Cláusula penal en pacto de sindicación

Los hechos

      actor y demandados suscribieron varios documentos de contenido contractual en fecha 9 de enero de 2003 y, entre ellos, el acompañado como documento nº 11 de la demanda titulado "pacto de constitución de sindicato de accionistas" en el cual establecieron una sindicación de voto respecto de varias sociedades en las que eran partícipes y, como estipulación quinta, pactaron una cláusula penal del siguiente tenor: "Todos los miembros del sindicato se obligan a cumplir todas y cada una de las obligaciones reflejadas en este documento. Aquél o aquellos accionistas sindicados que incumplan cualquiera de las obligaciones asumidas en este documento, será sancionado con una multa por importe de tres millones de euros (3.000.000 euros) cantidad que abonará a los otros miembros cumplidores en el plazo de 30 días a contar desde que se le notifique el incumplimiento. La citada multa tiene la consideración de cláusula penal sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento, renunciando la parte incumplidora a solicitar la moderación judicial de la cláusula penal".

El Juzgado estima la demanda y obliga a pagar los tres millones y la Audiencia Provincial de Sevilla – en meses – revoca la sentencia y desestima la demanda porque

«considera el tribunal que la cláusula penal … no resulta aplicable a cualquier incumplimiento de los acuerdos suscritos por las partes, recogidos en los documentos números 7 a 12 de dicho escrito, por muy
importante que sea, sino únicamente, a los incumplimientos relativos a dicho pacto de sindicación de acciones, incumplimientos que, en este caso, no se han producido,

¿Qué es lo que habían hecho los demandados pues?

actuación injustificada de los demandados, de venta de ese paquete de acciones, que ha venido a dar al traste con una de las finalidades, y tal vez la más importante, que se proponía conseguir con los referidos acuerdos, no puede pretender, sin embargo, hacer valer una cláusula penal prevista para algo distinto».

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación (STS 26 de octubre de 2010). Ya se sabe, interpretación restrictiva de las cláusulas penales; no revisión de la valoración de la prueba. Moraleja: (i) cuanto más alta sea la cláusula penal, más probabilidades hay de que los jueces no se atrevan a aplicarla; (ii) como en El Mercader de Venecia, hay que redactar muy bien la cláusula para que “nos sirva”. En el caso, lo que hicieron los socios fue vender sus acciones en las sociedades en las que se habían sindicado. ¿Cómo es que no se incluyó en el acuerdo en el que se preveía el pago de la pena una obligación de no vender durante un período de tiempo?

¿Derecho a proponer/elegir un número determinado de consejeros?

En la Resolución de 15 de octubre de 2010, la DGRN aborda algunas cuestiones de interés. Merece destacarse especialmente que considera no inscribible una cláusula estatutaria que preveía que los miembros del consejo de administración serían “propuestos” para su elección por la Junta por los dos accionistas. Dos el accionista minoritario – la Diputación Provincial de Orense – y tres por el accionista mayoritario.

«El órgano de gestión y representación permanente de la sociedad será el Consejo de Administración, formado por cinco miembros elegidos por la Junta General, de los cuales tres lo serán a propuesta del capital privado y dos a propuesta de la Diputación Provincial, pudiendo recaer dicho nombramiento en miembros de la Diputación Provincial o personal a su servicio»… .Cualquiera que sea la interpretación que se haga del pacto controvertido, debe ser rechazada su inclusión en los Estatutos sociales. En efecto, si lo que establece es un sistema proporcional de elección de los Consejeros, contraviene el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas. (“Partiendo de que en la presente sociedad se establece un reparto del capital del 34 % para la Diputación y del 66 % para A., y de que el número de Consejeros es de 5, el sistema proporcional determinaría que a la Diputación le correspondería designar un solo Consejero y a A., cuatro”)

Si, por el contrario, previene únicamente la facultad de los socios de hacer propuestas de candidatos para el cargo de Consejero con carácter vinculante para la Junta, les estaría atribuyendo el derecho a designar un miembro del Consejo, cualquiera que sea el número y valor nominal de las acciones, así como el capital social de la compañía, que altera el principio legal de adopción de acuerdos por mayoría en el seno de la Junta General. Finalmente, si lo que establece es la mera facultad de los socios para realizar tales propuestas sin carácter vinculante para la Junta, los términos de dicha disposición estatutaria no se ajustan a la exigencias de claridad y precisión en la redacción del título inscribible y de los asientos registrales, habida cuenta de los efectos que la ley les atribuye… .

No vemos por qué no puede admitirse una cláusula estatutaria semejante. Porque no se ve por qué los socios unánimemente no pueden alterar la regla de nombramiento de los administradores en general y la del nombramiento por el sistema de representación proporcional en particular. Podrían derogarla de modo que en una sociedad concreta no existiera tal derecho y podrían modificarla dando derecho a elegir un administrador a un determinado porcentaje del capital. Es un privilegio a favor del socio-Diputación Provincial y, en la medida en que no afecta al derecho de voto ni al derecho de suscripción preferente, debería admitirse.

Self-restraint de los registradores mercantiles: la nulidad de un acuerdo social debe decidirse por el Juez, no por el Registrador

En la Resolución de 3 de noviembre de 2010, la DGRN ha delimitado el poder del Registrador para denegar la inscripción de unos acuerdos adoptados en una Junta cuando le constaba que podían ser nulos (porque en el orden del día no se incluyeron todos los asuntos interesados por el socio minoritario que había solicitado la convocatoria de la Junta). El Registrador necesita que haya una norma legal que expresa y específicamente establezca la nulidad (como es el caso del art. 172.2 II LSC)

Ahora bien, el hecho de que se haya omitido en la convocatoria alguno de los asuntos a los que se refiere la solicitud del socio minoritario, en un caso como el presente, con las particulares circunstancias concurrentes, no implica que el Registrador Mercantil deba rechazar la inscripción de cualquiera de los acuerdos adoptados por la Junta. En efecto, habida cuenta del ámbito propio del procedimiento registral y del estrecho marco del recurso contra la calificación, debe entenderse que no se trata de una omisión de la que derive la nulidad patente de tales acuerdos, a falta de una norma como la establecida respecto de las sociedades anónimas en el artículo 97.4 de la Ley de Sociedades Anónimas (introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, en relación con el complemento de la convocatoria de la Junta). Además, debe tomarse en consideración que, mediante los acuerdos adoptados, fue acogida la pretensión que tenía por objeto el asunto omitido en el orden del día, y que, posteriormente se celebró una nueva Junta debidamente convocada para tratar del asunto previamente omitido.

Por otra parte, accediendo a la inscripción cuya práctica es objeto de debate en el presente recurso no se impediría la adecuada reacción de quienes se consideren con derecho a cuestionar la validez del nombramiento de que se trata, mediante la correspondiente acción de impugnación de los acuerdos cuya inscripción se ha solicitado, por defecto de convocatoria de la Junta que los adoptó, cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales (cfr. art. 56 de de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con los arts. 115 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas), con la eventual solicitud de las medidas cautelares que en su caso pudieran adoptarse, entre ellas la anotación registral de la demanda o la resolución de suspensión de dichos acuerdos.

Importante Resolución de la DGRN sobre cláusulas estatutarias que atribuyen al socio de una SL un derecho de separación: los estatutos pueden fijar el precio de las participaciones libremente

La Resolución de 2 de noviembre de 2010 es importante porque, en lo que nos consta, es la primera vez que la DGRN (i) acepta la posibilidad de que se pacte en los estatutos sociales un derecho de separación ad nutum de los socios con independencia de que se hayan hecho intransmisibles las participaciones – esto es dudoso pero la DGRN lo sugiere – y (ii) declara que los estatutos pueden fijar libremente el precio al que la sociedad ha de adquirir las participaciones del socio que se separa. La doctrina tradicional venía considerando que la norma que establece que el socio tiene derecho al valor razonable de sus participaciones era imperativa y no podía derogarse en los estatutos fijando el precio con arreglo a otro criterio. Ha de saludarse, pues.

“Los Estatutos Sociales establecen en su artículo 8, 6.2. un denominado «derecho de salida de los socios» en virtud del cual éstos pueden, de conformidad con un procedimiento preestablecido, vender todas o parte de sus participaciones a la propia sociedad, y ésta se halla obligada a adquirirlas. Es precisamente en este único supuesto en el que se establece un sistema de valoración de origen estatutario, diferente del mecanismo legal de valoración que el artículo 100 L. S. L. establece para el caso de ejercicio del derecho de separación del socio.

En la LSRL “también se admite la introducción convencional del derecho de separación como compensación por la eventual prohibición estatutaria de la transmisibilidad de las participaciones sociales (en los limitados términos permitidos por el artículo 30 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) o por las dificultades que para la realización del valor patrimonial de las participaciones se derivan de las necesarias limitaciones a que está sujeta la transmisibilidad de la posición del socio y de la inexistencia de un mercado de participaciones. En último término, se trata de asegurar al socio la razonable posibilidad de transmitir sus participaciones (siquiera sea con las limitaciones propias de una sociedad cerrada) o de salir de la sociedad para que no quede convertido en una suerte de «prisionero de sus participaciones»…

…en la cláusula estatutaria debatida se configura una especie de separación ad nutum, aunque limitada y articulada a través de un derecho del socio a transmitir sus participaciones y el correlativo deber por parte de la sociedad de adquirirlas, si bien con determinadas cautelas para salvaguardar tanto los intereses de los acreedores (mediante las normas establecidas para la necesaria reducción del capital social) como los de la propia sociedad (evitando así que un ejercicio abusivo de ese derecho pudieran abocarla a la disolución).

no cabe rechazar la inscripción de la cláusula debatida, toda vez que no puede considerarse que rebase los límites generales a la autonomía de la voluntad (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil y 12.3 de la Ley de Responsabilidad Limitada)

Hay que tener en cuenta las autorizaciones dadas por otro Estado de la UE

En su Sentencia de 18 de noviembre de 2010, el Tribunal de Justicia ha declarado que se infringe el art. 49 del TFUE (libertad de prestación de servicios) cuando un Estado – Portugal en este caso – exige una autorización previa al prestador de los servicios de otro país comunitario que ya dispone de una autorización de su Estado para esa actividad si el Estado en que se presta el servicio – Portugal – no tiene en cuenta dicha otra autorización al establecer los requisitos de la propia. Es interesante que diga que, aunque esta regla está fijada en la Directiva 2006/123 – la de libre prestación de servicios – se deriva directamente del art. 49 del Tratado.

 84      En consecuencia, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que una normativa nacional que supedite el ejercicio de determinadas prestaciones de servicios en el territorio nacional, por parte de una empresa domiciliada en otro Estado miembro, a la concesión de una autorización administrativa constituye una restricción a la libre prestación de servicios (…).

  86      De la jurisprudencia … se desprende inequívocamente que el régimen establecido en el Decreto‑ley nº 12/2004, que impone incluso a las empresas ya legalmente establecidas en otro Estado miembro la obligación, para poder prestar temporalmente servicios de construcción en Portugal, de obtener de la Administración portuguesa una autorización acreditativa de su habilitación para el tipo de servicios que pretenden prestar, constituye una restricción a la libre prestación de servicios

 88      Además, procede señalar que, en particular, la obligación general, enunciada en el artículo 16, apartado 1, de esta Directiva (2006/123, de libre prestación de servicios), de que los Estados miembros garanticen en su territorio el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio únicamente condicionados por exigencias no discriminatorias y objetivamente justificadas, deriva directamente del artículo 49 CE.

 100    …, las restricciones al artículo 49 CE sólo pueden considerarse justificadas en la medida en que el interés general que la legislación nacional pretende proteger no quede salvaguardado por las normas a las que está sujeto el prestador en el Estado miembro en el que está establecido. De este modo, el Tribunal de Justicia ha declarado, en particular, que un régimen nacional de autorización va más allá de lo necesario cuando los requisitos a los que se supedita la expedición de la autorización dupliquen las justificaciones y garantías equivalentes que exija el Estado miembro de establecimiento, de lo que deduce que el Estado miembro de acogida está obligado a tener en cuenta los controles y verificaciones ya efectuados en el Estado miembro de establecimiento (…).

Dictada Sentencia en el caso Lidl v. Leclerc

En otra entrada resumimos las Conclusiones del Abogado General. Ya se ha dictado la sentencia que confirma, básicamente lo propuesto por el Abogado General. Lo que empieza a ser ridículo es la forma en la que el Tribunal de Justicia contesta a las cuestiones prejudiciales. En este caso, dice una cosa (que no tienen que ser productos idénticos los que se comparan para que sea legítima la comparación) razonable. Pero luego le “suelta una charla” al juez que ha planteado la cuestión prejudicial en la que viene a decir que si una publicidad comparativa es engañosa o induce a error será contraria a la Directiva. Para esos viajes, no hacen falta alforjas. Y termina diciendo que verificabilidad exige identificación de los productos que se comparan.

El artículo 3 bis, apartado 1, letra b), de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, debe interpretarse en el sentido de que el mero hecho de que los productos alimenticios difieran en cuanto a su carácter comestible y al placer que procuran al consumidor en función de las condiciones y del lugar de su fabricación, sus ingredientes y la identidad de su fabricante, no excluye que la comparación de tales productos pueda satisfacer la exigencia impuesta por dicha disposición de que los productos satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, es decir, que sean suficientemente intercambiables.

2)      El artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la Directiva 84/450, en su versión modificada por la Directiva 97/55, debe interpretarse en el sentido de que una publicidad como la controvertida en el asunto principal puede resultar engañosa, en particular:

–        si se constata, habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes en el caso de autos, y, en particular de las indicaciones u omisiones que acompañan a dicha publicidad, que la decisión de compra de un número significativo de consumidores a los que va dirigida dicha publicidad puede ser adoptada en la creencia errónea de que la selección de productos realizada por el anunciante es representativa del nivel general de precios de éste último respecto del de su competidor, y que, en consecuencia, comprando asiduamente sus productos de consumo habitual al anunciante y no al referido competidor, dichos consumidores lograrán el mismo nivel de ahorro que el anunciado por dicha publicidad, o incluso en la creencia errónea de que todos los productos del anunciante son menos caros que los de su competidor, o

–        si se constata que, a los efectos de una comparación realizada exclusivamente desde la perspectiva de los precios, se seleccionaron productos alimenticios que, en realidad, presentan diferencias que condicionan de manera considerable la elección del consumidor medio, sin que dichas diferencias se recojan en la publicidad de que se trata.

3)      El artículo 3 bis, apartado 1, letra c), de la Directiva 84/450, en su versión modificada por la Directiva 97/55, debe interpretarse en el sentido de que el requisito de verificabilidad establecido en dicha disposición exige, en lo que respecta a una publicidad como la controvertida en el asunto principal que compara los precios de dos selecciones de bienes, que los bienes de que se trata puedan identificarse con precisión sobre la base de la información contenida en dicha publicidad.

NI SIQUIERA ES LA RIGIDEZ LABORAL, SON LOS INCENTIVOS PARA TRABAJAR

Los economistas tienden a imputar a la rigidez del mercado laboral español nuestra alta tasa de paro. Lo que está pasando con Portugal da alguna pista de que el verdadero culpable puede encontrarse en los bajos incentivos para trabajar que hay en España. Y estos bajos incentivos provienen, probablemente, de nuestro seguro de desempleo. El excelente artículo de Evans Prichard en The Telegraph sobre Portugal pone en la pista. Portugal tiene un marco laboral incluso más rígido que el español y nunca ha tenido una tasa de paro comparable.

Me gustaría conocer estudios empíricos respecto a los efectos que la configuración concreta del seguro de desempleo en España tiene sobre la tasa de paro. Mi impresión es que 2 años de prestación de desempleo calculada como un porcentaje del salario previo y debiendo trabajar solo 4 años para poder tener derecho a tan larga prestación unido a lo elevado de las indemnizaciones por despido improcedente reduce notablemente los incentivos de la gente para buscar trabajo de forma inmediata a la pérdida del precedente. La reforma debería ir en el sentido de reducir drásticamente las prestaciones de desempleo (3 meses ligadas al salario previo) y convertirlas en asistencia social a partir de su agotamiento (subvenir los gastos del desempleado de larga duración: pago de la renta del alquiler etc).

De esta forma se garantizaría, por un lado, que no hay personas fuera de red de protección social y, a la vez, que todo el mundo tiene incentivos para trabajar. El seguro de desempleo no es un seguro. Ni siquiera es comparable a las restantes prestaciones sociales (Seguridad social) porque lo que "ingresa" el sistema no alcanza, ni de lejos, para cubrir los "gastos".

El dominó

Lo de Grecia, ahora Irlanda y quizá mañana Portugal y, esperemos que no, España recuerda la frase de Tolstoi: “Todas las familias felices se parecen, pero las infelices lo son cada una a su manera”.

Grecia tenía, desde el principio, un problema de excesivo endeudamiento público. Era un Estado que gastaba mucho más que lo que ingresaba y cubría la diferencia recurriendo al endeudamiento exterior. Un endeudamiento barato – gracias al euro – y bastante fraude exacerbó las magnitudes. Irlanda no tenía un problema semejante. Lo que tenía es un sector bancario sobreendeudado con sus riesgos concentrados en un mercado – el inmobiliario irlandés – que vivió una burbuja. El Gobierno irlandés transformó toda la deuda de los bancos en deuda pública y la economía (el Estado) irlandesa es muy pequeña para asumir tal volumen de deuda pública.

Los políticos se han hartado de decir que Grecia no es Irlanda, que Irlanda no es Grecia, que Grecia e Irlanda no son Portugal y que Grecia, Irlanda y Portugal no son España.

De Portugal no sé si tienen la enfermedad griega o la enfermedad irlandesa. Pero parece que se parece más a España que a Irlanda o Grecia. El caso español no se parece – al menos, no muchísimo – al caso griego o al irlandés. La clave está en las consecuencias de la burbuja inmobiliaria. Si nos están diciendo la verdad sobre los balances de los bancos y cajas. Porque los pisos valen la mitad, pero los suelos no valen prácticamente nada. Desde luego, lo que no hay que hacer es dar una garantía del Estado a los acreedores de las Cajas.

La importancia de las ganancias no monetarias vinculadas al consumo de bienes

Un argentino en Harvard ha publicado en SSRN un artículo con un modelo y un estudio empírico para calcular el volumen de las ganancias no monetarias que experimentamos cuando consumimos bienes que tienen la capacidad de “señalar” y de proporcionarnos la envidia, admiración de terceros o hacernos más atractivos

conspicuous consumption: i.e.people buy market goods (e.g. a Ferrari) to signal wealth and then increase the likelihood of obtaining some Non Monetary Gains (e.g. admiration)….

a minority of personal donations are anonymous. More importantly, they show that for donation records of institutions that report the names of donators in donation categories (e.g. $1000-$1999, $2000-$2999), donations within each category are very close to the lower bound. This is clear evidence that people do not care only about donating money per-se, but also about what other people (e.g. former classmates) may infer from the donation that they observe. A second piece of evidence comes from Kuhn et al. (forthcoming), who exploits the Dutch Postcode Lottery (DPL) as a natural experiment. In that lottery a postal code (19 households on average) is randomly selected every week, and prizes are awarded to lottery participants living in that postal code. On average, this generates a temporary, unexpected income shock equal to about eight months of income for about one third of the households in a typical winning code, while leaving the incomes of nonwinning, neighboring households unaffected. They identify significant social effects in line with the conspicuous consumption theory: e.g. nonwinning households living in postcodes where a large number of households won the lottery are more likely to start a major exterior home renovation in the six months since the lottery than nonwinning households located elsewhere…

Using nationally representative data on consumption in the US, our estimates suggest that for each dollar spent in clothing and cars the average household gets up to 50 cents of net benefits from Non Monetary Gains.

A great part of life involves making choices between pecuniary and non-pecuniary outcomes. Deciding whether to move to a more developed country for a much better material standard of living, or staying near family and friends. Choosing between Law School or a life as a musician. Deciding between higher salaries in the private sector or the prestige of academia. The choice between a successful career or having children. Those choices are often extremely though, which suggests that the expected welfare in both sides of the equation are really close to each other. On the contrary, using market consumption as a measure of welfare would indicate that those are really simple choices, always in favor of more material well-being. By incorporating NMGs to the measure of welfare, we hope to obtain more accurate policy recommendations.

Esto puede tener significado en relación con los productos diferenciados ya que, seguramente, lo que los diferencia es, en alguna medida, el nivel de ganancias no monetarias que proporciona el consumo de una determinada marca en relación con otra. Por otro lado, resulta interesante que las donaciones no sean mayoritariamente anónimas. Al final no somos tan buenos cristianos: Mateo 6: 2-4

“Por eso, cuando andes haciendo dádivas de misericordia no toques trompeta delante de ti, así como hacen los hipócritas en las sinagogas y en las calles para que los hombres los glorifiquen. Les digo en verdad: Ellos ya disfrutan de su galardón completo. Mas tú, cuando hagas dádivas de misericordia, no sepa tu mano izquierda lo que hace tu derecha, para que tus dádivas de misericordia sean en secreto; entonces tu Padre que mira en secreto te lo pagará.”

La duración de los cárteles y las demandas de daños por el seguro decenal

Un interesante artículo sobre los factores que determinan la duración de los cárteles

cartels (that) compensate members when realized sales differ from proposed allocations… are significantly less likely to break up. In contrast, cartels that retaliate in response to deviations are significantly more likely to break up… cartels that rely on trade associations are less likely to die a “natural” death. Cartels members on the verge of bankruptcy are too impatient to maintain collusion… geographic market allocation rules are used more frequently by international cartels, rather than the simple production quotas favored by domestic cartels.

What causes cartel death? First and foremost, active antitrust enforcement. The change in antitrust enforcement in the mid-1990s, with additional resources and policy tools directed toward international cartels, resulted in the discovery and breakup of a large number of cartels operating globally across a range of markets. While our analysis suggests that, absent vigorous antitrust enforcement, cartels are relatively stable, there are important lessons from this analysis of what causes cartels to break up on their own. First, cartels break up when a significant producer becomes too financially unstable to wait for high monopoly profits… Firms that are in dire straits do not make good cartel partners… cartels that have to punish their members are relatively unstable cartels…. entry destabilizes cartels … government policies that facilitate entry are important to effective competition

De este análisis se deduce, por un lado, que en Europa es muy pronto para preocuparnos por si hay suficientes demandas de daños por cártel. Por otro, que los cárteles que deben ser perseguidos sin descanso son los de reparto de mercados o asignación de clientes ya que esta forma de cártel parece ser la más estable (el acuerdo y su cumplimiento es más fácil. No se usan sanciones, sino “premios”). Por último, en Europa tenemos un problema: las barreras públicas a la entrada en mercados pequeños – como son los mercados nacionales europeos – hacen más por los cárteles que los incentivos de las empresas para cartelizarse. Eliminar barreras públicas a la entrada en los distintos mercados es la mejor política antimonopolio.

Francisco Marcos ha colgado en SSRN un artículo sobre por qué no habrá grandes demandas como consecuencia del cártel del seguro decenal. Mi impresión es que los “compradores directos” del seguro – las promotoras – están en su mayoría en quiebra y no están dispuestos a adelantar dinero para presentar una demanda colectiva siendo así que el sobreprecio sufrido individualmente es relativamente bajo (500-5000 euros) y las grandes promotoras que no han quebrado prefieren arreglar el asunto fuera de los tribunales porque tienen que seguir contratando con las empresas de seguro. Demandarlas supone romper las relaciones. Un trato – mejores condiciones en la póliza para los años siguientes – puede ser mejor que un pleito. Por último, en la medida en que la resolución de la CNC está recurrida, mucha prisa no hay.

Cómo empezamos a tener sentimientos

Consider an animal (including a human) that has started eating some rotten, fetid, disgusting food. As a result, neurons in an area of the brain called the insula will activate. Gustatory disgust. Smell the same awful food, and the insula activates as well. Think about what might count as a disgusting food (say, taking a bite out of a struggling cockroach). Same thing.

Now read in the newspaper about a saintly old widow who had her home foreclosed by a sleazy mortgage company, her medical insurance canceled on flimsy grounds, and got a lousy, exploitative offer at the pawn shop where she tried to hock her kidney dialysis machine. You sit there thinking, those bastards, those people are scum, they’re worse than maggots, they make me want to puke … and your insula activates. Think about something shameful and rotten that you once did … same thing. Not only does the insula “do” sensory disgust; it does moral disgust as well. Because the two are so viscerally similar. When we evolved the capacity to be disgusted by moral failures, we didn’t evolve a new brain region to handle it. Instead, the insula expanded its portfolio.

Segunda edición del “cambio de modelo productivo”

EL PAIS publica hoy las “26 leyes prioritarias” que el Gobierno piensa promover en los próximos meses. La sensación, al leer el listado, es que estamos ante una “Ley de Economía Sostenible-Segunda edición”. Un montón de asuntos de lo más variado sin una idea clara de la envergadura de la modificación que cada una de esas leyes supone y sin ideas tampoco acerca de cómo contribuyen a reformar el sistema económico-institucional español para incrementar su productividad. El Gobierno ha vuelto a tirar de los cajones de los MInisterios a ver qué encuentra para mantener la iniciativa y el protagonismo.

Es obvio, por ejemplo, que la Ley de Igualdad no va a mejorar la productividad. Tampoco la Ley de Reforma del Consejo General del Poder Judicial (costes de los consejos territoriales) ni las que afectan a la incapacitación o a las competencias de la Jurisdicción social o a la muerte digna. Algunas incrementarán los costes (extensión de la asistencia sanitaria, utilización de las lenguas regionales en los órganos del Estado…). De muchas otras no podemos decir nada al respecto. Pero lo que está claro es que no son las Leyes de reforma que está pidiendo todo el mundo para que podamos salir de la crisis. Ni reducen los costes de las empresas, ni estimulan a la gente para trabajar, ni racionalizan la administración (¿hacen falta consejos territoriales del CGPJ? ¿con lo bien que funciona el CGPJ vamos a crear otra bandada de loros para que coman chocolate? ¿hace falta que se pueda hablar en catalán o en vascuence en el Senado o en el TC porque el español no es un vehículo de comunicación suficiente? ¿alguien ha hecho un estudio que justifique que copiemos el modelo austriaco? ¿hay algún artículo serio publicado sobre la mediación en la resolución de conflictos jurídicos como alternativa al pleito entre nuestros juristas?). Y sospechamos que varias de las que se citan (Ley del Juego, Ley de rehabilitaciones; ley de residuos, ley de calidad de servicios de atención al cliente…) van a suponer más regulación y más costes para las empresas.

En otros casos, el periodista reproduce acríticamente lo que le han “pasado”. Por ejemplo, no es narrar hechos decir que la “Ley de Eficiencia Energética y Energías Renovables es “esencial para reducir las emisiones y asegurar el abastecimiento” sin decirnos una palabra acerca del contenido de esa Ley. En Internet he encontrado esto, que hace sonrojar a los juristas porque es una especie de objetivos y deseos formulados como artículos (“El Gobierno adoptará las estrategias necesarias para alcanzar un objetivo general de reducción de la demanda de energía primaria del 20% en 2020”: ¿se acuerdan de lo de “Madrid no tendrá más habitantes en 2000 que en 1980?; “Con independencia de las competencias de la Administración General del Estado, (corresponde a las CCAA) el fomento de las energías renovables, cogeneración y de la eficiencia energética en el territorio de su Comunidad”, quiere decir “sin perjuicio” o “con respeto”; “La presente Ley está informada por los siguientes principios: a) La seguridad de suministro energético. b) Competitividad económica. c) Sostenibilidad ambiental d) Utilización prudente y racional de los recursos naturales e) Estabilidad regulatoria… “ Quiere decir que la política energética se basa en esos principios. Nadie le ha dicho que son contradictorios y que, si ponderas unos y otros, al final, puedes hacer lo que te dé la gana porque siempre podrás apoyarte en “la competitividad económica” para rebajar el precio de la electricidad a los grandes consumidores y en la “seguridad del suministro” para dar subvenciones al carbón. Este es otro de los grandes “avances” de los últimos gobiernos: que ya no sabemos qué es una Ley y que es un programa electoral o un Informe de los servicios técnicos de un Ministerio. Todo (la Ley, el programa electoral o el Informe técnico) se parece como gotas de agua.

Y debería haberse avergonzado el periodista al escribir “Ley de Reforma de las Políticas Activas de Empleo (para ayudar a parados con dificultades para encontrar un empleo)” ¿es que el régimen legal vigente no se dictó para esa misma finalidad"?

Se incluye, eso sí, la reforma de la negociación colectiva y las pensiones (sine die).

De la reforma de la Ley Concursal, hemos encontrado de qué va. Aunque se ha reformado hace menos de un año. Parece que se trata de una reforma de la reforma.

En fin, ni una palabra sobre simplificación administrativa, reducción de los costes que soportan las empresas; incentivos para que la gente busque trabajo; reducción del sector público…

El PP puede estar tranquilo. Como en el cuento de los pájaros que tenían su nido en un trigal, esta vez, tampoco el campesino va a empezar a segar.

Compromisos en control de concentraciones: el caso del notificante que ofreció más de lo que le pedían

Almunia explicando los últimos casos de concentraciones

    Coming back to the merger we have analysed today, in our detailed investigation, we looked for areas where both companies sell similar goods and we found that Unilever competed closely with Sara Lee in the sale of deodorants in a number of countries. We found no significant concerns with the other products and national markets.

  If the merger had gone ahead as originally planned, consumers would risk higher prices in the countries where these brands and products currently compete. We put these concerns to the parties.

         We had a constructive dialogue with Unilever and they ultimately offered to divest the Sanex brand in full - deodorants and shower & bath products - for all countries in Europe.

     This is an excellent solution because consumers will benefit from preserving the integrity of the Sanex brand. This is a clear cut, structural remedy.

Como es sabido, cuando una concentración genera riesgos para el mantenimiento de la competencia efectiva, la Comisión Europea puede prohibirla salvo que el notificante ofrezca compromisos que eliminen esos efectos perjudiciales para la competencia. Lo normal es que la empresa ofrezca y la Comisión acepte los compromisos “mínimos” para resolver el problema de competencia (principio de proporcionalidad). En el caso, sin embargo, ante la perspectiva de deshacerse del negocio de desodorantes Sanex conservando el negocio de los geles de baño, Unilever debió de pensar que no iba a encontrar comprador para el negocio de desodorantes compartiendo la marca. Tampoco una promesa de dejar de vender desodorantes bajo esa marca resolvía el problema (reducía la posición de Unilever en el mercado pero no eliminaba la reducción de competencia generada por la concentración). De modo es que “tiró por arriba” y ofreció vender la marca con todos los negocios asociados a la misma.

Posición del Parlamento europeo sobre la Directiva de morosidad: el legislador español se la tendrá que envainar

Más papistas que el papa. Nuestro legislador se adelantó al legislador europeo y se apresuró a reformar la Ley de Morosidad. Es una bazofia de Ley, incomprensible y que incluye contradicciones flagrantes. Además, es seguramente inconstitucional por limitar injustificadamente la libertad de empresa y contractual al prohibir de manera general y sin excepciones que dos particulares puedan pactar un plazo de pago superior a 60 días.

El Parlamento europeo, a iniciativa de la Comisión,  se ha lanzado a reformar la Directiva de morosidad en la línea de lo hecho por el legislador español. Pero sólo en la línea. De los dos aspectos centrales de la Directiva (obligación de pagar intereses de demora si el deudor se retrasa en el pago en relación con la fecha de pago prevista en el contrato y, si no se señala fecha de pago en el contrato, a partir de los 30 días desde la fecha de la emisión de la factura o desde la fecha de entrega de los bienes y prohibición de pactar en el contrato un aplazamiento de pago de más de 60 días desde dichas fechas) el Parlamento europeo no ha ido tan lejos como el español en el ámbito de los pactos de aplazamiento de pagos.

Al respecto, la Ley española prohíbe - y declara nulos los pactos en contrario – pactos de aplazamiento superiores a los 60 días. El texto aprobado por el Parlamento europeo, por el contrario, establece que

4. Los Estados miembros velarán por que el plazo de pago fijado en el contrato no exceda de 60 días naturales, salvo acuerdo expreso en sentido contrario recogido en el contrato y con la condición de que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor según lo estipulado en el artículo 6.

Y en los considerandos,

(13) En consecuencia, debe preverse que, como norma general, los plazos de pago contractuales entre empresas no excedan de 60 días naturales. No obstante, pueden darse casos en que las empresas necesiten plazos de pago más amplios, por ejemplo cuando las empresas desean conceder créditos comerciales a sus clientes. Por consiguiente, las partes deben seguir teniendo la posibilidad de acordar expresamente plazos de pago superiores a 60 días naturales, siempre que esta prórroga no sea manifiestamente abusiva para el acreedor.

Así que nuestros parlamentarios trasladan a los jueces ahora dos problemas. Primero, plantear ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad del art. 4.1 a) in fine de la Ley de Morosidad por restringir injustificada y desproporcionadamente la libertad de empresa y la libertad contractual. Y, segundo, plantear una cuestión prejudicial para determinar si el legislador español incumple la Directiva al prohibir los pactos de aplazamiento de los pagos de más de 60 días sin excepciones cuando, es la voluntad del legislador europeo la de permitir a las empresas europeas seguir concediendo´”crédito comercial” a sus clientes. No es, por tanto, y nuevamente que la Directiva sea de mínimos y los Estados puedan incrementar la protección de las empresas acreedoras. Es que se disminuye el efecto útil de la Directiva que, como el párrafo de los Considerandos transcrito, quiere que “las partes” sigan teniendo la posibilidad de acordar plazos más largos.

Cuando los tribunales supremos no hacen de supremos

En el New York Times se ha publicado un artículo en el que se recogen las críticas que está recibiendo el Tribunal Supremo norteamericano por una presunta caída en la calidad de sus sentencias. La principal es que no toma decisiones que permitan a los tribunales inferiores saber qué tienen que hacer. Frases como “hay que tener en cuenta todas las circunstancias del caso” o los Estados han de ofrecer una posibilidad real de excarcelación a los delincuentes juveniles sin explicar qué ha de considerarse una “posibilidad real” se tienen por señales de caída de la calidad.

Se critica la excesiva extensión de las sentencias y que los letrados preparen los borradores que luego los jueces se limitan a corregir y pulir. El artículo cita un trabajo que ha analizado la variabilidad del “estilo” de las sentencias para determinar lo que se escriben los jueces y lo que escriben los letrados. El estudio está aquí

“They just don’t make great movie lines the way they used to,” said Fred R. Shapiro, an associate librarian at Yale Law School and the editor of The Oxford Dictionary of American Legal Quotations. “They also don’t make great Supreme Court passages the way they used to.”

Estaría bien que, entre nosotros, se hiciera un análisis semejante de las Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este blog hemos hecho referencia a algunas del segundo que reflejan claramente que el TJ no es lo que era, que no da razones de sus decisiones y que la interpretación de las normas del Tratado pero, sobre todo, del Derecho derivado no está al nivel de un Tribunal con los medios y, se supone, las capacidades del Tribunal de Justicia.

La pérdida del prestigio de los tribunales superiores es gravísima, por lo de Cambalache.