Autorización judicial para entrada en domicilios por parte de la CNC: pueden ser genéricas

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo había denegado la autorización porque la orden de investigación era demasiado genérica. El TSJ de Cataluña revoca el auto del Juez

En el caso de autos la autorización judicial ha sido solicitada por la Dirección de investigación de la CNC. … para llevar a cabo una información reservada como diligencia previa a la incoación del correspondiente expediente, si procediese, información que tiene por objeto verificar, en su caso, la existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art. 1.1 de la citada Ley , en la fijación de precios y de condiciones comerciales o de servicios en el reparto de mercado así como en la limitación o control de la producción en el sector de transporte terrestre de contenedores con origen o destino en el puerto de Barcelona.

En definitiva, la noticia de la posible existencia de una infracción de la LDC faculta a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia a realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador, luego no cabe exigir a las Órdenes de Investigación, mayor precisión en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos. Tras esta investigación preliminar a la incoación del procedimiento sancionador y en atención a los resultados obtenidos en la misma, la Administración estará en disposición de fijar los hechos y podrá exigírsele que así lo haga, pero antes bastará con la noticia de actuaciones concertadas que puedan ir dirigidas a la comisión de una infracción administrativa en materia de competencia. Siendo que esa información reservada, con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, no tiene naturaleza sancionadora, no cabe entenderla sujeta a los principios de la potestad sancionadora y los principios del procedimiento sancionador, regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por consiguiente, es procedente autorizar las entradas domiciliarias solicitadas…

Tratamiento privilegiado por la Administración Pública a un competidor e inactividad de la Administración frente a infracciones administrativas con efectos sobre la competencia

En el pleito se impugnaba una autorización dada por la Comunidad Autónoma de Aragón a una asociación de peñas de Zaragoza para ocupar un terreno propiedad de la C.A. durante las fiestas del Pilar. Protestaron los hosteleros que veían que un empresario concreto – el que explotaría las instalaciones provisionales en ese terreno durante las fiestas – obtenía, vía la asociación de peñas – una ventaja competitiva.

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón anula la autorización:

Pues bien, si tenemos en cuenta que se trata de un terreno de nada menos que 148.383 metros cuadrados aproximadamente, unido a su ubicación y demás circunstancias concurrentes, se llega a la conclusión de que el número de autorizaciones susceptibles de ser otorgadas por la Comunidad Autónoma es realmente limitado, y en consecuencia el otorgamiento directo del permiso al peticionario no es admisible jurídicamente. Cuando se encuentra limitado (escasez) el número de autorizaciones a otorgar, si se tienen que valorar condiciones especiales en los solicitantes el régimen de otorgamiento es de concurrencia, y en caso de no tener que valorar condiciones especiales en los peticionarios el previsto en las condiciones que se fijen, y en defecto de tal concreción el de sorteo, pero lo que de ningún modo cabe en tal supuesto (escasez de autorizaciones) es el otorgamiento directo del permiso al peticionario. En suma, se infringió lo prevenido en el artículo 92.1 de la Ley 33/2003 (precepto que tiene el carácter de legislación básica), por lo que procede anular la autorización impugnada, tal como se solicita, sin que sea necesario entrar a valorar el contrato de cesión de uso suscrito entre la Federación de Interpeñas de Zaragoza y PAM Hosteleros, S.L. y sus efectos.

Y en esta otra Sentencia del TSJ de Castilla-León, un panadero consigue una indemnización del Ayuntamiento porque éste no hacía nada para reprimir la venta ambulante de pan, prohibida.

Y en relación con esta competencia es desde la que debemos apreciar la inactividad municipal, siquiera sea limitada o parcial, en orden, al menos, a intentar evitar en la medida de lo posible la práctica generalizada de venta ambulante de pan en la Zona de la Ribera del Órbigo a que se refieren los Servicios Veterinarios Oficiales de la Junta de Castilla y León, inactividad a su vez determinante de un daño indemnizable del que ha de responder la Administración local por incumplimiento de su obligación de actuar, sin que a ello se oponga la falta de medios invocada por el Ayuntamiento demandado habida cuenta la publicidad y periodicidad de la venta ambulante de pan, actividad en modo alguno clandestina de sencilla constatación por cualquier vecino, incluidos los pertenecientes a la Corporación, no siendo admisible la total pasividad en este ámbito por parte del Ayuntamiento, que ni ha actuado ni consta haya recabado la intervención o el auxilio de la autoridad autonómica competente

Y condena al Ayuntamiento de Turcia a pagar al panadero 1500 euros (parece que el panadero no se esforzó mucho en cuantificar los daños)

Sentencia Aragonesas

El Tribunal General ha anulado la Decisión de la Comisión que imputaba a Aragonesas la participación en un cártel durante tres años considerando que lo único que probó fue la participación durante 1 año (una reunión del cártel) ya que los indicios de la participación anterior y posterior no eran suficientes para concluir con seguridad al respecto. Se trataba de notas tomadas por un empleado de otra de las empresas participantes en el cártel después de las reuniones o conversaciones telefónicas a las que dichas notas se referían.

Es interesante que el Tribunal General anula parcialmente la Decisión de la Comisión pero no sustituye a ésta en la fijación de la multa que corresponde a Aragonesas proporcional a esta menor duración de su participación en el cártel, lo que corresponderá a la Comisión Europea cuando ejecute la sentencia del Tribunal General.

Al que sólo tiene un martillo, todo le parecen clavos

Cuando quiero meterme con mis colegas que se dedican solo al Derecho de la Competencia (incluidos la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia) a menudo les acuso de que son como un hombre con un martillo: que todo les parecen clavos.

Mi crítica es que no se pueden abordar bien los problemas que se plantean en el Derecho de la Competencia sin conocimientos profundos –además de Economía - de Derecho Administrativo sancionador (y, por tanto, de Derechos Fundamentales, Dogmática Penal etc) y conocimientos profundos de Derecho Privado porque el Derecho de la Competencia se ocupa de la validez de conductas empresariales y de acuerdos entre empresas que son contratos. Los juristas excesivamente especializados en Derecho de la Competencia, a menudo, no tienen un bagaje suficiente de conocimientos en dichos ámbitos, lo que les lleva a abordar cualquier problema que aparezca en Derecho de la Competencia como un problema de Derecho de la Competencia, cuando, en realidad, es un problema de Derecho Constitucional, Penal, Administrativo o Civil. Por ejemplo, la CNC muestra una notable incuria respecto del Derecho de Sociedades lo que le lleva a decir cosas muy discutibles cuando sanciona a asociaciones. El Tribunal de Justicia muestra una notable incuria en materia de acuerdos verticales porque no entiende bien la importancia y el significado de la libertad contractual y la libertad de empresa y pone del revés la relación entre regla – libertad contractual y de empresa – y excepción – prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia.

Pues bien, como sucede casi siempre, parece que Munger, el Premio Nobel de Economía, elaboró y muy bien esta idea. Les copio algunos párrafos sacados de esta entrada de otro blog

Munger’s idea is that learning stuff is relatively easy, it's finding a way of using it that's hard. To be able to do this effectively you need some mental model that allows you to structure and place the information, a way of arraying the information in a usable form. But the idea goes beyond this, because to avoid what he calls “man with a hammer syndrome” you need multiple models and these too have to fit within an overall structure – a latticework – that allows you to make sense of them. Probably the best decription of this was given by Munger himself in this speech on the application of models to investment, a piece of essential reading for intelligent investors if there ever was one:

"Well, the first rule is that you've got to have multiple models—because if you just have one or two that you're using, the nature of human psychology is such that you'll torture reality so that it fits your models, or at least you'll think it does."

Underlying this is the idea that learning is a lifetime’s activity, one you need to constantly engage in, to develop these models and modify them in the light of experience. In many domains people’s knowledge ossifies as they get older: it’s often said that science advances one death at a time, because the old guard has to die before new ideas can come to the fore. As individual investors that's not a luxury we can afford.

Lean el resto de la entrada porque no tiene desperdicio

La sentencia Fabre (II)

Alfonso Lamadrid sugiere en Chilling Competition que la afirmación del Tribunal que hemos transcrito en nuestra entrada sobre la sentencia Fabre 

46 El objetivo de proteger la imagen de prestigio no puede constituir un objetivo legítimo para restringir la competencia y, de ese modo, no puede justificar que una cláusula contractual que persiga dicho objetivo quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1.

puede implicar un cambio en la jurisprudencia del TJ: la existencia de una justificación objetiva para la prohibición por parte del fabricante no es solo que permita encajar la conducta en el art. 101.3 TFUE – y autorizarla individualmente – sino que permitiría que la cláusula “quede fuera del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE apartado 1” y, por tanto, que deje de ser una restricción de la competencia, a pesar de haberla calificado como una restricción por objeto.

Uno tiene la sospecha de que los jueces de Luxemburgo no reforman jamás su jurisprudencia pero si que la “mutan” dejando trocitos de pan que puedan recoger más adelante para justificar un cambio en la jurisprudencia sin decir que están cambiando de opinión.

Pero quizá Lamadrid esté cavando demasiado hondo. Las restricciones accesorias (cláusula de no competencia en un contrato de compraventa de empresa) son restricciones por el objeto que, si se mantienen en duración y extensión proporcionada a la finalidad para la que se incluyen en el contrato (permitir al comprador hacerse con todo el valor de la empresa que ha adquirido al vendedor) son perfectamente válidas – no incluidas en el art. 101.1 – Por tanto, no parece que esta sentencia esté diciendo nada nuevo salvo que quiera indicar que este análisis que hasta ahora sólo aplica a las restricciones “inmanentes” a un contrato (en la terminología de la doctrina alemana) podría aplicarlo más ampliamente. No dejaría de ser una covert tool que nunca son reliable

¿Qué clientela atraen las Cajas?

Ahora, probablemente, ninguna. Pero, históricamente, las Cajas nacieron para proporcionar servicios financieros a los pobres, es decir, sus clientes-objetivo deberían ser aquellos clientes poco sofisticados financieramente y que temen ser engañados por el banco en forma de contratos con apariencia muy favorable en el momento de contratar (como las ofertas de las empresas de telecomunicaciones o de gimnasios o de cualquier otro servicio de largo plazo) pero que generan costes altos para los clientes en caso de “errores” de consumo (tener números rojos en la cuenta de la tarjeta que se paga a tipos de interés moratorio muy elevado o hacer una llamada a móvil desde el teléfono fijo cuyo consumo es gratuito).

Estos autores dicen que los consumidores se “autoseleccionarán” y que se harán clientes de empresas con la forma de sociedad anónima en unos casos y, en otros, preferirán una compañía con forma de fundación – como las Cajas – o con forma de mutua – como las cooperativas de crédito –. La “teoría” es que preferirán, ceteris paribus, la forma de fundación o de mutua aquellos que teman más ser engañados porque los gestores de fundaciones y mutuas, en cuanto que no reparten los beneficios entre accionistas, tienen menos incentivos para maximizarlos. La cosa es un poco más complicada si los consumidores no son capaces de distinguir esos contratos aparentemente mejores de los que son realmente mejores una vez que se tienen en cuenta los cargos por excesos de consumo, por retrasos en la devolución de lo dispuesto etc. Porque si los consumidores sufren tal asimetría informativa, pueden acabar en el peor de los mundos posibles: abriendo una cuenta en un banco cuando, dado su perfil, hubiera sido preferible hacerlo en una Caja o cooperativa o mutua. Lo que estos autores han encontrado es que

consumer contracts offered by investor-owned firms differ from those offered by mutually owned firms in the consumer financial services market. We find that mutuals charge lower penalties, such as default interest rates, and higher up-front prices, such as introductory interest rates, than do investor-owned firms

Y concluyen que

firm ownership plays a similar role in attenuating firms’ incentives to exploit consumer biases in other markets, such as education and health care.

En la línea de Hansmann (The Ownership of the Enterprise).

Yo creo que en el ámbito de los seguros y la banca, el florecimiento de empresas mutualistas o fundacionales tiene que ver con un enorme fallo de mercado: los ahorradores no podían confiar en los banqueros privados en el siglo XIX (¿ni ahora?) en el sentido de que las quiebras fraudulentas (o no) de bancos eran muy frecuentes. Por tanto, una entidad non-profit o una entidad en la que los ahorradores son los “titulares residuales” contribuía a resolver el fallo de mercado. En el caso de la educación y los servicios sanitarios, yo creo que el predominio de las empresas prestadoras sin ánimo de lucro (desde cooperativas de profesores a las hermanitas de los pobres) se debe a otra razón: los elevados costes de controlar la calidad del servicio que se presta, bien porque el cliente – como el de un abogado – no puede saber si se murió porque tenía que morirse o se murió porque el cirujano era un incompetente o bien porque el que paga el servicio y el que lo recibe son personas distintas (nos quedamos más tranquilos dejando a la abuela en una residencia gestionada por las hermanitas de los pobres que en una gestionada por una sociedad anónima cuyos accionistas se dedican a eso para ganar dinero).

Un silencio elocuente: el Informe del TDC Valenciano sobre distribución comercial ¿Dónde está Mercadona?

Uno puede sospechar que Mercadona tiene una cuota de mercado, en volumen de ventas, (no sólo en superficie de ventas) sobresaliente en la Región de Valencia. Cuota que tiene que ser superior al 25 % porque esa es la que tiene, en alimentación, en toda España. Así se deduce del Informe de la CNC al que hicimos referencia en otra entrada. El Tribunal de Defensa de la Competencia de Valencia ha publicado un informe sobre la misma materia aunque de alcance mucho más reducido. Es una descripción de la distribución comercial en Valencia sin análisis de las conductas. Sorprende, sin embargo, que no se encuentren datos sobre cuotas de mercado en términos de volumen de ventas y que se haga referencia a los tres primeros operadores sin singularizar, en ninguna referencia, a Mercadona. Las conclusiones son así de sorprendentes

En el ámbito de la Comunitat Valenciana, el sector de la distribución comercial minorista de alimentación presenta características similares a las que se producen en el ámbito nacional y en la mayor parte de las comunidades autónomas: (i) mercado oligopolista con liderazgo de un reducido número de operadores con clara posición dominante individual ó colectiva, (ii) la existencia de campo de actuación para el ejercicio de poder de mercado dentro de cada uno de los entornos competitivos. (iii) el crecimiento de la cuota de mercado del formato de supermercados, junto al estancamiento del formato hipermercado y la reducción del pequeño establecimiento durante estos últimos años, (iv) la creciente concentración de operadores en torno a empresas de ámbito nacional ó multinacional y (v) fuerte interdependencia entre operadores como resultado de la homogeneidad en la distribución geográfica de los puntos de venta al estar representados los principales operadores en casi todas las zonas.
…
5.- Las empresas Mercadona, Consum y Carrefour ostentan una clara posición de liderazgo en el formato de supermercados con un 52,34 % de la cuota de mercado, un 12% mayor que la existente a nivel nacional, (si añadimos los hipermercados alcanza casi el 60% del total de los formatos estudiados). Esto supone una posición dominante colectiva, en el ámbito de la Comunitat Valenciana, que se reproduce en las diferentes áreas geográficas estudiadas y que se convierte en algunos mercados locales en posición de dominio individual. En este sentido, hay que mencionar que se han detectado otros operadores que
ostentan esta posición en determinadas áreas locales.

Sentencia Solvay: el derecho a conocer los documentos del expediente cubre cualquier documento que sea útil para la defensa de la empresa

El Tribunal de Justicia, en la Sentencia de 25 de octubre de 2011 ha anulado la multa impuesta a Solvay por abuso de posición dominante sobre la base de que no se le permitió acceder al conocimiento de unos documentos incluidos en el expediente (como el asunto se ha prolongado más de una década, se extraviaron unos documentos). Ha aceptado los puntos de vista de la Abogado General Kokkot en sus Conclusiones

Dice, en primer lugar, el Tribunal de Justicia que no es una cuestión de hecho sino una cuestión de Derecho (y, por tanto, susceptible de casación) ya que se trata de determinar cómo aplicó el Tribunal General las reglas sobre la carga de la prueba

51 Contrariamente a lo alegado por la Comisión, mediante el motivo basado en la vulneración del derecho de acceso al expediente la parte recurrente no pone en tela de juicio las apreciaciones fácticas del Tribunal General, sino las reglas aplicadas por éste en relación con la carga de la prueba de la utilidad de documentos de los cuales se ha extraviado una parte. La cuestión de si el Tribunal General aplicó un criterio jurídico correcto al apreciar la utilidad de esos documentos para la defensa de la parte recurrente constituye una cuestión de Derecho sometida al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación…

Aclara, a continuación, el TJ que el derecho de acceso a los documentos – instrumental del derecho a defenderse – incluye tanto los de descargo como los de cargo (ampliando así las posibilidades de defensa de las empresas frente a una interpretación más restrictiva en el pasado)

54 … el derecho de acceso al expediente implica que la Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos incluidos en el expediente de la instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa. Estos documentos comprenden tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales

Y, añade, que el momento en el que la empresa accede a los documentos no es irrelevante:

56 En tal supuesto, la violación producida no queda subsanada por el mero hecho de que el acceso haya sido posible durante el procedimiento jurisdiccional… En efecto, al limitarse a un control jurisdiccional de los motivos invocados, el examen del Tribunal no tiene por objeto ni por efecto reemplazar la instrucción completa del asunto en el marco de un procedimiento administrativo. Por otra parte, el conocimiento tardío de determinados documentos del expediente no coloca a la empresa que ha interpuesto un recurso contra una decisión de la Comisión en la situación en la que se habría encontrado si hubiera podido basarse en esos mismos documentos para presentar sus observaciones escritas y orales ante dicha institución.57 Cuando el acceso al expediente, y más concretamente a las pruebas de descargo, se obtiene en la fase del procedimiento judicial, la empresa de que se trate no debe demostrar que, si hubiera tenido acceso a los documentos no comunicados, la Decisión de la Comisión habría tenido un contenido diferente, sino únicamente que dichos documentos hubieran resultado útiles para su defensa… (y, en el caso)… no cabe excluir la posibilidad de que la demandante hubiera podido encontrar en esos subexpedientes elementos procedentes de otras empresas que le permitieran dar a los hechos una interpretación diferente de la seguida por la Comisión, lo cual hubiera podido ser útil para su defensa

Que se lo apunte la CNC y la Audiencia Nacional en relación con la interpretación correcta del art. 51.4 LDC y las facultades del Consejo de la CNC para recalificar las conductas imputadas a las empresas en el pliego de concreción de hechos. La recalificación no puede implicar la realización de nuevas imputaciones a las empresas que no se hubieran recogido en el pliego de concreción de hechos.

En nuestro Derecho, el art. 31 LDC garantiza el acceso a todo el expediente salvo a los documentos confidenciales. Como observa Ward, sin embargo, hay un aspecto que requiere de una mejora. Si la CNC realiza una inspección en empresas y obtiene documentación que, previa selección, devuelve a los inspeccionados, pueden no quedar incorporados al expediente documentos que sean “útiles para la defensa” de otras empresas imputadas en el expediente pero que no fueron inspeccionadas. Estas empresas nunca sabrán que, en la documentación recabada por la CNC y devuelta a la empresa inspeccionada puede haber documentos que podrían utilizar en su descargo.

Además, el TJ dice que el Tribunal General erró al no considerar imprescindible que se diera audiencia al imputado porque no lo consideró imprescindible al tratarse de una segunda decisión sancionadora por los mismos hechos que se produjo tras haberse anulado la primera. La Comisión corrigió un defecto de la decisión original – que afectaba a la decisión del colegio de comisarios – pero no subsanó otro que afectaba a los derechos de defensa: el acceso a los documentos del Expediente.

Boletín Mercantil de CMS-ASL

Mis colegas del Despacho han publicado el nº  7 de su Boletín Mercantil con las novedades legales y jurisprudenciales de los últimos meses

Otro indicio más: en el buen gobierno corporativo, el café para todos perjudica a las empresas mejor gobernadas

Es un análisis de los efectos sobre la cotización de las compañías alemanas cotizadas del cumplimiento o incumplimiento del Código alemán de Gobierno Corporativo. La conclusión es que imponer a las compañías estructuras y reglas de gobierno corporativo por vía legislativa – hard law – perjudica a las empresas bien gobernadas, en cuanto les impone costes, y no beneficia a las peor gobernadas porque éstas cumplirían voluntariamente con los códigos de buen gobierno – soft law – ya que es una manera barata de aumentar el valor de su cotización. Llos Códigos actúan como sustitutivos de otros instrumentos de gobierno corporativo más costosos para las empresas de manera que serán adoptados voluntariamente por aquellos para los que tienen mayor valor. Las empresas bien gestionadas no ganan nada a cambio de cumplir con el Código, porque el mercado ya las premia por su buen gobierno y el cumplimiento del Código tiene costes.

Assuming that compliance per se is costly, high compliance is only a valuable signal in case of high agency costs, i.e. low ownership concentration….our findings suggest that soft regulation can work well as firms with higher agency costs are more likely to comply with the code, even without powerful outside shareholders. Second, hard regulation of corporate governance has some serious drawbacks, since we find that high compliance jeopardizes firm performance in well-governed firms. This result is in line with the findings of Bruno and Claessens (2010) indicating that stringent regulation can hinder the performance of well-governed firms. Thus, our analysis provides a strong case against hard regulation of governance structures. Consequently, we argue that soft regulation of corporate governance dominates hard regulation from a welfare perspective.

Rapp, Marc Steffen, Schmid, Thomas and Wolff, Michael, Hard or Soft Regulation of Corporate Governance? (September 20, 2011). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1930847

César Molinas en EL PAIS: ¿hay alguien que pueda explicar de otra forma el “hecho diferencial” de España?

Empieza preguntándose por qué tenemos más paro que nadie en Europa. Y dice que ni somos más vagos, ni más tontos ni sufrimos un castigo divino. El problema está en nuestro mercado de trabajo. O, siendo jurista, en el Derecho del Trabajo: las elevadas indemnizaciones por despido

“causa importante de la temporalidad y del miedo empresarial a contratar, responden al paternalismo de un régimen para el que no existía el concepto de desempleo y, por tanto, no lo aseguraba. Ahora sí se asegura”

Como escribe en EL PAIS (si escribiera en The Economist diría otra cosa), no remata la frase. Debería añadir que los trabajadores de grandes empresas y, en general, con trabajo fijo por muchos años acumulan una doble indemnización por despido: dos años con un 70-60-50 % de su sueldo más 45 días por año trabajado con un máximo de 4 años. ¿no deberían hacerse incompatibles las prestaciones por desempleo con la percepción de indemnizaciones por despido en la cantidad concurrente?

Y el otro lastre para que se reduzca el nivel de desempleo a niveles europeos es nuestra negociación colectiva, de origen franquista, que

“con su estructura jerárquica de convenios, tiene sus raíces en los antiguos sindicatos verticales y sigue siendo terriblemente eficaz a la hora de conseguir que los incrementos salariales no tengan nada que ver con los aumentos de productividad”

Una empresa que elegiría reducir el salario a despedir hará lo segundo si no puede hacer lo primero.

En otras entradas – desde 2009 – hemos dicho que el problema del paro superlativo en España tiene que ver con los incentivos para trabajar: si el salario mínimo son 700 euros y la prestación que recibe el que no tiene que trabajar es de 400, es normal que mucha gente prefiera lo segundo a lo primero. En 2009 dijimos

¿cuántos viven de nuestro sistema judicializado de despido? ¿qué costes tiene el sistema en términos de falta de movilidad de los trabajadores? ¿por qué no se permite experimentar - fijación de una indemnización por despido ex ante al celebrar el contrato, por ejemplo - ? ¿no será que aquí hay más paro que en otros países- incluso cuando crecíamos al 5-6 % - porque la gente tiene menos incentivos para trabajar? Si no, no se entiende que hayamos creado 2 o 3 millones de puestos de trabajo en los últimos años y hayamos mantenido a 2-3 millones de españoles en el paro al mismo tiempo.

Sé que suena fuerte, pero a grandes males, grandes remedios. Una opinión diferente sólo puede justificarse si alguien es capaz de explicar ese “gran hecho diferencial” de España en relación con el resto del mundo: aún creciendo al 5 % y aún integrando a millones de inmigrantes, sufrimos de un paro mínimo del 9/10 %. Que me lo expliquen.

Derecho de separación en caso de sequía de dividendos (II)

Decíamos en una entrada anterior que el nuevo art. 348 bis LSC es un apoyo considerable a la tesis – mantenida por un sector doctrinal cada vez más amplio – según la cual existe en nuestro derecho un derecho de separación por justos motivos y que permite concretar qué ha de entenderse por “justos motivos” incluyendo no sólo los casos de alteración sustancial del contrato de sociedad o del nivel de riesgo sino también los de conductas opresivas por parte de la mayoría.

La norma es excesivamente rígida ya que obliga a repartir 1/3 de los beneficios anualmente a partir del 5º año desde la constitución de la sociedad so pena de tener que reconocer al socio que hubiera votado a favor del reparto un derecho de separación

La norma no se limita a consagrar legalmente los desarrollos jurisprudenciales en la materia. Bajo la aplicación de la doctrina del abuso de derecho, los jueces venían limitándose a anular el acuerdo social de atesoramiento, pero no solían reconocer un derecho del socio minoritario al reparto. Y, sobre todo, los jueces tenían en cuenta todas las circunstancias del caso antes de decidir sobre si procedía o no anular el acuerdo. Pero, a diferencia de otros casos – prohibiciones de voto - , los jueces no tienen por qué abandonar esta doctrina y deben seguir aplicando la prohibición de abuso de derecho para enjuiciar los acuerdos de reservar los beneficios. La razón es simple: los remedies que establece el nuevo art. 348 bis LSC y los que se derivaban de la doctrina jurisprudencial son distintos y compatibles: el socio puede separarse en el primer caso, mientras que la aplicación de la prohibición de abuso conduce a la nulidad del acuerdo social.

Una primera cuestión que está justificado plantearse es si el legislador puede modificar contratos en vigor cambiando el Derecho de Sociedades. Como se recordará, la “contract clause” de la Constitución americana trataba de impedir que los Estados dieran amnistías a los deudores locales en perjuicio de los acreedores de otros Estados, de ahí que el Derecho de Quiebras sea federal en los EE.UU. Pues bien, si el legislador atribuye a un socio un “nuevo” derecho de separación, está alterando de forma significativa el contrato de sociedad y, en un caso como este, lo hace a costa de los otros socios.

A nuestro juicio no hay problema alguno de expropiación de unos socios por otros por una intervención semejante del legislador porque, como hemos señalado, creemos que hay un derecho de separación por justos motivos que incluye el atesoramiento sistemático de dividendos. Por tanto, la norma, en nuestra opinión, es cuasi-declarativa.

El precepto calcula el plazo de cinco años desde la constitución de la sociedad. No son 5 años de “sequía” de dividendos. A partir del 5º año, se reconoce un auténtico derecho del socio al reparto de las ganancias sociales. Los beneficios que han de repartirse, al menos en una tercera parte son los generados en el ejercicio cuyas cuentas se aprueban y que sean resultado de la explotación del objeto social. A nosotros nos parece claro que el legislador ha querido referirse a la actividad ordinaria de la compañía, de manera que no se incluyen en esa tercera parte los beneficios llamados extraordinarios, las plusvalías que se puedan reflejar en la contabilidad etc.

La nueva norma ha sido criticada porque – se dice – pone en riesgo las financiaciones bancarias (los bancos serán reluctantes a financiar una compañía en la que sus socios se reparten dividendos antes de devolver los préstamos) y puede descapitalizar las sociedades familiares.

A mi juicio, las críticas son algo exageradas. Empezando por la segunda, la norma no tiene por qué producir descapitalización alguna. La mayoría puede reinvertir sus dividendos en nuevas acciones de la sociedad con lo que el socio que desee el reparto se diluirá. Y las vías para esa reinversión de dividendos son muy variadas (aumentos de capital, compraventa de acciones propias de la sociedad, préstamos participativos de los socios que deseen reinvertir…).

En último extremo, la nueva norma reconoce un derecho al socio minoritario que éste ha de ejercitar de buena fe o deber de lealtad y del que no puede abusar. Habrá que calificar de ejercicio abusivo del derecho de separación por el minoritario el ejercido ante una decisión de reserva de los beneficios que viene claramente exigida por el interés de la sociedad (situación grave de iliquidez, financiación externa de proyectos de inversión muy costosa…). Aunque en los manuales buenos de Derecho de Sociedades se hablaba del deber de lealtad de la minoría y de cómo éste puede obligar al socio minoritario a votar a favor de determinados acuerdos, había pocos ejemplos reales en los que tal deber pudiera actualizarse. Pues bien, este es uno bien notorio. Obsérvese que será el socio el que tendrá que demandar a la compañía cuando ésta no le reconozca el derecho de separación.

En cuanto a que dificulta las operaciones de financiación, no tiene por qué si configuramos el derecho de separación como dispositivo y renunciable. Esto es, los Estatutos pueden derogar el art. 348 bis LSC y prever que no habrá derecho de separación por falta de reparto de dividendos o regular dicho derecho como tengan los socios – por unanimidad – por conveniente. Por unanimidad, porque esa es la regla general para introducir nuevas causas de separación o exclusión. El carácter dispositivo se funda en que esa es la regla general para la regulación de la exclusión y separación de socios; en que el Tribunal Supremo ha afirmado que las normas legales que regulan la sociedad limitada son presuntivamente dispositivas y, sobre todo, en que no hay interés alguno distinto del de los socios que exija su protección a través de una norma que limite la libertad contractual. Con mayor motivo, tiene razón Juste al decir que son perfectamente válidos los pactos de derogación del art. 348 bis LSC en acuerdos entre socios o pactos parasociales (por ejemplo, acordando los socios no repartir dividendos durante la vigencia del pacto parasocial)

En segundo lugar, el derecho es renunciable. Los bancos pueden confiar en que no se ejercitará tal derecho haciendo firmar el contrato de financiación a todos los socios de la compañía prestataria, de modo que si, no obstante tal pacto, el socio pide la separación porque la sociedad, en cumplimiento del contrato de financiación, no reparte dividendos, la sociedad podrá oponer, al ejercicio del derecho de separación por el socio, la excepción de ejercicio de un derecho en incumplimiento de un contrato que ha sido celebrado en beneficio de la sociedad. El ejercicio del derecho de separación sería, en tal caso, inadmisible porque supone infringir derechamente un pacto contractual previo (no hay que recurrir a los actos propios ni al abuso de derecho). Por cierto que el problema se plantea exactamente en los mismos términos si el contrato de financiación es firmado por los administradores y no lo suscriben los socios mayoritarios. Estos podrían acordar en Junta el reparto de dividendos haciendo incumplir a la sociedad el contrato de financiación.

Reducidas las objeciones al nuevo precepto a sus justos términos, debe recordarse que nuestro mundo societario tenía dos graves problemas contractuales.

Uno era el del abuso de la persona jurídica por “malos pagadores” y contratantes deshonestos que se escudaban bajo una sociedad para no pagar o poner activos al resguardo de los acreedores, problema que se ha reducido en alguna medida gracias al agravamiento de la responsabilidad de socios y administradores por las deudas sociales .

El otro es el de explotación u opresión de los socios minoritarios. En sociedades familiares de segunda o tercera generación especialmente (aunque también en las sociedades constituidas entre amigos) es muy frecuente que el hijo mayor acabe apoderándose de la herencia de sus hermanos porque el padre tuvo la mala idea de dejar a todos acciones o participaciones en lugar de cuotas de propiedad sobre los activos que forman el patrimonio social. Sin mala conciencia, a menudo, porque son ellos los que gestionan la empresa a la muerte del padre/fundador. Por tanto, no me parece justo criticar desaforadamente una norma como la del art. 348bis LSC por los que, al mismo tiempo, califican todas las normas de sociedades como imperativas, impiden el juego de la libertad contractual en los estatutos sociales y rechazan la posibilidad de desarrollar doctrinalmente el Derecho de Sociedades concretando cláusulas generales como la del deber de lealtad.

Nuestros tribunales podrían ver aligerada su carga de trabajo si existen mecanismos que permitan a los socios minoritarios deshacer su relación con el mayoritario cuando esta deviene intolerable.

Arnold Kling sobre el nuevo libro de Kahneman

What bothers me about behavioral economists is what I might term "one-trial bias." Most of the results (not all) are from situations in which individuals are confronted with a problem that is novel for them. Often, the psychologist-experimenter engages in deception. The mistakes that individuals make may or may not be replicated in repeated situations, in circumstances where the individual is able to learn from experience, or in situations where an organizational or institutional mechanism (such as the market) may produce results that are superior to the judgment of any single individual…

As I wrote in The Era of Expert Failure, the choice we face is not between following government experts or making our own mistakes. Instead, it is a choice between following the experts who emerge in a competitive market or obeying experts who grasp the reins of power in government. Government is not the only source, or even the best source, of restraints on our propensity to make mistakes. The market provides many such mechanisms. I would rather see behavioral economists attempting to be market entrepreneurs than see them acting as policy entrepreneurs.

Two chess players, for example, may appear to be so close in terms of ability that it would seem that the outcome should be determined by luck. If you look at any one move, one player may have a 70 percent chance of making the optimal move and the other player may have a 65 percent chance. If that one move were the whole game, then the outcome would vary considerably, depending on luck. However, in a sequence of many moves, the better player's chance of coming out ahead gets to be very high. Business is like a multi-move game, in which any one decision by an inferior player can turn out right, but it is unlikely that an inferior player will make a sequence of decisions that turns out to be better than those of a superior player.

Aquí

Y

The win or loss of a chess game may be decided in the same incremental way. Especially when good players are nearly equal in skill, the dame is seldom lost by a single bad move. Rather, the winning player secures a cumulative advantage by exploiting successive small weaknesses that are observed in the opponent’s choices of moves.”

Esta frase es de la Autobiografía de Herbert Simon, el padre de la inteligencia artificial

Canción del viernes

¡Gracias Elena!
Y esta otra de los mismos es también digna de escucharse

La no participación de uno de los árbitros en la decisión final del colegio arbitral anula el laudo y una modesta sugerencia sobre como mejorar el arbitraje

En dos palabras, ante la contumacia del tercer árbitro, el Presidente y el segundo árbitro se reúnen y firman el laudo y se lo notifican a las partes. La Audiencia de Madrid (Sentencia de 10 de junio de 2011) da la razón a los que impugnan el laudo porque la falta de participación del tercer árbitro en el laudo emitido es contrario al orden público

De lo transcrito se desprende que, con independencia de la participación del Sr. Gastón de Iriarte en el profundo proceso de discusión que había tenido lugar en reuniones previas, lo cierto es que a 31 de mayo todavía no se había adoptado ninguna solución concreta por el colegio arbitral, pues existían diversas posibilidades abiertas y, sin embargo, aquel resultó excluido de la última fase de deliberación y de la de decisión del laudo notificado a las partes. Que existió un nuevo proceso deliberativo se colige de la diferencia apreciable entre el contenido del texto resultante del encuentro de los Sres. Ramallo y Temboury y el de aquella propuesta que se llevó a la reunión de todos los árbitros el día 31 de mayo, que, según nos consta, no suscitó consenso. No solo no se advirtió al Sr. Gastón de Iriarte de la celebración de la reunión de la que salió la decisión notificada a las partes como laudo, sino que tampoco se le permitió participar de otro modo ni influir en alguna medida en la conformación de la decisión final del órgano arbitral: tal como resulta del email del Sr. Ramallo fechado el 2 de junio de 2010, el acuerdo alcanzado por este último y el Sr. Tamboury se le presentó al Sr. Gastón de Iriarte como una decisión definitiva, que no admitía ningún tipo de contribución y que, además, iba a ser notificada de forma inmediata a las partes, como así acaeció, convirtiendo con ello en ilusoria incluso la posibilidad que se decía brindar al Sr. Gastón de Iriarte de formular un "voto particular".

Conviene aquí aclarar un doble equívoco en el que incurren los demandados: por una parte, la falta de participación del Sr. Gastón de Iriarte en la integración de la decisión no podría entenderse subsanada por la posibilidad de formular a posteriori un "voto particular" en el caso de no estar de acuerdo con dicha decisión; por otra parte, una vez firmado, el laudo adquiere eficacia vinculante para los árbitros, no pudiendo estos modificarlo (a excepción de la simple corrección de errores de cálculo o materiales, artículo 39.3 de la Ley de Arbitraje ), produciéndose, además, el cese de aquellos en sus funciones (artículo 38.1 de la Ley de Arbitraje ), por lo que, en todo caso, como antes se indicó, la posibilidad de que el Sr. Gastón de Iriarte pudiese formular un "voto particular" solo puede calificarse de ficticia, habida cuenta la inmediatez con que se procedió a notificar el laudo firmado a las partes, careciendo de fundamento legal las tesis de los demandados, quienes sostienen la vigencia de tal posibilidad, más allá de la firma del laudo y de su notificación, hasta la protocolización notarial del laudo (acaecida el 2 de julio), formalidad esta última que carece de significación en el marco de la regulación vigente en materia arbitral.

Las estrechas vías para impugnar un laudo (problema fundamental del arbitraje y que explica su reducida popularidad en España ya que genera en los árbitros incentivos perversos al saber, a priori, que, digan lo que digan en el Laudo – o no digan lo que no digan – su decisión será mantenida y no se seguirán consecuencias negativas para ellos) conducen – y debe ser así – a los jueces a interpretar ampliamente las causas de impugnación del art. 41 LArb, incluyendo, por ejemplo, la falta de motivación del laudo (bien argumentado en esta sentencia y sin argumentación en esta otra) como exigencia derivada, también para los laudos, del art. 24 CE

El hecho de que la acción de anulación solo pueda fundarse en una serie de motivos legalmente tasados, los identificados en el artículo 41.1 de la Ley de Arbitraje , no impide que, dada la generalidad de su formulación, puedan considerarse como causas de anulación supuestos no previstos expresamente en el precepto, pero que resulten subsumibles o deducibles de los relacionados en él (cuestión esta totalmente distinta de la posibilidad de ampliación del elenco de motivos anulatorios por vía de interpretación analógica, que ha de entenderse descartada).

El riesgo que debería ser descartado, en casos como el de la Sentencia, es que el árbitro que sabe que se ha quedado en minoría desarrolle una conducta obstructiva para retrasar la emisión del laudo en la esperanza de que transcurra el plazo del que disponen los árbitros para notificarlo a las partes y, con ello, no sea posible dicha emisión. Pero este riesgo ya no existe desde que el art. 37.2 LArb no considera la emisión fuera de plazo del laudo como causa de nulidad del mismo salvo que las partes así lo hayan acordado (pero estos pactos son muy frecuentes)

Un apunte más. ¿Es muy insensato sugerir a las cámaras de arbitraje institucionales que recojan en su reglamento la posibilidad de una apelación? Podría establecerse que los laudos podrán ser recurridos en apelación ante un Tribunal de Apelación de la institución que gestiona el arbitraje. Este sería un tribunal semipermanente con capacidad para revisar el laudo con el mismo alcance que las sentencias de apelación respecto de las de primera instancia. Resulta sorprendente el volumen de sentencias de las audiencias provinciales que resuelven recurso de anulación de laudos.