Buena parte de la Sentencia se dedica a determinar si AUSBANC tiene legitimación activa porque su carácter de asociación de consumidores es muy discutido. Como no conozco el tema en detalle, no entraré en este punto, pero la Administración competente ha cancelado su inscripción en el Registro de Asociaciones de Consumidores y tal resolución se encuentra pendiente de recurso ante los tribunales (aunque han pasado 5 años desde que se adoptó) y las actuaciones públicas de Ausbanc son, cuando menos, discutibles. El Juez afirma que, para estar legitimada activamente para presentar demandas de anulación y cesación en el uso de condiciones generales abusivas no hace falta la inscripción en el Registro. Basta con que se trate de una asociación de consumidores en el sentido de la Ley. Pero no se entiende que baste con “acreditar su legítima constitución y aquella finalidad estatutaria, sin que comprenda a esta sede el control de legalidad de aquella constitución ni de la legalidad de su funcionamiento, carácter o régimen de actuación”. Hombre, salvo que se haya alegado la resolución administrativa de exclusión del Registro si dicha exclusión ha tenido lugar, precisamente, por incumplir la asociación los requisitos para estar constituida como una asociación de consumidores.
La Sentencia considera que no estamos ante una cláusula que contenga un elemento esencial del contrato, sino que es “meramente accesorio” del precio. No estamos de acuerdo. En un contrato de préstamo a interés variable, la cláusula que delimita la modificación del interés forma parte de los elementos esenciales del contrato como lo sería la referencia al euribor o a otro tipo de referencia. Es cierto que no hay buenos criterios que permitan determinar fácilmente si una cláusula forma parte o no de los elementos esenciales. A mi juicio, el criterio más iluminador es el que pasa por preguntarse si cabe esperar que se desarrolle competencia respecto de la cláusula correspondiente porque, recordemos, el Derecho de las condiciones generales se basa, precisamente, en que el cliente “firma en barbecho” las condiciones. Si hay competencia, ésta protege al consumidor frente a cláusulas abusivas.
A nuestro juicio, igualmente, aunque el Tribunal de Justicia haya dicho que no se opone a la Directiva que un Estado someta a control del contenido los elementos esenciales de un contrato (como un “plus” de protección), (i) no creemos que tal control sea un “plus” de protección sino un sistema distinto de control al que instaura la Directiva (Aquí y Aquí) y (ii) el Derecho español no ha establecido tal “plus” de protección a pesar del error cometido por el legislador al incorporar la Directiva: tampoco en Derecho español quedan sometidos a control del contenido los elementos esenciales del contrato.
El resto del análisis se dirige a valorar si el hecho de que estas cláusulas incluyan también un “techo” varía la conclusión sobre su carácter abusivo. Si el “techo” es irrealistamente alto, la cláusula no puede considerarse equilibrada aunque, en préstamos a muy largo plazo y con la historia que llevamos detrás (tipos al 14 o al 15 % eran los normales en los años 80 del siglo pasado) nunca se puede decir que eso “no va a pasar”.
En fin, tendemos a pensar que como hemos escrito en este blog, estas cláusulas forman parte de los elementos esenciales del contrato (determinan el “precio” del préstamo) y, por tanto, que no deberían quedar sometidas a control del contenido pero sí al control de transparencia. Y, a nuestro juicio, si se incluyen exclusivamente en las condiciones generales y no se llama la atención sobre las mismas, de forma específica, de los prestatarios, deben considerarse no incluidas en el contrato por falta de transparencia.
Un indicio de que este análisis es correcto es que, una vez que los prestatarios saben que los bancos están incluyendo estas cláusulas, pueden negociar al respecto y elegir una opción u otra (interés variable con o sin suelo) en función de una valoración completa de la oferta. Ocurrirá como ocurrió con aquellas cláusulas que ofrecían un interés muy bajo los seis primeros meses y un interés indexado al Euribor para el resto de la vida del préstamo.
Como es lógico, los prestatarios no podían esperar que la cláusula de tipo de interés tuviera un límite a la baja, dado el carácter de “interés variable” del préstamo. Pero la competencia ha hecho su papel y ya hay ofertas en el mercado “sin suelo”. Y si los jueces declaran la nulidad y prohíben el uso de estas cláusulas, estarán restringiendo la competencia indebidamente porque, repetimos, el problema de estas cláusulas no es su injusticia o inequidad, sino que induzcan a error al prestatario sobre el tipo de interés que está pactando. Si, a cambio de aceptar que la reducción del tipo de interés tenga un “suelo” consigo protegerme frente a las subidas de tipos de interés (la competencia también debería jugar para reducir los “techos” de estas cláusulas) sin tener que recurrir a complejos y más difícilmente comprensibles “swaps” de tipos de interés, los consumidores saldrán ganando.
Un último indicio de la corrección de este análisis es que, seguramente, el “suelo” se alcanza inmediatamente después de haber celebrado el contrato, esto es, las entidades fijan un suelo que está muy próximo si no directamente por encima del Euribor en el momento en que se celebró el contrato lo que confirma que se estaba transmitiendo al cliente una impresión incorrecta acerca del tipo de interés pactado: euribor + 0,75 % aunque, en realidad, 3,25 %. Si el prestatario puede terminar el contrato sin penalizaciones excesivas, se refuerza esta idea: las cláusulas de “suelo” no proporcionan, si no se explican específicamente llamando la atención de los prestatarios sobre ellas, información correcta sobre el tipo de interés.
En conclusión, las cláusulas que se refieren al precio pueden declararse nulas e inaplicables en el marco de un contrato concreto pero no debería prohibirse su uso futuro (cesación) porque no plantean un problema de inequidad –carácter abusivo – sino de falta de transparencia en su inclusión en el contrato.
