Sogecable ‘vs’ Mediapro (Publicado en EXPANSION 10 de septiembre de 2007)

Los términos del conflicto

El juez acaba de rechazar las medidas cautelares solicitadas por Sogecable a través de su filial Audiovisual sport (AVS) en su conflicto con Mediapro. Sogecable pedía que se prohibiera provisionalmente a Mediapro realizar cualquier acto de explotación de los derechos sobre los partidos de determinados clubes de fútbol de Primera División que Mediapro había adquirido y cedido a AVS a través de un contrato celebrado entre ambos el 24 de julio de 2006 y respecto de otros equipos cuyos derechos debería haber cedido a AVS.

En virtud de este contrato, las dos empresas que habían adquirido derechos sobre equipos de fútbol los "ponían en común" en AVS (Mediapro cedía los suyos a AVS y Sogecable ya los tenía ahí, junto con los derechos del Barcelona que tenía TV3) y acordaban comprar nuevos derechos sólo a través de AVS y explotarlos reservando a Sogecable la explotación a través de la televisión de pago (un partido cada domingo) y a Mediapro en abierto (un partido cada sábado). Y los demás partidos, en pago por visión para todo el que quisiera comprarlos.

El acuerdo se complementaba con una reestructuración del accionariado de AVS (o sea, de la sociedad que resulta titular de todos los derechos). El acuerdo preveía que TV3 saldría del accionariado y que Mediapro entraría en él con una participación del 25 por ciento pero sin derecho a veto.

Pacto de no competencia entre Sogecable y Mediapro

Sogecable presentó el acuerdo ante las autoridades de competencia como una operación de concentración (cambiaba el control sobre AVS: antes lo tenían conjuntamente Sogecable y TV3 –que tenía derechos de veto- y ahora lo tendría en exclusiva Sogecable porque Mediapro no tendría derechos de veto) acompañada de unos acuerdos de cesión de derechos y de explotación de éstos. Pero las autoridades de competencia entendieron que estos segundos acuerdos eran acuerdos entre competidores que debían ser valorados por separado. De modo que la concentración ya está autorizada pero los acuerdos horizontales no han sido bendecidos por las autoridades de competencia que podrían considerarlos prohibidos por restrictivos.

Sogecable quiere que Mediapro actúe como si todo el acuerdo estuviera en vigor (que aporte a AVS los derechos adquiridos después de 24 de julio; que no compre derechos adicionales unilateralmente; que pague por los partidos que emita en virtud de la cesión que le hace AVS y que sólo emita los partidos que resultan del acuerdo) y Mediapro –que todavía no es socia de AVS- considera que los acuerdos no están vigentes y, por tanto, que con sus derechos –los adquiridos antes y después del acuerdo de 24 de julio de 2006- hace lo que le plazca. Lo más curioso es que Mediapro adquirió nuevos derechos de emisión sólo dos semanas después de haber firmado el acuerdo en julio de 2006, lo que Sogecable explica afirmando que Mediapro prometió ceder tales derechos a AVS.

El juez deniega la medida cautelar –que se solicitó que se adoptara sin oír al demandado aunque subsidiariamente, con audiencia de Mediapro- porque considera que no se deduce con claridad quien tiene razón: porque el tema le parece muy complejo como para decidirlo sin realizar previamente todos los trámites de un juicio ordinario y porque prohibir cualquier emisión podría ser contrario a la obligación legal de emitir en abierto los partidos de interés general.

  ¿Son válidos los acuerdos de 24 de julio de 2006?

La clave se centra en saber si el acuerdo de 24 de julio de 2006 es válido. Si el acuerdo es válido y si Sogecable ha cumplido lo que le compete, Mediapro lo habría incumplido y debería verse compelido a cumplirlo en sus propios términos, esto es, a ceder sus derechos sobre los clubes a AVS y a no transmitir en abierto más que un partido a la semana elegido según los criterios acordados. Pero si el acuerdo no es válido o si Sogecable lo hubiera incumplido, Mediapro tendría derecho a considerarse libre para disponer y explotar sus derechos como tenga por conveniente. Mediapro parece alegar ambas cosas: que Sogecable no ha cumplido porque no le ha dado la participación prometida en AVS y que el contrato de 24 de julio de 2006 no es válido.

¿Por qué podría no ser válido el contrato de 24 de julio de 2006? La razón más aparente sería la siguiente: el contrato contiene una cláusula –la 5ª- por la que ambas partes se obligan a no comprar derechos unilateralmente y atribuían tal derecho a AVS. Pues bien, esto es una cláusula de no competencia. Sogecable y Mediapro estarían prometiendo no competir por los derechos. Esto es un pacto restrictivo de la competencia (puede imaginarse que los clubes no estarán muy contentos con la existencia de tal cláusula porque reduce la rivalidad en su adquisición y, por tanto, les ofrecerán menos dinero por sus derechos) y las autoridades podrían considerarlo nulo (artículo 1º. Ley de Defensa de la Competencia) porque no vendría legitimado como un pacto accesorio de la concentración (del cambio accionarial en AVS). La cuestión es más compleja todavía porque la cláusula podría ser válida en una versión reducida, es decir, si el pacto de no competencia se limitase temporal y objetivamente (un par de años y sólo a los contratos con los equipos en manos de AVS, por ejemplo).

Si ese pacto es nulo, ¿debe acarrear su nulidad la de todo el acuerdo? Alguien podría responder afirmativamente. Ese pacto es de tal importancia en la economía del contrato que éste no puede entenderse sin él porque deja de responder a las expectativas que las partes tenían al contratar.

¿Puede alegar el propio firmante de una acuerdo que una de sus cláusulas es nula por restrictiva de la competencia? La respuesta es afirmativa. Los gasolineros vienen haciéndolo desde hace años con las cláusulas que les obligan por muchos años a suministrarse en exclusiva de una determinada compañía petrolera.

¿Por qué aceptó Mediapro una cláusula como la 5ª. de su acuerdo de 24 de julio de 2006 si sabía o debería haber sabido que la cláusula era nula? A esta pregunta no podemos dar respuesta.

  Un modelo de negocio inestable

En fin, el científico dijo que "predecir es mu difícil, sobre todo, el futuro", y la verdad es que no creemos que nadie que haya estado al lío del fútbol televisado en nuestro país hubiera podido predecir lo que ahora está ocurriendo. Pero haremos una predicción: el panorama no se estabilizará porque lo que es inestable es el modelo de negocio de la explotación del fútbol televisado. Uno de los padres de Internet ha dicho que la tele se quedará para la información inmediata de las catástrofes y para las retransmisiones deportivas y la televisión de pago no se ha consolidado como un negocio independientemente viable por mucha diferenciación que se haya pretendido lograr a través de contenidos exclusivos. La televisión en abierto compite con la misma estrategia. Los canales gratuitos se han multiplicado e incluso especializado y los canales de pago se llenan de publicidad. Los contenidos cinematográficos premium han perdido su poder por hacer pagar 50 euros al mes por verlos por televisión. Internet ofrece contenidos que compiten con los de la televisión de pago, y pagar por ver un partido se va consolidando como alternativa a pagar una cantidad mensual por no ver muchos partidos. Si a todo esto le añadimos las innovaciones tecnológicas –la televisión por móvil está a la vuelta de la esquina- y el riesgo de que el Athletic de Bilbao baje a Segunda, ¿cómo van a hacerse planes a 7-10 años?

 

Conclusiones con diamantes: las de la Abogado General Kokkot en el Asunto Alrosa

Murillo

El caso

Los antecedentes de este litigio son un compromiso formulado por la empresa De Beers 2006 ante la Comisión para redimirse de su acusación de abuso de posición dominante (artículo 82 CE). Como líder del comercio mundial de diamantes, De Beers se comprometió a no comprar en el futuro más diamantes en bruto a Alrosa, segundo productor mundial, lo que sería el final de una prolongada relación comercial entre ambos grupos. Mediante una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, la Comisión declaró obligatorio dicho compromiso. Alrosa entiende que esa decisión es desproporcionada y, además, se siente vulnerada en su derecho a ser oída. Ante el Tribunal de Primera Instancia, Alrosa obtuvo la anulación de la Decisión controvertida, y contra esa sentencia ha interpuesto ahora la Comisión el presente recurso de casación.

Las conclusiones

En sus Conclusiones en el Asunto C‑441/07 P Comunidades Europeas contra Alrosa Company Ltd., señala, en primer lugar, las diferencias entre el art. 7 y el art. 9 del Reglamento 1/2003. Según la Abogado General, la Comisión Europea está más intensamente vinculada por el principio de proporcionalidad cuando aplica el 7 que cuando aplica el art. 9, en concreto, en la revisión de los compromisos que impone/acepta respectivamente. En los procedimientos del art. 9 (terminación convencional), dada la función de este precepto como un instrumento para evitar el desarrollo de un procedimiento sancionador completo por parte de la Comisión,

CITAS: MÜLLER-ARMACK EN 1957

"La llamada discriminación o fijación de precios diferentes constituye una forma legal de competencia. Si se prohibiese discriminar a clientes o proveedores se estaría poniendo en vigor una norma que obstaculizaría la competencia en lugar de promoverla. En muchos mercados, especialmente en los que tienen forma de oligopolio, el tratamiento diferenciado es la situación que precede a una variación en los precios de manera que la discriminación permite conservar la elasticidad de los precios. Prohibir la discriminación es muy parecido a que el Estado promueva la constitución de cárteles. Sólo habría que prohibir el tratamiento discriminatorio doloso - hecho con intención de dañar - realizado por un cártel o por un empresario dominante"

Müller-Armack (en la discusión sobre las reglas del tratado de la CEE en materia de competencia en 1957)

RELATED PARTY TRANSACTIONS: NUEVAS REGLAS EN ITALIA

La CONSOB ha publicado un Reglamento con disposiciones en materia de operaciones con partes vinculadas. Es decir, son reglas las para las sociedades cotizadas sobre cómo han de tramitar aquellas operaciones que las sociedades realizan con socios, administradores o amigos de socios o administradores. Básicamente, para operaciones de relevancia, la CONSOB italiana obliga a que el Consejo de Administración decida tras un informe elaborado por un comité ad hoc formado por consejeros independientes prohibiendo al Consejo aprobar una operación vinculada en contra de dicho informe salvo que se remita a la Junta de Accionistas. Un pequeño análisis en La Voce

NUEVO EXPEDIENTE DE LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA A GOOGLE

Las autoridades italianas de competencia han abierto un nuevo expediente a Google. Esta vez por sus contratos con los sitios web para la inserción de publicidad en los mismos. La Autorità acusa a Google de abuso de posición de dominio porque fija discrecionalmente y sin transparencia los términos del reparto de los ingresos entre el medio y Google. Se trata del programa AdSense, a través del cual, los titulares de sitios en internet pueden vender espacios publicitarios utilizando a Google como intermediario. El sistema se basa en un reparto de los ingresos entre el sitio y Google.

¿QUÉ SON LOS FONDOS DE INVERSIÓN?

Antes de leer el artículo de A. MADRID PARRA, "La especial propiedad del patrimonio de los fondos de inversión y de titulización", RMV 6(2010) yo creía lo siguiente: se trata de una copropiedad o comunidad de bienes especial (en el sentido de que las normas de los arts. 392 ss CC solo se aplican supletoriamente respecto de las de la LIIC). Nada raro. Comunidad de bienes especial que se constituye con la aportación y cuya administración está encargada a una entidad especializada que actúa en interés de los partícipes. Madrid considera, tras 25 páginas que "los fondos de inversión son un ejemplo en el que se regula un innominado fideicomiso financiero donde la estructura fiduciaria de la propiedad se articula en función de la más agil y eficiente gestión de los activos. Hay, pues, una propiedad fiduciaria especial, cuyo fundamento último no es la autonomía de la voluntad sino la Ley. Pero la sola Ley no origina dicha situación de propiedad. Es necesario un acto de voluntad para originarla... Es cierto que, cuando esta estructura jurídica ha de surtir efectos en otros ámbitos... se pone... de manifiesto las dificultades de encaje de una figura como el fideicomiso o trust". El único problema es que mientras sabemos, más o menos, qué es una comunidad de bienes, no sabemos qué es un "fideicomiso financiero" (en Derecho Español).

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD RELIGIOSA

Es probable que la libertad religiosa sea, en la Constitución Española, una "super libertad". No se disuelve en la libertad de conciencia y de pensamiento sino que obliga al Estado a reconocer los aspectos públicos y sociales de la misma y a cooperar con las organizaciones de los que creen lo mismo. Y, sin embargo, su legitimidad es muy inferior a la de otras libertades semejantes. Porque se trata de respetar que alguien crea cosas irracionales. La única explicación que he encontrado para explicar este privilegiado status de la libertad religiosa está en un artículo en The Guardian - al que se remite Tyler Cowen - Marginal Revolution - donde Adam Phillips escribe "We can't talk about religion without talking about excess; which doesn't mean, of course, that everyone who is religious is a fanatic. But it does mean that religious beliefs of any significance matter a great deal to those who hold them. Indeed they will sometimes sacrifice their lives and the lives of other people for them; their relationship to their gods can be the most important thing in their lives".

UNA PROPUESTA DE LEY ORGANICA DE EDUCACIÓN

Artículo 1º. Los centros escolares públicos y privados seleccionarán libremente a sus alumnos.
Artículo 2º Los centros escolares públicos y privados seleccionarán libremente a sus profesores y demás personal.
Artículo 3º Los centros escolares públicos y privados diseñarán libremente el curriculum de sus estudiantes, el calendario y el horario escolar sin más límite que el orden público constitucional.
Artículo 4º Los centros escolares públicos y privados organizarán su gobierno y administración como tengan por conveniente.
Artículo 6º En el ejercicio de las competencias anteriores, los padres deberán ser consultados.
Artículo 7º El Estado y las Comunidades Autónomas garantizan el derecho a la educación. A tal fin, podrán obligar a los centros escolares a admitir a estudiantes que no hayan logrado una plaza en un centro escolar de su elección.
Artículo 8º El Estado y las Comunidades Autónomas garantizan la gratuidad de la enseñanza obligatoria. A tal fin se fijarán los módulos que, por alumno, serán transferidos a los centros escolares. Estos podrán completar dicha financiación como tengan por conveniente.
Artículo 9º Cada centro escolar elaborará un presupuesto anual.
Todos los centros escolares someterán a sus estudiantes a exámenes nacionales

MATAR Y DEJAR MORIR

Según un estudio de Abarbanell and Hauser (vía Marginal Revolution)

"the rural Mayans didn't believe that harm caused by direct contact was worse than indirect harm and they didn't think active harmful acts were morally worse than harmful acts of omission", lo que parece contradecir la regla moral de validez casi universal según la cual es peor moralmente hablando causar daño a alguien activamente (matar a alguien) que hacerlo por omisión (dejar que alguien se muera pudiendo salvarle la vida). Parece que los mayas que viven en ciudades no piensan como sus paisanos que viven en el campo. La explicación. "the researchers said more research is needed, but they think it probably has to do with the 'highly intertwined social relations and their associated obligations' in the rural Mayan society".
A mí, me ha llamado siempre la atención la especial hospitalidad y disposición a ayudar encontrada en zonas poco pobladas y donde la gente vive aislada. Parece lógico que el valor de la ayuda recíproca sea mayor en una zona así que en una zona urbana, donde si a uno no le ayuda alguien, le ayudará otro o le ayudará algún empleado público que tiene esa función

¡No te fíes ni de tu banco!

Con otro título, y con algunas modificaciones, lo que sigue se publicó en el número de marzo-abril de la revista EL NOTARIO.

Según una encuesta realizada por Inverco, "El 63% de los ahorradores confía en su entidad financiera a la hora de tomar decisiones de inversión, 15% en un profesional, 12% en un amigo y 5% en webs de entidades financieras". Tal resultado es más sorprendente de lo que pudiera parecer a primera vista. Estoy seguro de que el 63 % de los que compran un coche o un viaje o una lavadora no confían en el vendedor del coche o en la agencia de viajes a la hora de tomar su decisión.

EL PACTO DE NO COMPETENCIA QUE NO ERA TAL

Dos socios deciden terminar su relación. Uno de ellos le compra al otro sus participaciones en la sociedad por 100.000 y el otro le firma una carta en la que declara que se va a dedicar a su familia y que no tiene intenciones de trabajar para la competencia ni de montar una empresa competidora. Al día siguiente de perfeccionar la compraventa, el que ha vendido empieza a trabajar para una empresa competidora y el principal cliente de la sociedad se pasa a dicha empresa competidora. El socio comprador decide no pagar el precio de las participaciones. El Tribunal Supremo alemán aplica la doctrina de la desaparición/alteración de la base del negocio. Considera que las partes no habían firmado un pacto de no competencia en sentido estricto (la carta era una declaración de sus intenciones pero no un compromiso de no competir jurídicamente vinculante) pero que el comprador había aceptado pagar ese precio sobre la base de que el vendedor no le haría la competencia y, por tanto, que podría mantener a ese importante cliente como tal, de manera que, al pasar a trabajar para la competencia y, simultáneamente, perder al cliente importante a favor de la empresa competidora, la base del negocio se había alterado y el comprador tenía derecho a una rebaja en el precio de las participaciones. Esta representación de la realidad – presuposición – era común o, al menos, era la del comprador sin protesta del vendedor. Obsérvese lo cerca que está ésta doctrina de la interpretación/integración del contrato. Lo que "chirría" un poco de la aplicación de la alteración de la base del negocio a casos como éstos es que el cambio en las circunstancias (la "realidad" como dice Flume) no es un cambio objetivo ajeno a la conducta o voluntad de las partes, sino un cambio provocado por una de las partes (el socio-vendedor se puso a trabajar para un competidor aunque el Tribunal no declara probado que el cliente se pasara al competidor por la conducta del vendedor. 

Grandes casos: los de la coronación

A veces, los casos son más interesantes por lo que se ha escrito sobre ellos que por lo que los jueces que los decidieron dijeron.

La narración del caso está tomada de Eisenberg,

IHERING SOBRE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

 “La posición del administrador entraña una gran tentación. Incitada su codicia por el manejo permanente de los bienes extraños, se le presenta una ocasión favorable como a ningún otro para apropiarse de los mismos. Para ningún ladrón es tan fácil robar como para el administrador de bienes ajenos, ningún estafador puede realizar tan fácilmente una estafa como él. Por eso se requiere, en el puesto donde el peligro es mayor, también la mayor garantía… la rendición de cuentas de la presidencia ante la asamblea general no ha impedido la mentira y el engaño en modo alguno… que aquí hacen falta otros medios, está claro… La sociedad por acciones, en su forma actual, es una de las instituciones más imperfectas y más funestas de todo nuestro derecho… las maldiciones que nos han traído las sociedades por acciones, son enormemente mayores que las bendiciones… si los efectos devastadores de las sociedades por acciones se hubiesen limitado a los participantes directos, se podría uno consolar diciendo que habrían debido ser más previsores, aunque la estupidez, sin embargo, no da título jurídico para engañarla, ni la imprevisión para robarla. Pero ha sido comprometida la sociedad entera al mismo tiempo. Las sociedades por acciones han conseguido conmover el equilibrio económico en que se basa el ordenamiento entero”.
R. IHERING, EL fin en el Derecho, pp 171-174 citado por J. Mª. GONDRA, “El control del poder de los directivos de las grandes corporaciones” RDM 2008, p 845

¿COMO SE HACE TODO A LA VEZ?

Ahora los economistas dicen que hay que desendeudarse - sector público y privado - pero que, a la vez, no deben retirarse los estímulos públicos ni aumentar los impuestos (en el trabajo de Mankiw de la entrada anterior se explica que los más ricos norteamericanos apenas pagan un 25 % de sus ingresos en impuestos) pero que el endeudamiento público no puede seguir aumentando ¿Cómo se hace todo a la vez? La única forma es reducir la parte del gasto público estructural que no se dedica a ayudar a los que están peor.
O sea, por un lado, trasladar al sector privado toda la actividad económica que realiza el sector público en competencia con el privado y que es, hoy por hoy, fuente de rentas para grupos de interés o para los políticos: acabar con la televisión pública (600 millones de euros al año y creciendo), con los puertos y los aeropuertos (no traspasándolos a los gobiernos autonómicos, sino al ámbito privado) y con toda la banca pública y semipública (¡si hubiéramos privatizado las cajas en los 90 convirtiéndolas en sociedades anónimas y poniéndolas a cotizar!).
Por otro, reducir los ámbitos de intervención del sector público en la vida y actividad de los particulares (no simplemente mejorando su funcionamiento). Por ejemplo, derogar la Ley de Ordenación del Comercio Minorista: la Administración no tiene mucho que hacer en una parte de nuestra vida - la de las compras cotidianas - en la que el mercado funciona muy bien y podría hacerlo mejor - e incrementar nuestras exportaciones - con menos intervención. Y con la derogación de la Ley, la supresión de todas las administraciones dedicadas a aplicarla. (es fascinante comprobar la preocupación de las autoridades regionales por evitar que los supermercados vendan un producto por debajo de lo que - según la factura - le costó comprarlo). Por ejemplo, remitir a los jueces la aplicación de la legislación sobre protección de datos suprimiendo todas las agencias regionales correspondientes. Por ejemplo, concentrar la aplicación de la legislación de competencia en la CNC, suprimiendo todas las agencias regionales (adivinen a quién ha colocado Esperanza Aguirre al frente de ambas instituciones regionales en el caso de Madrid. Ya sé que hay un sentencia del TC que atribuye competencias de ejecución a las CC.AA., pero nada impide que las CC.AA deleguen la misma en el Estado). Por ejemplo, reformar los registros - como el de franquiciadores, que sigue existiendo pero también el mercantil - sustituyéndolos por obligaciones de disponer de una página web en la que la empresa publique la información que ha de facilitar al registro público en tal forma que dicha información pueda ser tratada por cualquiera conservándose las ventajas estadísticas de tales registros (y encargándose a alguien de hacer el tratamiento de esa información). Por ejemplo, suprimir todos los consejos económicos y sociales y todos los consejos consultivos de la juventud, consumidores... que no hacen de think-tanks y, a menudo, solo sirven para colocar amiguetes. Por ejemplo, suprimir las Cámaras de Comercio - o sea, la obligación de pertenecer obligatoriamente a las Cámaras que pesa sobre todas las empresas de este país -. Por ejemplo, privatizar los servicios públicos de empleo que son muy costosos e ineficientes (no nos hagamos trampas al solitario creyendo que podemos mejorar su funcionamiento a bajo coste. No es verdad. El trato que dan estos servicios a sus "clientes" es intolerable. No lo aceptaríamos de una empresa privada).Y así sucesivamente.

MANKIW: FORMACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LA RIQUEZA

De su próximo Presidental Address a la American Economic Association
"The best diagnosis so far comes from Goldin and Katz in their recent book The Race Between Education and Technology. Their bottom line is that “the sharp rise in inequality was largely due to an educational slowdown.” According to Goldin and Katz, for the past century technological progress has been a steady force not only increasing average living standards, but also increasing the demand for skilled workers relative to unskilled workers. Skilled workers are needed to apply and manage new technologies, while less skilled workers are more likely to become obsolete. For much of the 20th century, however, skill-biased technological change was outpaced by advances in educational attainment. In other words, while technological progress increased the demand for skilled workers, our educational system increased the supply of them even faster. As a result, skilled workers did not benefit disproportionately from economic growth. But recently things have changed. Over the last several decades, technological advance has kept up its pace, while educational advancement has slowed down. The cohort of workers born in 1950 averaged 4.67 more years of schooling than the cohort born in 1900, representing an increase of 0.93 years of schooling in each decade. By contrast, the cohort born in 1975 had only 0.74 more years of schooling than that born in 1950, an increase of only 0.30 years per decade. That is, the pace of educational advance has fallen by 68 percent. Because growth in the supply of skilled workers has slowed, their wages have grown relative to those of the unskilled. We don’t know much about the demographic characteristics of the superrich, but it is a good bet that they are on average highly educated. A good education is not a guarantee of great riches, but for many highly paid career paths it may be a prerequisite. Perhaps advanced degrees are like Willie Wonka’s famous chocolate bars. A few of them come with golden tickets that give you opportunities almost beyond imagination. Over the past several decades, as the return to education has increased, the value of those golden tickets has increased as well. But even if you aren’t lucky enough to get a golden ticket, you can still enjoy the chocolate, which by itself is well worth the price.