Casi, casi, kafkiano: 10 años y subiendo

¡Menos mal que es una gran empresa la afectada! Si fuera un ciudadano de a pie, algunos entenderán mejor que los jueces figuren entre los funcionarios menos apreciados. Además, se juntan en el caso todos los datos que hacen tan antipáticas a las Administraciones regionales.

Se trata de un caso de aplicación de la “segunda licencia”, o sea, la necesidad de un informe favorable de la Comunidad Autónoma, además de la licencia municipal, para poder construir un centro comercial. (ver dos casos parecidos aquí y aquí). El asunto se inicia a finales de los noventa ante las administraciones implicadas y, ante los tribunales, con la presentación del recurso contencioso – administrativo por parte de la empresa promotora del centro comercial a la que la Junta de Andalucía había puesto una multa de 600.000 € por realizar las obras sin contar con el informe favorable de la Junta a pesar de que el Ayuntamiento sí había otorgado la licencia. Es alucinante que una Administración te pueda multar por algo que otra Administración te ha autorizado a hacer. Ya sé que puede haber competencias superpuestas y que, a menudo, se requieren autorizaciones de varias administraciones a la vez  pero me sigue pareciendo alucinante cuando no se trata de aspectos distintos los autorizados.

El acuerdo sancionador del Consejo de Gobierno es de diciembre de 2002. El TSJ dicta sentencia en 2007 (solo 5 años) y dicta una sentencia con un fallo recortado de otro asunto (es gracioso: en vez de desestimar el recurso, condena al Ayuntamiento de Vélez-Málaga), con lo que tiene que dictar otra resolución rectificando el error. En 2012, en concreto a través de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012, el Supremo da la razón al recurrente pero no entra a resolver sino que, en aplicación de una doctrina elaborada por la propia sala, devuelve el asunto al TSJ. La optimista ponente dice que

Si bien es cierto que a lo largo del debate procesal también fueron invocadas otras normas estatales, las que fueron relevantes y determinantes del fallo eran las de origen autonómico. Esta circunstancia, unida a la falta de respuesta por el tribunal de instancia sobre el resto de cuestiones planteadas, determina que reiteremos también en este caso la decisión adoptada en la sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 . Como entonces afirmamos, la eventual dilación que pueda suponer la retroacción de las actuaciones ante el Tribunal de instancia será mínima "pues la devolución de lo actuado al Tribunal Superior de Justicia se hará para que por éste inmediatamente se dicte sentencia, resolución a la que, razonablemente, deberá darse prioridad respecto de los restantes recursos pendientes de señalamiento ".

O sea que el TSJ tardó 5 años y el TS otros 4 y medio en resolver y, claro, frente a 9 años, ¿qué son otros 2 ó 3 años más?. No sabemos si la empresa había prestado aval por los 600.000 €, pero si ese es el caso, no creo que hayan sonreído al leer el último fundamento de derecho de la sentencia.

Entrando en el fondo del asunto, la sentencia del TSJ es anulada por el Supremo porque, además de tardar cinco años, no resolvió sobre las cuestiones planteadas por la recurrente. No analizó el problema de la culpabilidad (la empresa empezó a construir con la licencia municipal y el otorgamiento de la licencia municipal presuponía la emisión del informe favorable por parte de la Comunidad Autónoma) ni la cuestión de la proporcionalidad de la sanción.

Lo más gracioso es que tanto el informe desfavorable emitido por la Junta de Andalucía como la licencia de obra fueron anulados en el interim, anulación del primero que no sirvió a la empresa para considerar que ya no lo necesitaba.

¿Qué pasará? Como pienso seguir con el blog, quizá se lo pueda contar en cinco años. El TSJ dictará una sentencia en la que fallará lo mismo que en la de 2007: desestimación del recurso añadiendo algunos párrafos sobre culpabilidad y proporcionalidad. Serán bastante formales y, a continuación, la empresa – si no está en quiebra, lo cual, dado el sector del que se trata será muy probable – presentará un nuevo recurso de casación. Y la Sra. Perelló, probablemente, resolverá sobre el fondo allá por 2018. O quizá se haya jubilado para entonces. O quizá se haya eliminado la 2ª licencia y la Junta de Andalucía “perdone” la sanción o puede que me equivoque de medio a medio.

Orduña se estrena: exceptio non adimpleti y acción resolutoria

Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012 es la primera sentencia del profesor-ahora-magistrado Orduña que leemos.

Se trata de una demanda en la que el vendedor de los inmuebles exige el cumplimiento al comprador, o sea, que éste pague el precio y se avenga a otorgar la escritura pública. El comprador opone la exceptio non adimpleti contractus. O sea, alega que el vendedor no ha cumplido lo que le incumbía (urbanizar las parcelas vendidas) y, por tanto, que él no está obligado a cumplir. El Juez de 1ª Instancia dice que, como el comprador no ha resuelto por incumplimiento, no declara terminado el contrato pero desestima la demanda porque, efectivamente, el vendedor no ha cumplido lo que le incumbía y, por tanto, el comprador hizo bien al oponer la excepción de contrato incumplido.

Tras resolver el recurso por infracción procesal, el ponente aborda las cuestiones sustantivas y distingueentre la acción de cumplimiento de un contrato y la exceptio non adimpleti contractus, Dice el catedrático de Derecho Civil que “en aras a la mejor comprensión del correcto alcance de los motivos y alegaciones vertidas en el presente caso” conviene “que puntualicemos, pese a su ineludible proximidad conceptual, las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio del artículo 1124 del Código Civil”.

En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por contra, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio ( STS de 5 de noviembre de 2007 , RJ 2007, 8646).

Mucho más interesante es la relevancia de la diferenciación en lo que se refiere a los incumplimientos que pueden alegarse para oponer la exceptio non adimpleti y los que han de alegarse para resolver lícitamente el contrato. Dice el ponente

…  hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se sumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra… de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 , RJ 2007, 384).
… Así, en el plano de aplicación de la exceptio,… las partes pueden recurrir a extremos de prueba que, en principio, pueden servir tanto para la posible apreciación del incumplimiento resolutorio, como para
reforzar la aplicación de la exceptio. En el presente caso, las alegaciones referidas al posible retraso en el cumplimiento de las obligaciones de gestión urbanística. Sin embargo, en el plano de la acción resolutoria, y dada la trascendencia de la situación de irreversibilidad de la utilidad de la prestación, los extremos de prueba que podrían servir para acreditar la aplicación de la exceptio resultan insuficientes ante la necesidad de probar el incumplimiento esencial respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor. En el ejemplo señalado, que el cumplimiento de las obligaciones de gestión urbanísticas hubiese estado configurado bajo
un plazo o término esencial de cumplimiento

En definitiva, el Juez de 1ª Instancia lo hizo bastante bien en términos prácticos y teóricos.

Medicamentos que producen efectos secundarios no advertidos en el prospecto

Si la Sentencia del Tribunal Supremo (la de 28 de mayo de 2012) dice esto de tu medicamento…

Se trata de un medicamento, de composición Veralipride, como fármaco antagonista dopaminérgico, empleado para atenuar los síntomas vasculares y vegetativos de la menopausia, que produce efectosadversos relacionados con indicación de sistemas extrapiramidales (SEP): temblor, distonias, rigidez o acatisia, parkinsonismo y también, discinesia tardia. Ninguna de dichas reacciones adversas consta recogidas en el prospecto analizado y comercializado desde 1983, sin que el Laboratorio farmacéutico solicitase nueva ficha técnica y prospecto sino hasta el 19 de abril de 2002; ficha técnica y prospecto que no resultaron aprobados, tras la evaluación del beneficio-riesgo por parte de la Agencia Española del Medicamento (AEMPS) iniciado en el año 2004, y dictado en fecha 20 de mayo de 2005 de Resolución de la AEM revocando la autorización de la comercialización una vez que el Comité de Seguridad de Medicamentos de Uso Humano de la AEMPS concluyera que el balance entre los beneficios terapéuticos y los riesgos que entrañaba resultaba desfavorable en las indicaciones autorizadas; dictándose comunicación Informativa en fecha 7 de septiembre de 2005 sobre recomendaciones para la retirada del tratamiento con Agreal, dejado de comercializar por el Laboratorio farmacéutico a partir del día 15 de junio de 2005, y a partir del 15 de septiembre de 2005 de poder ser dispensado en las oficinas de farmacia.

Y te demandan las consumidoras del medicamento durante la época en la que estuvo siendo lícitamente comercializado, ¿sirve de algo que presentes informes periciales que dicen que el producto no produce tales efectos secundarios? Quizá, lo único que puedes hacer es tratar de probar que las consumidoras demandantes que sufrieron los efectos secundarios no los sufrieron como consecuencia del consumo sino por cualquier otra razón. Lo interesante es que no se trata de responsabilidad del fabricante por haber puesto en circulación un producto que causa tales efectos adversos, sino por no haber advertido de ellos en el prospecto:

si se ha acreditado la existencia de efectos secundarios del fármaco no descritos en el prospecto y, si con arreglo a la normativa aplicable, debían figurar en él.

Lucro cesante: existencia y cuantía

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 tiene interés porque aclara: que el lucro cesante forma parte del daño indemnizable (art. 1106 CC); que una cosa es que no se haya probado la existencia de lucro cesante y otra que no se haya probado la cuantía de éste y, sobre todo, que si, por aplicación de una norma legal o de la doctrina res ipsa loquitur, hay que afirmar que un incumplimiento contractual ha producido daños, los jueces habrán de valorar éstos razonablemente si no se ha logrado prueba cumplida de su cuantía. En el caso, la cuantía se fija en el beneficio industrial que se aplica a los supuestos del art. 1504 CC.

No obstante, no cabe confundir la prueba de la existencia del "lucro cesante" con la de su alcance económico. En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del
incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si
la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la "utilidad" que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada ( sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981 ) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993 ). La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997 ).

Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de "lucro cesante" que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor". Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979 , 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993 ). Tal porcentaje se habrá de aplicar sobre el importe total del presupuesto concertado (1.871.994,32 euros) y el importe total del mantenimiento previsto para diez años (164.500 euros), con un total de 305.474,14 euros más intereses legales.

Rescate de acciones adjudicadas a un acreedor de un socio

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2012

La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación es si, conforme al apdo. 2 del art. 64 LSA de 1989 , en caso de adquisición de acciones nominativas como consecuencia de un procedimiento de ejecución seguido conforme a la Ley de Cataluña 22/1991, de 29 de noviembre, de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble, quien pretenda a su vez adquirirlas del adjudicatario, al amparo de las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones, habrá de pagar el valor de la adjudicación al acreedor, coincidente por imperativo legal con el importe total del crédito garantizado con la prenda, o, por el contrario, el valor "razonable"… La sentencia impugnada, confirmando la de primera instancia, decidió que dicha cantidad era el valor razonable, pues el apdo. 2 del art. 64 LSA de 1989 sometía los casos de adquisición mediante un procedimiento de ejecución al "mismo régimen" que los casos de adquisición por causa de muerte.

V., ahora el art. 125 LSC. El Supremo critica la antigua doctrina de la DGRN sobre la naturaleza del derecho del socio a rescatar las acciones que el acreedor pignoraticio se ha adjudicado:

la doctrina de la DGRN, representada por sus resoluciones de 2-12-91, 27-4-90 y 6-6-90, ciertamente era contraria a la sustitución del precio ya obtenido por otro inferior, por entender que esto vulneraba tanto exigencias imperativas de la ejecución forzosa como el principio de responsabilidad patrimonial universal, pero lo hacía partiendo de que el derecho de los socios a adquirir las acciones objeto de ejecución era un derecho de retracto, lo cual no es exacto …, "a diferencia de lo que ocurre con el sistema regulado en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, el artículo 64 TRLSA”

V., el art. 109 LSC que ordena la subrogación del socio que desee adquirir en la posición del rematante.

El TS desestima el recurso porque, viene a decir, el recurrente pretende que los tribunales no apliquen literalmente una norma – la del art. 125 LSC – que ordena que se esté al valor razonable, y aplique analógicamente otra – la del art. 109 LSC, que el legislador ha dictado exclusivamente para las participaciones de sociedades limitadas. A lo que el recurrente añade un argumento ingenioso: el precio del remate debe considerarse como el valor razonable de las acciones, puesto que fue el resultado de un procedimiento competitivo y abierto. Es decir, ¿cómo podría decir el auditor que el precio al que se adjudicó el acreedor las acciones no se correspondía con el valor razonable?

Siempre puedes tener demasiado de algo bueno

foto: @thefromthetree

John Kay escribió la semana pasada una columna sobre Shiller. Viene a decir que el profesor de Harvard es, a la vez, Dr. Jekyll (advirtiendo de la exuberancia irracional de los mercados y las fluctuaciones de los precios inexplicables si no es porque la gente no actúa racionalmente) y Mr Hyde proponiendo la creación de nuevos mercados financieros que – reconoce – serán utilizados más para especular que para gestionar y asignar eficientemente los riesgos.

Y, añade, que la contradicción entre estas dos afirmaciones solo puede ser negada por quien no crea en la máxima según la cual podemos tener un exceso de algo bueno (“too much of a good thing”):

“Nadie debería morir de hambre, pero eso no significa que la gente deba comer el máximo posible. Un país que careciera de sistema financiero sería muy pobre pero de ahí no se sigue que cuanto mayor sea el sistema financiero, más próspero será el país”

Esta es una forma de razonar que los juristas entendemos muy bien. Cuando Paz-Ares escribió de la responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo aplicó el razonamiento: llega un momento en que añadir responsabilidad a los administradores no aumenta el valor de la empresa. Conduce a la parálisis o al conservadurismo excesivo. Y a mí me gusta decir que, en la práctica profesional de la abogacía, hay – a veces – un exceso de calidad. Es decir, el coste marginal de incrementar la calidad del producto que se ofrece al cliente es muy superior al valor (para el cliente y la Sociedad) del incremento de la calidad. Generalizando,

(i) La finalidad de una norma – por muy deseable que sea – no puede perseguirse sin límite. A partir de un momento, el coste social del enforcement en términos de recursos invertidos en lograr su vigencia efectiva y, sobre todo, en las pérdidas en la consecución de otros fines sociales deseables que son incompatibles o que entran en conflicto con el de la norma, superan a los beneficios sociales de lograr dicha vigencia efectiva. Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia yerra cuando, en aplicación de la doctrina del “efecto útil” del Derecho Europeo hace prevalecer el objetivo de protección de la competencia reflejado en los arts.101 y 102 del TFUE sobre cualquier otro valor o principio que no esté igualmente presente en las normas que le encargan aplicar. Singularmente, los valores de la libertad de empresa y la libertad de contratación, valores que, seguramente, serían realzados por un legislador omnisciente. En definitiva, no hay comidas gratis tampoco al garantizar la vigencia efectiva de las normas.

Cómo dejar de salvar a los bancos

"Vigilar es nuestra arma", Vía María Dubovikova

En este artículo (Viral Acharya, Hamid Mehran, Til Schuermann, and Anjan Thakor Robust Capital Regulation) se hace una propuesta – crear una cuenta de capital especial en el balance de los bancos constituida con beneficios no repartidos e invertida en deuda pública – para reducir el coste para los contribuyentes de los rescates bancarios. Lo especial de esa cuenta de capital es que, si el banco deviene insolvente, el Estado se queda con el dinero de esa cuenta. Aunque no somos expertos en la materia, no creemos que los acreedores de los bancos – los llamados a vigilar a los gestores y a los accionistas de los bancos – vayan a vigilar y controlar más a los bancos por el hecho de que sepan que esa cuenta de capital existe- Descontarán igual que el Estado salvará al banco. Nos gusta más la idea de un impuesto pigouviano sobre la deuda bancaria de manera que acreedores y bancos internalicen el riesgo de la quiebra del banco. Pero el artículo explica muy bien por qué los bancos son empresas tan endeudadas y por qué sus gestores tienen incentivos, llegado cierto punto, para irse al casino y jugarse los depósitos al rojo o al negro, como explicamos en otra entrada.

El punto de partida es que la relación entre capital y activos de una empresa manufacturera es de más del 50 %, es decir, si tiene activos que valen 100, tiene un capital de por lo menos 50. Esa proporción es del 29 % para las compañías de seguro y del 12 % para los bancos. Los bancos están muy endeudados – se dice – porque los depósitos de los clientes (deuda) es también un factor de producción, es decir, los bancos usan los depósitos para hacer préstamos pero también para proporcionar liquidez y servicios de pagos a los depositantes. Si los depósitos son deuda, los bancos tendrán mucha deuda. Pero eso explicaría que los bancos tienden a ser grandes, no que no puedan añadir capital a esas deudas.

Además del argumento fiscal (los intereses son deducibles), el argumento más extendido es el de la eficiencia del endeudamiento como mecanismo de vigilancia de los gestores. Si un banco corre más riesgos que otro, los acreedores le exigirán un tipo de interés mayor.  Y, sobre todo, si los depositantes no están asegurados, retirarán sus depósitos cuando sospechen que el banco puede quebrar. La retirada de fondos informa al resto de los depositantes lo que fuerza a una liquidación del banco, lo que debería inducir a los gestores a ser prudentes.

Pero cuando el problema afecta a más de un banco – en crisis o depresiones – el control de los acreedores no funciona. Los incentivos de acreedores para vigilar y de los gestores para no tomar riesgos excesivos se diluyen porque se cuenta con que los bancos serán salvados por el contribuyente. A lo que hay que añadir que este control se vuelve más difícil en el caso de los bancos por

“the greater ease with which banks can change their asset mix and keep it hidden from all but the most diligent and skilled monitors is likely an important reason”

Llegado un cierto nivel de endeudamiento, sin embargo, el efecto de disciplinamiento de los gestores por los acreedores se ve anulado por el riesgo moral. Los gestores tratan de maximizar el valor del banco para sus accionistas y adoptan decisiones cada vez más arriesgadas, las únicas que proporcionarán rentabilidad suficiente – si salen bien – como para que quede algo después de pagar a los acreedores y, por tanto, que han de ser muy arriesgadas si el banco está muy endeudado.

the bank is caught between a rock and a hard place in its choice of a privately optimal capital structure. If the bank does not choose a sufficiently high amount of leverage, then its creditors do not have enough “skin in the game” to find the investment in monitoring worthwhile. They could threaten the bank with liquidation for observed underperformance, thereby imposing the necessary market discipline. However, if the leverage ratio is too high, asset-substitution moral hazard is triggered, and the bank may be induced to take excessive risk at the creditors’ expense, thereby expropriating wealth from the creditors and depositors to the benefit of the shareholders

Lo peor es que es que los acreedores, conscientes de la existencia de la red de seguridad que proporciona el salvamento público, dejan de vigilar y el precio de la deuda se vuelve insensible al nivel de riesgo del banco concreto. Así, un mayor nivel de endeudamiento no se traduce en un mayor coste de la deuda. Y a eso hay que añadir el riesgo sistémico

The presence of the safety net—deposit insurance and the role of lender of last resort—upsets the balance of a finely tuned capital structure… enough equity capital to attenuate asset-substitution moral hazard, yet not so much as to water down the market discipline provided by uninsured creditors. In addition… bank risk taking has an important collective or systemic dimension. Banks can choose to take not only excessive idiosyncratic risk, but also risk that is highly correlated across banks (for example, by engaging in “herding” behavior on similar asset classes for lending or investment purposes).If all banks choose excessive and highly correlated risks, they are likely to fail together. And faced with industrywide failures, regulators are more likely to step in and bail out banks because such an industry collapse would have potentially devastating real economic effects

¿Y quién paga el salvamento de los bancos? Los beneficiados son, prima facie, los acreedores de los bancos. Los accionistas suelen perder el valor de sus acciones. Pero, como esta transferencia de fondos desde el contribuyente a los acreedores es anticipada por éstos cuando conceden crédito a los bancos en primer lugar, en realidad, los beneficiados del salvamento son los accionistas, empleados y gestores de los bancos que pueden endeudarse a menor coste que una empresa manufacturera porque los acreedores cuentan con el salvamento público. Al “subvencionarse” la deuda de los bancos, éstos recurren a la deuda en mayor medida de lo que lo harían en otro caso. Se endeudan más y se alcanza el punto en que la estrategia del casino que hemos descrito antes, predomina.

¿Y si en vez de subvencionar el endeudamiento, se gravara con un impuesto?

Canción del viernes en sábado Tegan & Sara: Call It Off

Gracias Elena!

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales y concurso

Los artículos. 50.2 y 51 bis 1 de la Ley Concursal  regulan, desde hace poco, los efectos de la declaración del concurso sobre la acciones contra los administradores. En concreto, el art. 50.2 LC dice que

2. Los jueces de lo mercantil no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejerciten acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución. De admitirse, será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del apartado anterior.

Y en el 51 bis 1.

1. Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados antes de la declaración de concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamación de obligaciones sociales contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución.

Lo que parece significar ("acciones de reclamación de obligaciones sociales") que son acciones ejercitadas por acreedores de la sociedad exigiendo que el administrador pague una deuda de la sociedad. En concreto, son casos de responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad por falta de disolución cuando concurre causa legal (art. 367 LSC).

A contrario, parece que no se aplicará ni la inadmisibilidad ni la suspensión cuando la demanda contra los administradores exigiéndoles el pago de una deuda contraida por la sociedad no se funde en la omisión de la disolución sino en cualquiera de los fundamentos que se agrupan - a nuestro juicio solo formalmente - bajo la llamada "acción individual" de responsabilidad (art. 241 LSC). Por ejemplo, porque el administrador haya interferido en la relación entre el acreedor y la sociedad provocando el incumplimiento de ésta o porque haya generado en el acreedor la confianza en que la sociedad pagaría o porque haya incurrido en culpa in contrahendo con ocasión de la celebración del contrato entre la sociedad y el acreedor o porque el administrador haya causado personalmente el daño (en el ejercicio de sus funciones) al tercero que ahora reclama la indemnización (art. 1902 CC) etc.

¿Basta con que el acreedor apoye su demanda en el art. 241 LSC en lugar de hacerlo en el 367 LSC para que no sean de aplicación los artículos mencionados? Los elementos del supuesto de hecho de una y otra norma son distintos, pero pueden darse todos ellos en muchos casos por lo que el demandante tiene una cierta capacidad de elección. Una razón más para rechazar las doctrinas que consideran que existe efectivamente una "acción individual" de responsabilidad.
Respecto de la acción social, v., el art. 48 quater LC.

Servicios incluidos pero no solicitados

Hay consumidores que son especialistas en extraer todas las ventajas del producto o servicio que compran. Los jubilados aprovechan más, ceteris paribus, las ofertas de los supermercados. Simplemente, dedicar tiempo a leer los folletos y comparar tiene un coste de oportunidad menor para ellos que para un abogado de postín que cobre varios cientos de euros por hora. Lo mejor es que, actuando así, estos jubilados benefician también a los consumidores que no se molestan (no les compensa) en comparar precios y ofertas siempre que los oferentes no puedan discriminar, esto es, si han de ofrecer los mismos precios o las mismas condiciones a todos los clientes. Porque para atraer a estos jubilados como clientes, habrán de hacer buenas ofertas, de manera que les interesará hacerlas si pueden extraer algún beneficio (marginal) de vender a este grupo de consumidores una vez descontado el menor beneficio que obtendrán de los demás clientes (a los que podrían vender más caro). Es decir, las empresas han de preguntarse si, cobrando más a los consumidores intramarginales, ganan más que cobrando menos a todos y captando, a la vez, nuevos clientes.

Un consumidor de los que "buscan, comparan y si encuentran un precio más bajo, compran" el producto o contratan el servicio examinará las prestaciones de cada oferta. El oferente A ofrece una tarifa plana pero con un límite de bajada de datos. El oferente B ofrece una tarifa plana más cara pero sin límite. El oferente C ofrece SMS gratis etc. Cualquier comportamiento que dificulte - haga más costosa - la comparación beneficia a los incumbents, o sea, a las empresas ya instaladas en el mercado y perjudica a los entrantes, que tienen que hacer una oferta "claramente mejor" y no solo "un poco mejor" para afianzarse en el mercado porque si su oferta es "sólo un poco mejor", los consumidores no cambiarán ante el temor que siempre inspira el nuevo más los costes de cambiar (switching costs) y, sobre todo, por la dificultad para apreciar si, efectivamente, es mejor la oferta del nuevo entrante.

La comparación se hace mucho más costosa si el producto o servicio tiene varias dimensiones y las ofertas no son homogeneas. ¿Cómo se comparan dos pólizas de seguro si ambas ofrecen la misma cobertura pero, una de ellas nos ofrece descuentos al adquirir limpiaparabrisas, neumáticos, seguros médicos, viajes al Caribe, tramitación de la renovación del carné de conducir y la otra nos incluye un seguro de asistencia en viaje, coche de sustitución cuando estemos a más de 50 km de nuestro domicilio - pero no a menos - una franquicia de 150 euros y descuentos en los parques de atracciones, entradas gratis para el tenis y la ópera o tramitación gratuita de la transferencia del vehículo?

Solo un jubilado que no tuviera nada más ni mejor que hacer en todo un año podría extraer todo el "excedente del consumidor" en un mercado en el que las ofertas sean de este tipo. Para el común de los mortales, las ofertas más atractivas son las simples: el seguro completo al precio más bajo. Y ya me buscaré un gestor baratito para hacer la transferencia o la renovación del carné de conducir o una buena agencia de viajes cuando quiera irme de vacaciones al Caribe. Porque, en el peor de los casos, cuando tengo que transferir el coche o renovar el carné no recuerdo que mi compañía de seguros me ofrece el servicio gratuitamente, no aprovecho la ocasión y acabo preguntándome por qué mi compañía de seguros no me rebaja el coste de esos servicios en la prima que le pago cada año y me deja que sea yo el que elija al gestor, o a la agencia de viajes.

La increíble aventura de la tramitación parlamentaria de un Real Decreto-Ley sobre fusiones y escisiones

1. El Boletín Oficial de las Cortes Generales de hoy 6 de junio, publica el Informe de la Ponencia del Senado sobre el Proyecto de Ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (procedente del Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo). La ponencia ha incluido dos cambios de cierta envergadura en nuestro Derecho de Sociedades y del Mercado de Valores, cambios que se añaden a la suspensión de la aplicación del art. 348 bis LSC que reconocía un derecho de separación en caso de sequía de dividendos.

Los dos cambios han sido resumidos perfectamente por la prensa: se vuelve a permitir que las sociedades cotizadas limiten el número máximo de votos que puede emitir un solo accionista (art. 527 LSC) y se impone una obligación al que realiza una oferta voluntaria de adquisición de acciones de hacerla a un "precio equitativo" si la sociedad cuyas acciones son objeto de la oferta ha sufrido distorsiones en su cotización como consecuencia de una confiscación o nacionalización de sus activos.

2. Técnicamente, se modifican los artículos 188 y 527 LSC. El primero, para "mejorar" su tenor literal. El precepto dice ahora, en su apartado 3, que

"En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo lo previsto para las sociedades cotizadas.

Es decir, que antes de esta reforma, la limitación afectaba solo a las acciones pertenecientes a una sociedad o a un grupo de sociedades. Con la nueva redacción, el ámbito de aplicación subjetivo de la limitación puede ampliarse estatutariamente

“3. En la sociedad anónima, los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades cotizadas de lo establecido en el artículo 527.”

En cuanto al art. 527, no se suprime, sin más, la prohibición de limitar el voto, sino que se establece que las limitaciones que se incluyan en los estatutos - válidas - dejarán de tener efecto si el oferente logra que acepten su oferta

"un porcentaje igual o superior al 70 % del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado".

¿Qué quiere decir esto? En pocas palabras, lo que significa es que el legislador ha "escuchado" a quienes sostenían que la eliminación del número máximo de votos que podía emitir un accionista podía facilitar las llamadas "tomas subrepticias de control", esto es, las tomas de control efectivo por parte de un accionista significativo sin superar el 30 % y, por tanto, sin obligación de lanzar una OPA por el 100 %. Con la nueva redacción, si el que pretende hacerse con el control de una sociedad que incluya en sus estatutos una limitación al número de votos que puede ejercer (p.ej., como suele ser habitual en España, al 10 %) lanza una OPA y obtiene más de un 70 % de aceptaciones, el límite del 10 % de los estatutos no le afectará y podrá tomar el control efectivo de la compañía.

La excepción - esto es, la limitación del número de votos que podrá emitir seguirá en vigor - se establece para aquellos oferentes cuyo Derecho o cuyos estatutos no prevean una regla semejante a la del art. 527 LSC. Esto es complicado de explicar. Supongamos que una sociedad brasileña tiene, en sus estatutos, una limitación al número de votos que puede emitir un accionista. Supongamos también que esas cláusulas están permitidas en Derecho brasileño. Supongamos, por último, que esa sociedad brasileña lanza una OPA sobre una cotizada española y obtiene más del 70 % de aceptaciones. Pues bien, salvo que el Derecho brasileño o los estatutos de la sociedad brasileña prevean que, para el caso de una OPA sobre sus acciones, la limitación de voto expirará si el oferente obtiene el 70 % de aceptaciones, la limitación del número de votos contenida en los estatutos de la española seguirá en vigor "para ella", esto es, para la brasileña. Esto de la "neutralización" proviene de la Directiva europea sobre OPAS y es un ejemplo extraordinario de lo del camello y el dromedario cuando se negocia en Bruselas.

Lo divertido es el Derecho transitorio. La modificación legal que prohibió las limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista de una cotizada no incluyó una disposición transitoria y se limitó a establecer el plazo de un año para que las sociedades afectadas modificaran sus estatutos y ordenando que, si transcurría este plazo sin haberse suprimido, se tuvieran por no puestas (para las que entraran a cotizar) y declarando la nulidad de pleno derecho de las cláusulas existentes. Las sociedades cotizadas han mantenido las cláusulas estatutarias correspondientes. Se plantea ahora la cuestión de la aplicación de la nueva reforma por parte de estas sociedades.

Además, mediante una modificación del art. 60 ter LMV ha reducido del 75 al 70 % la cifra de capital que ha de haber obtenido el oferente para que las sociedades objeto de la OPA puedan neutralizar las medidas defensivas y vuelve a reiterar que

"Las cláusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carácter general el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores, quedarán sin efecto cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente o su grupo o quienes actúen de forma concertada con los anteriores no estuvieran sujetos a medidas de neutralización equivalentes o no las hubieran adoptado"

3. La otra reforma protege a las sociedades cuya cotización puede haberse visto afectada significativamente (a la baja) por una circunstancia de efectos duraderos (una nacionalización de activos que no ha sido compensada adecuadamente) frente a ofertas oportunistas que no reflejen el valor. La protección se logra limitando la libertad del oferente a la hora de fijar el precio de su oferta (ha de ofrecer un precio "equitativo") y obligándole a ofrecer, siempre, una cantidad de dinero con lo que no podrá hacerse con el control entregando "papelitos", esto es, otros valores a cambio de las acciones de la sociedad objeto de la oferta. Lo normal es que el oferente de una OPA voluntaria pueda decidir libremente el precio que ofrece y que la CNMV no imponga que el precio sea "equitativo" mas que en caso de OPAs obligatorias. Naturalmente, las OPAs hostiles para los administradores de la target son OPAS voluntarias porque lo son para hacerse con el control de la compañía "opada" y no consecuencia de haberse hecho con el control de la misma.

Senior and Junior Researchers seeked at Max Planck Institute Luxemburg

The newly founded Max Planck Institute Luxemburg for International, European and Regulatory Procedural Law (more information) is seeking to hire senior and junior legal researchers on either a temporary (from one to five years) or permanent basis. The fields of research are:

- Listed corporations and corporate governance

- IPOs and takeovers

- Regulation of intermediaries and mutual funds

- Regulation of stock exchanges and other financial markets

- Banking regulation

Candidates should have a proven record of effective research at the international level or, for more junior positions, show a strong potential for research. Jurists and legal scholars are preferred, but economists will also be considered. The ideal candidate will have a Ph.D. in one of the fields of research and/or an LL.M., will be fluent in English and will ideally know one or two different languages spoken in the European Union. The working language of the Institute is English. The Institute aims at being one of the leading research institutions in Europe.

The positions do not include any teaching obligations, and researchers will be free to focus exclusively on research. Significant funds will be provided for research expenses, including the organization of seminars and conferences and a travel budget. Compensation is competitive with leading universities and research institutions. The specific terms of each position will depend on candidates’ seniority and interests.

Applications should be sent via email, completed with an updated CV, selected publications, a motivation letter and an indication of the field of research you are interested in, at applications@mpi-ierpl.lu

For further information, please contact information@mpi-ierpl.lu

The deadline for the applications is June 30, 2012, but late applications will be considered as well as long as there are still available positions.

Dejad de llorar, jóvenes universitarios. Estais en el grupo de los afortunados

"A la gente no le gusta que le expliquen el éxito de una carrera como cuestión de suerte... La gente de éxito quiere creer que el éxito era inevitable". A la gente se la evalúa mal. Y sobre la base de esa evaluación se le pagan millones (jugadores de beisbol) ¿qué no sucederá con el que recibe unos miles? o sea, la suerte está en todos lados, incluidos los análisis que hacen otros del valor de nuestro trabajo. Y si hay cuatro galletas en el plato y somos tres, y alguien me ha nombrado jefe del grupo, no lo dudéis. Yo me comeré la cuarta galleta. Y todos los que tienen la suerte de estudiar en una buena universidad, entran en el círculo de los afortunados. La buena suerte les acompañará.

Este es el discurso de graduación de Michael Lewis, el escritor, a los estudiantes de Princeton. Cuando te haces mayor - dice The Epicurean Dealmaker - dejas de atribuirlo a la suerte y te crees que lo mereces pero, en todo caso, que la suerte tenga mucho que ver no justifica que dejes de estar atento a las oportunidades y trates de aprovecharlas

De las agencias independientes y de por qué no funcionan como debieran

Dice Andrés Betancort que en Estados Unidos,

La independencia de los reguladores fue el resultado de la transacción: no puede ser un Tribunal (el que intervenga en la vida económica); que sea una Agencia, pero con unas garantías equivalentes a las de aquél. En nuestro caso, el proceso de independización de los reguladores ha sido radicalmente distinto. El punto de partida fue distinto no sólo en cuanto a la base ideológica y jurídica (la propiedad como derecho fundamental y su garantía judicial), sino por la normalidad con la que la intervención era concebida. Entre nosotros, lo “natural” era y es la intervención pública, correlativa a un Estado fuerte, considerado como brazo ejecutor de los procesos históricos de transformación de la nación. Entre nosotros, el Estado es el principal actor del cambio; los ciudadanos, los meros espectadores; una base histórica muy distinta a la norteamericana....

Los ciudadanos han creído que la independencia conducía a la neutralidad y ésta a la mejor regulación posible. Esto no ha sido así. En nuestro caso, la crisis del regulador independiente no ha venido por su ineficiencia en la gestión de sus competencias, sino por su politización. Nuestra democracia gira alrededor de partidos políticos muy fuertes. La dirección de los partidos tiene unos poderes extraordinarios que condicionan la acción del partido, pero también de la democracia. La independencia de los reguladores se mueve entre la colonización política y la captura por los intereses regulados...

Los ciudadanos creían eso porque la Administración debía servir "con imparcialidad" los intereses generales y los cambios de Gobierno no implicaban cambios en la gestión de los asuntos de los ciudadanos por la Administración. Pero las agencias independientes no se han convertido en meras Administraciones especializadas, sino que se han aproximado - y mucho - al Gobierno. Generaban "políticas" que ejecutaban de forma autónoma. Y los partidos políticos se han preocupado de repartirse los órganos de gobierno de estas agencias en proporción a su participación en el Parlamento. Y así, claro, lo que tenemos son pequeños gobiernos que no tienen territorio que gobernar pero sí conjuntos de ciudadanos sometidos a su imperio. Por eso, su falta de independencia de los partidos políticos y del Gobierno se ha traducido en pérdida de legitimidad.

 

Respecto de los individuos concretos designados para los puestos en estas agencias independientes, Betancort dice que, a pesar del art. 13 de la Ley de Economía Sostenible

basta ojear los currículos de los miembros de algunos organismos reguladores para comprobar cómo se incumple, en algunos casos de manera escandalosa, el que los nombramientos se hayan producido entre “personas de reconocido prestigio y competencia profesional”, tal y como exige el citado artículo. Probablemente, el precepto podría ser más explícito al exigir la competencia en el ámbito del sector regulado. Estas circunstancias son las que han contribuido al descrédito de los reguladores. Cuando la única competencia exigida es la política, el contagio político ya está asentado en las mismas bases del nombramiento. Más que establecer mecanismos de garantía de la independencia, hay que desarrollar entre nuestros políticos la cultura de respeto institucional...

Y es muy triste que en sectores liberalizados donde la competencia es la regla y donde pueden verse afectados derechos fundamentales, como sucede, señeramente, en el sector audiovisual deba decirse que

No me parece razonable ni, incluso, constitucional, el control administrativo del contenido de las comunicaciones audiovisuales. Hasta este momento nuestra democracia ha funcionado, sin merma de la libertad, sin un supervisor de estos contenidos. La supresión, incluso antes de su constitución, podría ser una medida razonable de ahorro. La experiencia, bastante negativa, del Consejo Audiovisual de Cataluña (CAC) debería hacer reflexionar sobre la oportunidad, la pertinencia e, incluso, la corrección jurídica de este tipo de reguladores. A mi juicio, este tipo de control sólo puede estar en manos de los Tribunales. Se trata del control del contenido de un derecho fundamental. No se trata de la garantía de la libertad de empresa, sino de un derecho fundamental como el de expresión. A los jueces les debe corresponder en exclusiva su protección.

Siempre me ha fascinado la capacidad que tenemos para autoconvencernos de la bondad de lo que nos conviene.

 

 

Canción del viernes en lunes: Dry the River–New Ceremony

¡Gracias Elena!

Esperad al estribillo…