractual –.

2º Que el art. 101.1 TFUE no utiliza ni el concepto de sociedad ni el de persona jurídica sino el de empresa. Luego es la ‘empresa’ el ‘infractor’ y la ‘obligada a indemnizar’. Empresa es ‘unidad económica’ que se comporta como tal en el mercado: “el concepto de «empresa» y, a través de este, el de «unidad económica», conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción”

3º Que procede acoger el argumento del AG transcrito más arriba y entender que la filial debe soportar la demanda indemnizatoria por los daños causados por la ‘empresa’ de la que forma parte excepto en el caso de que su ámbito de actuación en el mercado sea distinto del mercado en el que se cometió la infracción por la ‘empresa’ – ‘unidad económica’ de la que forma parte.

En consecuencia, la facultad reconocida a la víctima de una práctica contraria a la competencia de exigir, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz, no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor. En efecto, como señaló el Abogado General, en esencia, en el punto 58 de sus conclusiones, el concepto de «empresa» empleado en el artículo 101 TFUE es un concepto funcional, y la unidad económica constitutiva de dicha empresa debe identificarse desde la perspectiva del objeto del acuerdo de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de julio de 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, EU:C:1984:271, apartado 11, y de 26 de septiembre de 2013, The Dow Chemical Company/Comisión, C‑179/12 P, EU:C:2013:605, apartado 57).

47      Por consiguiente, una misma sociedad matriz puede formar parte de varias unidades económicas constituidas, en función de la actividad económica de que se trate, por ella misma y por distintas combinaciones de sus sociedades filiales pertenecientes todas ellas al mismo grupo de sociedades. De no ser así, una sociedad filial miembro de tal grupo correría el riesgo de ser considerada responsable de infracciones cometidas en el marco de actividades económicas sin relación alguna con su propia actividad y en las que no estaba implicada en modo alguno, ni tan siquiera indirectamente.

48      De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 2014, Comisión/Siemens Österreich y otros y Siemens Transmission & Distribution y otros/Comisión, C‑231/11 P a C‑233/11 P, EU:C:2014:256, apartado 45, y de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C‑625/13 P, EU:C:2017:52, apartado 145).