Más limitaciones intolerables de la autonomía privada. También el art. 173 LSC es imperativo según Parcent y se interpreta según lo que diga la Ley Postal

En materia de control de la legalidad de los estatutos sociales, y sobre todo, en lo que se refiere a la validez de las cláusulas estatutarias que regulan la convocatoria de la junta, hay gente del mundo jurídico que ha perdido la cabeza y se empeña en que, cuando el art. 173.2 regula la forma de convocatoria, está prohibiendo a los socios adoptar por unanimidad un sistema para notificarles la celebración de la reunión que no sea el previsto legalmente. ¿A quién le importa la forma en que hay que convocar a los socios? A los socios y a nadie más que a los socios. Si dos o tres personas constituyen una SL y aprueban unánimemente sustituir la convocatoria mediante anuncios por una simple carta - correo ordinario - ¿a quién le importa que haya una carta de cada cien mil que no llega a su destino? ¿Qué tiene que ver que la Ley Postal no asegure a los usuarios del servicio postal que, contra viento y marea, recibirán el envío postal en tiempo y forma? ¿Acaso no se dan cuenta en Parcent que esa norma lo que regula es la responsabilidad de Correos y los derechos de los usuarios? ¿que no puede utilizarse para interpretar el art. 173.2 LSC cuando dice que se utilice un medio que asegure la recepción de la convocatoria?

Pues lean la Resolución de la Dirección General de 10 de mayo de 2023. 

 Por lo que hace referencia al segundo defecto, la cuestión se centra en determinar si la cláusula estatutaria, tal y como está redactada, cumple suficientemente con los requisitos que exige el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital cuando permite la previsión de que: «En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad». 

... este Centro Directivo ha entendido que el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple tales exigencias legales (cfr., por todas, la Resolución de 16 de abril de 2005), También ha admitido esta Dirección General (vid. Resoluciones de 21 de marzo y 5 de julio de 2011, 2 de enero y 6 de noviembre de 2019 y 15 de junio de 2020) que la convocatoria se realice mediante burofax con certificación del acuse de recibo, por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con aviso de recibo. De igual modo, y en relación a la convocatoria hecha por correo electrónico, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 2014 no lo consideró medio adecuado en aquella ocasión al no contemplarse medio alguno de prueba de que había sido debidamente recibido. Por ello, en la posterior Resolución de 19 de julio de 2019 aceptó tal medio de convocatoria porque a la forma de remisión por correo electrónico se sumó un mecanismo de verificación de su recepción por los socios destinatarios.

La cuestión que se plantea en el presente expediente consiste en determinar si el correo ordinario puede considerarse como uno de los sistemas de convocatoria de juntas generales que, por reunir los requisitos del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, han de considerarse como aptos. La respuesta es negativa pues como resulta del contenido de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, no existe garantía de entrega ni de justificación para este tipo de correo.-. De este modo y frente al servicio de envío de correspondencia ordinario se contrapone el servicio de envío certificado en el que se aúna el servicio comprendido en el de entrega y la prueba de su recepción por el destinario o, en su caso, de su no entrega... (De modo que) el envío de correo ordinario no comprende, por determinación legal, la posibilidad de asegurar la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad en los términos establecidos por el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. No cabe por tanto una interpretación como la que propone la recurrente pues cualquiera que sea el criterio señalado y comprendido en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, lo cierto es que no cabe atribuir a la categoría de correo ordinario una característica o función de la que legalmente carece. 

Luego salva las cláusulas que dicen algo tan inocente como que si el administrador presta algún servicio a la sociedad al margen de su condición de administrador, podrá ser remunerado aunque el cargo de administrador sea gratuito. 

... nada obsta a que los estatutos prevean, junto al carácter gratuito del cargo, la posibilidad de que se lleven a cabo entre la sociedad y el administrador contratos de índole civil o laboral que amparen el ejercicio por este de actividades distintas a las de gestión y representación de la sociedad...