El derecho fundamental a hacer lo que a uno le venga en gana y el principio de proporcionalidad: tomarse en serio la autonomía del individuo

Juicio de proporcionalidad e inflación de derechos

El juicio de proporcionalidad incluye, como es sabido, en primer lugar, examinar la adecuación de la prohibición o restricción del derecho para lograr el objetivo de interés público. En segundo lugar, habrá que enjuiciar la restricción desde el punto de vista de su necesidad, esto es, examinar si puede lograrse el objetivo de interés público a través de una medida menos restrictiva lo que puede traducirse en que, en lugar de una prohibición se opere a través de una limitación del ejercicio del derecho o en que se condicione el ejercicio al cumplimiento de requisitos adicionales y, en fin, realizar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto en el que se se pondera si “vale la pena” en términos de maximización del interés público imponer una restricción semejante al ejercicio de un derecho. Si el sacrificio del derecho es excesivo en proporción a la “ganancia” social en términos de consecución del interés público (el primero es muy significativo y el segundo muy poco importante), el juicio de proporcionalidad en sentido estricto conducirá a considerar contraria a Derecho la restricción o prohibición.

El proyecto de Ley de Cajas: "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes" (Albert Einstein)

 

Introducción

Se ha publicado en el BOCG el Proyecto de ley de Cajas de Ahorro y Fundaciones bancarias. Y lo primero que llama la atención es la falta de novedades significativas. A pesar de que hay pruebas contundentes de que ha sido el pésimo diseño del gobierno corporativo de las Cajas una importante causa, sino la más importante, de su fracaso económico y de haber impuesto unos costes directos a los ciudadanos que superan los 50.000 millones de euros y unos costes indirectos incalculables, el Gobierno ha presentado un Proyecto de Ley que se limita a corregir en los márgenes el modelo de gobierno de las cajas.

Una caja se diferencia de una fundación bancaria en que la primera desarrolla directamente su objeto – la actividad bancaria minorista – y la segunda lo desarrolla indirectamente, es decir, a través de un banco con forma de sociedad anónima en el que ostenta una participación de control o cualquiera que le permita ejercer lo que, en las normas contables se denomina, una influencia significativa en el banco. El Proyecto de Ley concreta estas medidas en el 10 % del capital o de los derechos de voto o en la posibilidad de designar “algún miembro de su órgano de administración”. A partir de la entrada en vigor de la Ley, las Cajas solo podrán ejercer directamente la actividad bancaria si son pequeñas y locales. Si son grandes y nacionales o internacionales, deberán transformarse en fundaciones bancarias.

Las Cajas de Ahorro

En cuanto a las cajas, los cambios se dirigen a asegurar la profesionalidad de los consejos de administración y a limitar la participación de los políticos en el gobierno de las Cajas. Pero exigir, para ser administrador de una Caja los mismos requisitos que para ser consejero de un banco no resuelve el problema. Los partidos políticos encontrarán personas que cumplan los requisitos de honorabilidad y formación profesional y que tengan la independencia personal y la acreditación por el mercado de su valía para dirigir una institución financiera.

Pero no los designarán para ocupar esos puestos, sencillamente, porque no ganan nada con hacerlo. Y, dados los miserables sueldos de la política, esos puestos seguirán siendo muy apetecibles para personas situadas en la proximidad de los partidos y gobiernos. Los designados seguirán siendo “superobedientes” que antepondrán los intereses de los que les han nombrado, cuando no los propios, a los de maximizar el valor a largo plazo de las Cajas. Y como el mercado bancario sigue siendo un mercado en el que la competencia no funciona tan bien como lo hace en los mercados de productos de consumo y como la quiebra de un banco seguirá teniendo efectos sistémicos y como las cajas siguen sin tener accionistas y como los gestores seguirán pagando favores a los políticos que los nombraron, el fracaso del modelo está asegurado. Es un insulto a la ciudadanía establecer incompatibilidades que no se extiendan, por lo menos, a un período de dos años anteriores al nombramiento. Es obvio que el presidente de la CNMV no puede ser diputado. Lo que debería establecerse es que alguien que haya sido diputado en los dos años anteriores a su nombramiento no puede ser presidente de la CNMV. Pues lo propio con el art. 3.3 y 3.4 del Proyecto de Ley. Los políticos siguen sin querer “atarse al mástil” para prometer, de forma creíble que no interferirán en el gobierno de las cajas.

Las normas que tratan de asegurar la competencia y honorabilidad de los miembros del consejo de administración son risibles. ¿Cuándo ha impedido al Gobierno nombrar a un semianalfabeto, a un sinvergüenza o a un tarado el que una norma de rango legal diga que tiene que ser alguien de reconocido prestigio o reconocida competencia? ¿Por qué habrían de elegir los consejeros generales como administrador de una caja a un gran profesional o a un acreditado consejero independiente si pueden colocar a alguien del partido político en el gobierno nacional o regional? ¿Por qué va a impedirlo una norma diga que

“La mayoría de los miembros del consejo de administración deberán ser vocales independientes. Su designación requerirá informe favorable de la comisión de retribuciones y nombramientos, que habrá de tener en cuenta las prácticas y estándares nacionales e internacionales sobre gobierno corporativo de entidades de crédito”?.

Pero la risa se vuelve carcajada cuando pensamos en quién es un consejero independiente de una caja. De una sociedad anónima lo sabemos – está en el Código Conthe – y tiene que ver con el hecho de que no hubieran existido relaciones entre el consejero y la sociedad que lo designa como tal de carácter significativo durante un cierto período de tiempo anterior a su nombramiento de manera que la persona designada, que obtiene la mayor parte de sus ingresos de otras fuentes, no vea comprometida su independencia de criterio por tales relaciones con directivos, accionistas o la sociedad misma. Pero, dado que las cajas no tienen accionistas y muy pocos somos directivos de las mismas, la definición es inane. Si las “relaciones significativas” con la sociedad lo sustituimos por relaciones significativas con las entidades fundadoras de la Caja y las entidades que participan en la elección de consejeros generales, eso significará que no pueden ser designados consejeros personas que tengan relaciones significativas con los partidos políticos. Pero, de nuevo, tal limitación no es justiciable.

Tampoco entendemos que la composición de las Comisiones del Consejo no sea determinada por el propio Consejo (sus miembros son elegidos por la Asamblea General).

Lo propio respecto a la prohibición de realizar transacciones vinculadas que se introduce para los consejeros. En un capitalismo de amiguetes como es el de las Cajas, asistiremos a favores recíprocos compensados a través de la gran cámara de compensación en que se ha convertido en España las zonas aledañas al poder político. Da igual que la norma del art. 18.2 del Proyecto requiera autorizaciones del Banco de España y de la Comunidad Autónoma. Ya hemos visto por donde se pasaban las autorizaciones los consejos de las cajas peor gestionadas. Y ya hemos visto también cómo los consejos de las cajas vigilaban lo que hacían los ejecutivos. ¿Por qué a partir de ahora las cosas van a ser diferentes? "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

La Asamblea General es una institución que debería suprimirse. Como sabe cualquiera que haya estudiado un poco de teoría de las organizaciones, la división de los órganos de gobierno en un órgano de gestión y un órgano asambleario (más, eventualmente, un órgano de supervisión) tiene sentido cuando la organización tiene propietarios. Como los propietarios no pueden gestionar sus bienes directamente (porque son muchos), se les atribuyen facultades de elección y destitución de los que van a gestionarlos y se “les” organiza haciéndoles participar en un órgano – la asamblea – a la que se le atribuye, además, las competencias sobre modificaciones fundamentales de la organización. Pero si una organización no tiene propietarios, tampoco debe tener un órgano asambleario en el que éstos estén representados. Las fundaciones – el Proyecto dice en su artículo 1º que las cajas son entidades fundacionales – no tienen asamblea. Solo tienen patronato y protectorado.

Los impositores no están en condiciones de ejercer las funciones que se les atribuyen y la elección por sorteo de la mitad de los consejeros y por elección directa por parte de los “grandes impositores” es una broma. ¿No saben los autores del Proyecto que los elegidos por los impositores siempre han votado de acuerdo con los auténticos “dueños” de las Cajas (o sea, los políticos regionales)? ¿Por qué mantener el paripé? "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

Y los puestos en la asamblea reservados a los “grandes impositores” es perseverar en el error. Serán los grandes empresarios de la región – y entre ellos, los más corruptos – los que tengan incentivos para “colocar” a alguien próximo en el Consejo de la Caja para, a continuación, mantener las mejores relaciones con la caja en perjuicio de los depositantes y del sistema bancario en general. ¿No hemos aprendido nada de lo que ha ocurrido con la CAM, Cajamadrid o Bancaja? "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

Y, en fin, la Comisión de Control es otro órgano absurdo dadas sus funciones. Estas son, según el Proyecto, la de controlar los procesos electorales y la obra social y, aparentemente, actuar como auténtico consejo de administración de una cotizada, esto es, como órgano de vigilancia y supervisión de lo que hacen los ejecutivos, lo que sucede es que aquí, los “ejecutivos” son solo unos pocos de los miembros del consejo de administración, de modo que se solapan las funciones del Consejo de Administración como órgano de supervisión de los ejecutivos y las funciones de la Comisión de Control como, también, órgano de supervisión de lo que hace el Consejo de Administración. El resultado será que los miembros del consejo de administración carecerán de incentivos para vigilar lo que hacen los ejecutivos puesto que, se supone, eso es lo que tiene que hacer la comisión de control. Como ha ocurrido hasta ahora. "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

Pero es que, además, sus miembros son elegidos por los mismos compromisarios que nombran a los miembros del consejo de administración. De nuevo, hay que preguntarse por el sentido que tiene multiplicar los órganos cuando el “origen” de todos ellos es el mismo. En las fundaciones, a los patronos los nombra el fundador y el protectorado es ejercido por una Administración pública.

Las fundaciones bancarias

Se dirá que la regulación de las Cajas ha perdido relevancia porque, en efecto, el negocio bancario ya no está en las Cajas salvo en las dos pequeñas (Caixa Ontinyent y Caixa Pollensa más – quizá – cajas de estructura mutualista) que han sobrevivido a la crisis financiera, las “grandes” que se han salvado de la quema (Unicaja, Ibercaja, Kutxa y Caixa) ya han traspasado su negocio bancario a un banco con forma de sociedad anónima de manera que las cajas son ahora meros accionistas de un banco. Pero el problema permanece solo que “cambiado de lugar”. Si el accionista de control de un banco tiene un gobierno corporativo defectuoso, los costes se trasladarán al gobierno de la sociedad controlada.

Las cuatro grandes cajas que quedan se convertirán en fundaciones bancarias, esto es, en fundaciones – patrimonios destinados a un fin de interés público expresado en la obra social – que gestionan activamente su patrimonio cuando éste consiste en una participación significativa en un banco. Esta obligación resulta de la propia Ley ya que las cuatro indicadas tienen un activo total superior a 10.000 millones de euros.

Veamos el gobierno de estas fundaciones bancarias y examinemos si cabe predecir una mejora sustancial del gobierno corporativo de los bancos que controlarán.

Como prescribe la Ley de Fundaciones, las fundaciones bancarias están gobernadas por un patronato. En las fundaciones de régimen general, el patronato es elegido por el fundador. Como cada uno con su dinero hace lo que quiere, podemos estar relativamente seguros de que el fundador elegirá “bien” a los patronos. Una vez designado el primer patronato por el fundador o de acuerdo con lo establecido en los estatutos “puestos” por el fundador, la renovación del patronato se produce de acuerdo con lo que establezcan los estatutos de la fundación, que pueden establecer lo que quieran. Lo normal es que los patronos permanezcan en el cargo hasta su muerte y que las vacantes se cubran por cooptación, esto es, que los patronos elijan al que deba sustituir al que ha cesado en el cargo por cualquier causa. Hay cierto control por parte del protectorado pero estamos en el reino de la autonomía privada.

Como las fundaciones bancarias se constituyen “por transformación” (la Caja se convierte en fundación bancaria), es la Asamblea de la Caja la que designa al primer Patronato de la Fundación Bancaria. O sea, que, en principio, ningún miembro del consejo de administración de las cajas ha de temer por perder su puesto en el patronato más allá del temor que pudiera experimentar hasta hoy a que no le renovaran en el cargo. El pecado original, pues, se mantiene y los patronatos no merecen mayor confianza en su buen hacer que la que tuvieran los consejos de administración de las cajas transformadas.

La regulación del gobierno de las fundaciones bancarias que contiene el Proyecto de Ley establece que tendrán un patronato pero también un “director general” y las comisiones “delegadas” que prevean los estatutos. El número de patronos no puede ser superior a 15. El artículo 39 establece quién puede ser patrono de una fundación bancaria

3. Los patronos serán personas físicas o jurídicas relevantes en el ámbito de actuación de la obra social de la fundación bancaria, debiendo pertenecer a alguno de los siguientes grupos:

a) Personas o entidades fundadoras, así como las de larga tradición en la caja o cajas de ahorros de que proceda, en su caso, el patrimonio de la fundación bancaria.

b) Entidades representativas de intereses colectivos en el ámbito de actuación de la fundación bancaria o de reconocido arraigo en el mismo.

c) Personas privadas, físicas o jurídicas, que hayan aportado de manera significativa recursos a la fundación bancaria o, en su caso, a la caja de ahorros de procedencia.

d) Personas independientes de reconocido prestigio profesional en las materias relacionadas con el cumplimiento de los fines sociales de la fundación bancaria, o en los sectores, distintos del financiero, en los que la fundación bancaria tenga inversiones relevantes.

e) Personas que posean conocimientos y experiencia específicos en materia financiera, que habrán de integrar el patronato en el porcentaje que prevea la legislación de desarrollo de esta ley, y cuya presencia será representativa y creciente en función del nivel de participación en la entidad de crédito que corresponda.

La redacción es chocante. No sabemos si se va a designar patronos a las propias instituciones (“fundadoras” “entidades representantes de intereses colectivos”) que designarán a un individuo para que les represente en las reuniones del patronato (persona física representante de la persona jurídica) o si éstas se convierten en una suerte de “electores”. A nuestro juicio, no debería permitirse que el patrono sea una persona jurídica. Las personas jurídicas – entidades fundadoras de la caja o cámaras de comercio, arzobispado, parlamento o gobierno regional, ayuntamiento etc – deben poder designar los patronos iniciales, pero no “colocarse” como patronos ellos mismos porque, en tal caso, perpetuarán su influencia sobre la fundación, además de que no deberíamos diluir la responsabilidad personal de los patronos designando como tales a personas jurídicas.

La extrañeza desaparece cuando se comprueba que esta es la vía para que los partidos políticos controlen las fundaciones bancarias en la misma medida en que venían controlando las cajas de ahorro que ahora se transforman. La regulación legal permite a los políticos “controlar” permanentemente la composición de estos patronatos. Véase, sobre todo la letra e) transcrita y la ominosa declaración final del precepto:  

“Todos los grupos mencionados en este apartado deberán estar representados en el Patronato”.

Pero, sobre todo, véase el artículo 40.5 del Proyecto

Los estatutos de las fundaciones bancarias regularán los procesos de designación de los patronos y el número y duración de sus mandatos. En todo caso, en tanto no se haya cumplido el mandato, el nombramiento de los patronos será irrevocable, salvo exclusivamente en los supuestos de incompatibilidad sobrevenida, pérdida de cualquiera de los requisitos exigidos para la designación y acuerdo de separación adoptado por el patronato si se apreciara justa causa… Los patronos escogidos pertenecientes al grupo previsto en el artículo 39.3.d) no podrán ejercer el cargo más de dos mandatos consecutivos y, en todo caso, por un plazo superior a 12 años.

Esto quiere decir que serán los estatutos los que digan quiénes son los “electores” de los patronos y, por lo tanto, los mismos que venían controlando la Caja, controlarán ahora la Fundación y a sus patronos.

Lo deseable sería que la Asamblea General de la Caja que se transforma en Fundación fuera libre para designar el primer patronato sin más límites que los aplicables para la elección de los miembros del Consejo de Administración de la Caja. A fortiori, quien puede ser miembro del consejo de administración de una entidad fundacional que ejerce directamente la actividad bancaria debe poder serlo para desarrollar tal papel en una fundación que ejerce indirectamente la actividad bancaria. Si los patronos deben servir al interés público – al fin fundacional – para el que se constituyó la fundación, recurrir a las “cuotas” para designarlos es contraproducente.

Los patronos, como los administradores de una sociedad anónima, no se deben a quien les nombraron, ni siquiera a los fines que persiguen los que los nombraron. Su continuidad en el cargo no puede depender de que sigan teniendo buenas relaciones con los que los designaron. Si queremos que sólo “obedezcan” al interés de la fundación, hay que liberarlos de cualquier relación con los grupos que los designaron, nombrarlos de por vida y, en el mejor de los casos, dejarles que elijan ellos a sus sucesores. La cooptación es el mejor de los métodos para renovar los puestos del patronato. Los que tienen poder para designar al primer patronato tendrán incentivos así para nombrar a gente decente y preparada porque el designado sabe que ya-no-debe-nada a los que le han nombrado. Si es un sinvergüenza o un incompetente elegirá a uno más sinvergüenza e incompetente como sucesor y la fundación se irá al garete más pronto que tarde, lo que debería ser suficiente para que los “electores” se pensaran bien a quién designan. El Banco de España debe reservarse el derecho de veto asegurándose que existan patronos con conocimientos propios de un banquero.

El Proyecto es confuso acerca del modelo de relaciones entre la fundación y el banco que desea establecer. Idealmente, la fundación debería estar completamente separada del banco y comportarse como un trustee al que se le hubiera encomendado la gestión de la participación en el banco, de modo que no debería dirigir el banco sino ser un inversor institucional especialmente vigilante en materia de riesgos e integridad dada la concentración de su riqueza en el banco. Alternativamente, la fundación puede convertirse en una suerte de órgano social del banco con funciones de supervisión. Pero, como no hay experiencia en la materia y es un poco extraño que al socio – aunque sea – mayoritario de una sociedad anónima se le dote de un órgano social para “él solo”, mejor el modelo alternativo de total separación.

Expresión de esta confusión es la norma “anti-Fainé/Nin/Caixa”

la condición de patrono será incompatible con el desempeño de cargos equivalentes en la entidad bancaria de la cual la fundación bancaria sea accionista, o en otras entidades controladas por el grupo bancario.

Esto es gracioso, porque en una sociedad anónima no hay “cargos equivalentes” a los de un patrono de una fundación. Diríase que los autores del proyecto han querido dejar una puerta abierta a que un patrono sea, además, directivo del banco siempre que no sea consejero.

O la regulación de la retribución de los patronos.

Los patronos ejercerán su cargo gratuitamente sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el cargo les ocasione en el ejercicio de su función. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el patronato podrá fijar una retribución adecuada a aquellos patronos que presten a la fundación bancaria servicios distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del patronato, previa autorización del protectorado

La retribución de los patronos es absurda porque incentiva las trampas y el cobro de cantidades por conceptos estrafalarios. No podemos esperar que gente capaz, honrada e independiente trabaje gratis. Debe considerarse retribuido el cargo por referencia a lo que cobre un consejero no ejecutivo del banco controlado por la fundación (si la participación de la fundación en el banco es mayoritaria y, en proporción, si no lo es) y, para el presidente del patronato, preverse que el patronato pueda incrementar dicha retribución.

Las fundaciones no deberían tener más patrimonio que la participación en el banco. Todos los activos de la Caja deberían pasar al banco, de manera que se dé el adecuado enfoque y límites a la actuación de los patronos y se evite cualquier conflicto de interés entre la fundación y el banco participado. Naturalmente, la fundación puede ser propietaria de bienes a través de los cuales desarrolle sus actividades benéficas de interés público pero la única fuente de ingresos empresariales de la fundación deben ser los dividendos del banco. Nuevamente, el proyecto de ley desdibuja la fundación bancaria y la convierte en una empresa en la que una parte de su patrimonio es una participación en un banco y genera enormes riesgos de expropiación para los accionistas dispersos del banco y para el sistema financiero en general. Si se limita como sugerimos la actividad de la fundación, es innecesaria toda la regulación contenida en los artículos 43 y siguientes. La fundación no será “empresario” y las fundaciones bancarias se parecerán a la Fundación Ramón Areces y no a las Cajas de Ahorro que fueron en su origen. El Protectorado podrá así, atribuirse al Ministerio que “protege” a las fundaciones con fines sociales.

Conclusión

Como dijimos en otra ocasión, refiriéndonos al INEM, si algo no funciona, lo reformas y no funciona, es que no funciona y hay que cerrarlo. El modelo de gobierno de las Cajas no funciona y, como no parece que seamos tan listos para diseñar uno que funcione, hay que privatizar las cajas que quedan, vender su patrimonio en el mercado y destinar lo que sobre, después de haber devuelto al FROB todo lo que nos hemos gastado en sanearlas, al fondo de reserva de la Seguridad Social . El Gobierno no se ha atrevido a desconectar las Cajas del sistema financiero, como sugería el Memorandum de Entendimiento obligándolas, en el largo plazo, a deshacerse de cualquier posición de control de un banco. Y la vía elegida, perpetuar el modelo de gobierno de las Cajas es la peor alternativa. Que Caixa, Unicaja, Ibercaja y la Kutxa no se hayan hundido en esta crisis no es ninguna garantía de que no lo harán en la próxima. Ha sido la suerte. La suerte de haber tenido unos gestores con mayor capacidad de resistencia frente a los políticos o unos políticos con menor capacidad de influencia frente a los gestores. “Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

Gerentes con confianza en sí mismos tienen más éxito porque trabajan más

Se ha dicho que la diferencia entre un empresario y uno que no lo es no se encuentra en la mayor inteligencia, habilidad para convencer a otros o los mayores conocimientos en cualquier rama. Lo que define al empresario es que tiene menos aversión al riesgo que sus colegas. En el margen, el “más echao p’alante” se convertirá en empresario. Para bien y para mal. Para bien porque gracias a los arriesgados el mundo ha cambiado y para mal porque los desastres se deben también a estos arriesgados.

Es más, es casi una constante histórica que, en las “coaliciones” que tratan de cambiar la sociedad en la que se han formado, son los más arriesgados (los más convencidos de la moralidad de su conducta pero que tienen menos escrúpulos para utilizar la violencia contra los que piensan diferente) los que acaban haciéndose con el liderazgo de la coalición y, a menudo, eliminando – incluso físicamente – a los restantes. Recuérdese el caso de Franco y el alzamiento contra la República o el de la revolución iraní o el de Herri Batasuna que acabó siendo controlada por ETA, esto es, por los más irracionales y violentos de entre los miembros del movimiento. Al final, los que no tienen inconveniente en poner una pistola sobre la mesa y apretar el gatillo, incluso para matar a los “consocios”, se llevan el gato al agua. Es ésta una lección que se olvida a menudo cuando se tratan conflictos civiles. ¿Qué grupo, dentro de los rebeldes sirios acabará por controlar la Revolución? ¿Quiénes, entre los que apoyan al presidente acabarán por decidir la respuesta a la rebelión popular? Cuanto menos articulada esté la Sociedad, más probabilidades de triunfo tienen los “cruzados morales” (véase el caso de La Campora y Kirchner).

Pero los extremistas y, en general, los emprendedores triunfan, además de porque tienen más confianza en sus posibilidades de éxito, porque trabajan más por la causa que los moderados.

La confianza en las propias capacidades tiene muchas cosas buenas (mayores probabilidades de éxito en los proyectos que se emprenden, mayor probabilidad de iniciar nuevos proyectos, mayor tasa de completamiento de esos proyectos…) y algunas malas (inadecuada valoración del riesgo de los proyectos y exceso de decisiones erróneas). Por ejemplo, los inversores con un exceso de confianza suelen realizar un número de transacciones excesivo lo que incrementa sus gastos y obtienen rendimientos inferiores a otros más prudentes. Administradores que tienen un exceso de confianza suelen invertir en exceso en nuevos proyectos cuando tienen caja libre en la empresa y suelen invertir demasiado poco cuando los proyectos necesitan de financiación externa, esto es, cuando tienen que pedir el dinero en el mercado. Este tipo de administradores realiza demasiadas fusiones y adquisiciones y demasiadas salen mal porque destruyen valor. Reparten menos dividendos y tienden a manipular las ganancias con más frecuencia que gestores más conservadores.

Fuera de los casos patológicos de exceso de confianza en uno mismo, un nivel moderado de confianza en las propias capacidades es generalmente beneficioso porque induce a los gestores a desplegar un elevado nivel de esfuerzo 

“porque sobrevaloran los beneficios que, en forma de reducción del riesgo, tiene el hecho de trabajar duro para conseguir el objetivo”. 

Es decir, creen que si se esfuerzan mucho, los peligros asociados al proyecto podrán ser conjurados o reducidas las eventuales consecuencias dañinas, precisamente porque el esfuerzo desplegado permitirá adquirir más información sobre esos resultados y adoptar las medidas que reduzcan el riesgo de que las cosas “salgan mal”.  Los estudios empíricos apoyan esta conclusión: los consejeros-delegados con elevada confianza en sí mismos duran más en el cargo y gozan de la confianza de los consejos donde la mayoría son consejeros independientes. Así pues, hay una relación entre confianza en sí mismo y nivel de esfuerzo desplegado, de manera que, in medio virtus. Los administradores con una excesiva confianza en sí mismos son sujetos peligrosos y destruyen valor y los administradores con poca confianza en sí mismos no suelen trabajar duro (recuérdese la parábola de los talentos).

Los autores del trabajo creen haber podido diseñar y llevar a cabo un “experimento” que permite medir la relación entre esfuerzo desplegado y confianza en las propias capacidades de los administradores y concluyen que, efectivamente, existe una relación positiva entre ambas variables.

Pikulina, Elena, Renneboog, Luc, Ter Horst, Jenke R. and Tobler, Philippe, Overconfidence, Effort, and Investment (June 2013)

Canción del viernes: Rameau-Les Boréades-Entrée de Polymnie-Marc Minkowski

De la apatía racional a la reticencia: los nuevos accionistas dispersos y los nuevos accionistas activistas

Gilson y Gordon han publicado un interesante trabajo en la Columbia Law Review en el que analizan – y dan razón – de una evolución de la estructura de propiedad de las sociedades cotizadas que parece casi completada.

El 70 % de las acciones de las sociedades cotizadas en los EE.UU. están en manos de inversores institucionales (solo un 6,1 % en 1950). En el caso español, la participación es, probablemente, superior. La imagen de la sociedad anónima cotizada de capital disperso, en la que millones de ciudadanos corrientes ostentaban acciones está difuminándose incluso en el país – los EE.UU – que inventó y extendió el modelo por todo el mundo. Los particulares no ostentan acciones, sino participaciones en instituciones (fondos o sociedades) que, a menudo y a su vez, ostentan participaciones en otros fondos que, finalmente, participan en el capital de las sociedades cotizadas. Las complicaciones para el ejercicio de los derechos de socio son muy importantes prácticamente pero las consecuencias para la comprensión de los costes de agencia (los de controlar a los que gestionan esas compañías) son descomunales. Los particulares que se encuentran al final de la cadena (los “beneficiarios”) han de soportar, además de los costes de agencia de los administradores de la compañía, los de controlar a los que gestionan los fondos y sociedades a través de las cuales se articula la inversión (los inversores institucionales o titulares “registrales” de las acciones).

Los registradores no tienen legitimación para impugnar las Resoluciones DGRN revocatorias de su calificación, salvo que defiendan un interés propio

La cuestión acerca de la legitimación que a los registradores de la propiedad confiere el artículo 328 de la Ley Hipotecaria para acudir a los tribunales solicitando la nulidad de las resoluciones dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado revocatorias de su calificación, ha sido abordada por esta Sala en su sentencia de Pleno núm. 622/2011 de 20 septiembre . Se dice en dicha sentencia que «la existencia de un interés legítimo suficiente como base de la legitimación surge con carácter extraordinario de la propia norma siempre que la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado pueda repercutir de modo efectivo y acreditado en la esfera jurídica del Registrador que la invoca por afectar a un derecho o interés del que sea titular, el cual no se identifica con el que resulta de la defensa de la legalidad o disconformidad con la decisión del superior jerárquico respecto de actos o disposiciones cuya protección se le encomienda, ni con un interés particular que le impediría calificar el título por incompatibilidad, según el artículo 102 del RH , sino con aspectos que deberán concretarse en la demanda normalmente vinculados a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del registrador relacionada con la función calificadora registral si la nota de calificación hubiera sido revocada mediante resolución expresa de la DGRN. Se trata, por tanto, de una legitimación sustantiva que deriva de una norma especial, como es el artículo 328 de la LH, y que antes que contradecir lo expuesto en la Exposición de Motivos de la reforma de 2005, lo confirma desde el momento en que se aclara y concreta, de un lado, como regla, la imposibilidad de que el registrador pueda recurrir la decisión de su superior jerárquico cuando revoca su calificación

Pero, en el caso, el recurrente no era el Registrador, sino un tercero que pretendía que el Supremo corrigiera la sentencia de la Audiencia en cuanto había admitido la legitimación del Registrador. Y, al respecto, dice el Supremo

Esta doctrina, reiterada por otras sentencias posteriores de esta Sala, entre las más recientes la núm. 451/2012 de 18 julio , lleva necesariamente a la desestimación del recurso, que realmente no pretende la casación de la sentencia recurrida - desestimatoria de la demanda- sino simplemente la declaración de inexistencia de legitimación del Registrador de la Propiedad en el presente proceso; pretensión que ha de ser rechazada en tanto que en el caso la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado advertía de una posible sanción al demandante al pronunciarse en los siguientes términos «y se considera procedente dicha advertencia, por las consecuencias que del incumplimiento de dichas normas se pueden derivar en el ámbito disciplinario, en tanto en cuanto en el presente caso pueden existir causas que justifiquen la apertura de expediente, conforme al artículo 313, apartados B).k ) y C), de la Ley Hipotecaria »

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013 que reitera la de 20 de septiembre de 2011.

Un caso fácil: la renuncia de los socios beneficiarios a su derecho de adquisición preferente lo es en los términos estatutarios

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2013

En nuestro caso, consta que en la junta de socios celebrada el día 17 de marzo de 2006, se aprobó por unanimidad un acuerdo por el que los socios y la propia sociedad renunciaban al derecho de adquisición preferente previsto en los estatutos, respecto de la comunicación de venta de participaciones realizada por Gines , Horacio y Viyocu, S.L., a favor de Negocios Mivor, S.L. Es indudable que este acuerdo supone la renuncia al ejercicio del derecho de adquisición preferente que, respecto de esta específica comunicación de intención de venta de participaciones, correspondía, primero a los socios no transmitentes y luego, caso de no ejercitarla ninguno, a la sociedad.

Mediante este acuerdo, los tres socios que pretendían transmitir gozaban del derecho a enajenar libremente sus participaciones al adquirente y en las condiciones que habían sido objeto de la comunicación. Pero esta facultad estaba sujeta a un determinado plazo, de seis meses, para su ejercicio, pues el propio art. 7 de los estatutos prevé expresamente que: " si en el plazo de seis meses desde que comienza la libre transmisión aquí regulada, no se realiza la transmisión proyectada, deberá reiterarse la comunicación para cualquier nuevo proyecto, o para la reiteración del anterior ".

A la luz de esta previsión estatutaria debe entenderse, como hizo la Audiencia, que la renuncia al derecho de adquisición preferente de los socios no transmitentes y de la sociedad lo era en relación con la propuesta de transmisión comunicada inicialmente, y que si, una vez alcanzada la libre transmisión por la renuncia aprobada por unanimidad en la junta de socios, no se verificaba la venta en seis meses, la facultad de libre transmisión se extinguía y era necesario volver a iniciar el proceso previsto en los estatutos para obtenerla nuevamente. Desde esta perspectiva, debe interpretarse la renuncia de los socios y de la sociedad al ejercicio del derecho de adquisición preferente no como una renuncia general a este derecho, sino tan sólo respecto de la propuesta de venta comunicada, siempre que una vez obtenida la libre transmisión se llegara a verificar dentro del plazo estatutario de 6 meses.

Exclusión del socio-administrador titular de más del 25 % del capital social de una limitada

No son frecuentes las sentencias que se ocupen de casos de exclusión de socios. En buena medida por la restrictiva regulación legal de la figura, el escaso uso que se hace en los estatutos sociales de la libertad de configuración de éstos – muchas pegas en los registros mercantiles -  y, también en buena medida, porque no se acoge generalizadamente la idea de que las sociedades de capital pueden excluir a sus socios, aunque los estatutos no digan nada, siempre que concurran justos motivos de exclusión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 se ocupa de uno de los casos regulados expresamente en la Ley de Sociedades de Capital. A saber, el carácter constitutivo de la sentencia por la que se excluye a un socio que ostenta un 25 % o más del capital social (art. 352 LSC). En el caso de que la causa de exclusión del socio administrador sea el haber sido condenado a indemnizar a la sociedad por haber infringido sus obligaciones como tal y haber causado daños a la sociedad, la fecha relevante es la de la sentencia condenatoria, por lo que, como regla especial, la regla aplicable a los socios que ostentan un 25 % o más, queda desplazada.

Este carácter constitutivo tiene consecuencias importantes para la valoración de las participaciones ya que el valor relevante, a efectos de pagar su cuota de liquidación al socio excluido si no hay acuerdo con la sociedad, es el que tuviera la empresa en el momento en el que la sentencia devino firme y no el que tuviera a la fecha de adopción del acuerdo de exclusión.

El caso es notable porque el socio – titular del 50 % del capital social y administrador – fue excluido por infringir la prohibición de competencia y dicha exclusión fue confirmada en las dos instancias y el recurso de casación, inadmitido. Entretanto, transcurrieron más de seis largos años (el “tardón” fue el Supremo, que empleó casi cuatro años en inadmitir el recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias que confirmó la del Juzgado dando por buena la exclusión).

El Supremo desestima el recurso de casación correspondiente al pleito emprendido por el socio excluido respecto de la valoración de sus participaciones. En este pleito, – otros seis años – la perdedora fue la sociedad ya que en las tres instancias se decide que la fecha relevante para la valoración es la del Auto del Supremo inadmitiendo el recurso de casación, ya que en ese momento es cuando devino firme la sentencia que había “constituido” la exclusión del socio.

Como expusimos en la Sentencia 776/2007, de 9 de julio , "el artículo 99.2 LSRL establece un mecanismo de defensa del socio que ostente una participación significativa, igual o superior al veinticinco por ciento del capital social, y no se conforme con el acuerdo de exclusión, al exigir que éste se complemente con una resolución judicial firme que dé efectividad al acuerdo de exclusión, sin duda como garantía de que la privación del derecho de voto del socio cualificado no deje tan sólo en manos de los restantes tan radical decisión y la resolución judicial, en cuanto requisito necesario para la eficacia del acuerdo, ha de considerarse que tiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión". Este carácter constitutivo de la resolución judicial no sólo debe determinar, como declaramos en aquella ocasión, que pueda ejercitar los derechos de socio hasta que se haga efectiva la exclusión con la firmeza de la resolución judicial, sino que la valoración de sus participaciones ha de referirse a ese momento, en que deja de ser socio. Su exclusión, aunque opere como una sanción al quebrantamiento de una prohibición legal, como es el caso, no priva al excluido del derecho a ser reembolsado con el valor de sus participaciones, y a tal efecto el art. 100 establece unas reglas de valoración. No se discute que se hayan seguido estas reglas, sino si la valoración debe referirse al momento en que la junta de socios acordó la exclusión del socio o al momento posterior en que la sentencia judicial resolvió sobre la procedencia de la exclusión. La ausencia de una previsión legal específica nos lleva a que deduzcamos este momento de la interpretación que esta Sala ha hecho de los efectos de la exclusión, cuando se hace precisa la resolución judicial por ser el socio titular de una participación igual o superior al 25% y no estar de acuerdo con el acuerdo de exclusión. En estos casos, en la reseñada sentencia de 776/2007, de 9 de julio , expresamente se atribuye carácter constitutivo a la sentencia firme y se difieren los efectos de la exclusión, esto es, la pérdida de la condición de socio, y con ella de todos los derechos que lleva consigo, a la firmeza de la sentencia. Resulta una lógica consecuencia de lo anterior, que el valor razonable de las participaciones del socio excluido se refiera al momento en que deja de serlo, que coincide con la firmeza de la sentencia.

Nada que objetar. Es lógico que, si el socio sigue siendo socio, lo siga siendo a todos los efectos. Corre con el periculum de la sociedad (que quiebre entre la adopción del acuerdo de exclusión y la sentencia firme de exclusión) y se beneficia de que la sociedad venga a mejor fortuna como consecuencia de la habilidad o la buena suerte de los socios que permanecen en ella. Sigue participando en la vida social y tendrá todos los derechos de socio.

La cuestión es, más bien, si la norma del art. 352.2 LSC es acertada. Una vez que se adopta el acuerdo de exclusión, los incentivos de los socios que permanecen en la sociedad y los del socio expulsado varían. Y más, en un caso como el de la Sentencia en el que el socio fue expulsado por hacer competencia a la sociedad. Los socios que permanecen tienen menos incentivos para maximizar el valor de la sociedad si – en el caso – la mitad de esos beneficios van a ir a parar al socio expulsado, sobre todo teniendo en cuenta que, – también en el caso – pueden transcurrir muchos años hasta que la sentencia de exclusión deviene firme. Y el socio excluido seguirá participando en la vida social sin que le una a sus consocios ninguna affectio. ¿Cómo se comportará en el seno de la sociedad durante todos estos años? No es difícil barruntar que no estará dispuesto a hacer la vida fácil a sus socios lo que, tratándose – en el caso – de un socio que ostentaba el 50 % del capital social no es moco de pavo. Puede bloquear cualquier decisión societaria y, en general, hacer la vida muy incómoda a sus consocios. Es más, si sigue siendo socio, cabría preguntarse si le está vedado desarrollar actividades competitivas con las de la sociedad, en cuanto que (en el caso de que la prohibición de competencia estuviera establecida en los estatutos para todos los socios, no en el caso de que ésta derivara de la Ley por tratarse de un socio administrador) si sigue siendo socio, sigue disfrutando de los derechos de socio pero también de los deberes.

Lo más sensato es que, al tiempo que la sociedad presenta la demanda de exclusión (art. 352 LSC) solicite la adopción de una medida cautelar por la que se suspenda al socio en el ejercicio de sus derechos ofreciendo la sociedad como garantía la puesta a disposición del socio excluido del valor razonable de sus participaciones en ese momento (cantidad que habrá de completarse o reducirse en función del valor de la empresa en el momento en el que recaiga la sentencia firme). Si hay fumus boni iuris en la demanda social de exclusión, el Juez debería otorgar la medida cautelar que permitirá a la sociedad desarrollar su actividad sin la interferencia del socio excluido.

Pero, dado que la regulación legal es ineficiente y no se corresponde con las expectativas normativas de las partes de una sociedad cerrada, lo preferible es introducir una cláusula en los estatutos que derogue expresamente el art. 352 LSC y establezca que la fecha relevante para determinar el valor razonable de las participaciones será la del acuerdo de exclusión y que el socio excluido quedará suspendido en el ejercicio de sus derechos a partir de dicha fecha sin perjuicio de que pueda impugnar el acuerdo, recuperar su condición de socio y ser indemnizado por la privación ilegítima de sus derechos durante el tiempo transcurrido hasta la sentencia.

Dado que el art. 352.2 es una norma de protección del socio, no debería haber inconveniente alguno en admitir la derogación si votan a favor de la misma todos los socios que ostenten un 25 % o más del capital social en el momento de la modificación estatutaria y, por supuesto, si se introduce en el momento de constitución de la sociedad. De hecho, tal modificación estatutaria no beneficia o perjudica sistemáticamente a estos socios porque, como hemos explicado, si la sociedad va a peor, el socio excluido recibirá una cuota de liquidación menor – si se mantiene la regla legal – y una cuota mayor si la sociedad mejora sus beneficios. Amén de que, en ese momento, todos los socios están bajo el “velo de la ignorancia” respecto de si serán socios “expulsadores” o expulsados.

Canción del viernes en martes “Because I am a girl” (I like the music too)

¿Estaba Malthus equivocado o acertó pero por razones equivocadas? Sobre las causas del crecimiento económico

“La vida de la inmensa mayoría de los que vivieron antes de la Revolución Industrial era miserable”. Malthus creyó encontrar una Ley que explicaba esta condena a la miseria para los seres humanos: la producción de alimentos crece aritméticamente mientras que la población lo hace geométricamente. Cuando mejora la producción de alimentos, se acelera el aumento de población, lo que reduce la cantidad de alimentos disponible para cada individuo. La población, en consecuencia, se reduce, lo que aumenta el bienestar individual, lo que provoca un aumento de la población y una reducción de los alimentos per capita y así sucesivamente. La “trampa malthusiana”.

Este trabajo de Lemin Wu dice, osadamente, que Malthus acertó en la predicción pero no en la explicación del proceso porque no tuvo en cuenta que la misma lógica no puede aplicarse a la producción de bienes – como el trigo – que contribuyen a la subsistencia y bienes – como los diamantes – que carecen de valor de uso (“bienes excedentarios”). Ambos satisfacen “necesidades” individuales pero la teoría malthusiana se aplica solo al sector de la subsistencia. Si aumenta la producción de diamantes (mejora la tecnología para su producción) “el individuo medio disfrutará, en el largo plazo, de más bienes excedentarios y, con ello, de un mayor nivel de vida, sin que eso signifique que deba disfrutar de menos bienes de subsistencia”. Una mejora en la producción de alimentos afecta al crecimiento de la población – se acelera – pero una mejora en la producción de bienes de lujo no lo hace, o, por lo menos, no tiene por qué tener tal efecto. Por tanto, el incremento general del excedente de producción, cuando afecta a bienes que no sean de subsistencia genera un aumento del bienestar – que depende del excedente total y no solo del excedente en la producción de alimentos - que no se ve contrarrestado por un aumento de la población. El incremento de la población vendrá limitado por la producción de alimentos, pero la población alimentada podría acumular bienes excedentarios y, con ello, incrementar su bienestar de forma continuada.

Las conclusiones de Kokkot y la Sentencia del Tribunal de Justicia en el caso Schenker: más injusticia desde Luxemburgo

La Abogado General Kokkot analiza en detalle la aplicabilidad del error de prohibición a los ilícitos concurrenciales. Se trataba de un cártel de bagatela celebrado entre empresas transportistas austriacas mediante la creación de una sociedad civil que servía para unificar las condiciones en las que los transportistas celebraban sus contratos con los clientes cuando se trataba de pedidos agrupados. Los hechos, según resume la oficina de prensa del Tribunal de Justicia eran los siguientes:

Schenker y otras 30 empresas eran miembros de la conferencia austriaca de transportistas de envíos agrupados Spediteur-Sammelladungs-Konferenz (SSK) una asociación profesional de una parte de los miembros de la federación de transportistas (Zentralverband der Spediteure). Esta última representaba los intereses colectivos de los transportistas y prestadores de servicios logísticos con licencia de transporte.

En 1994 se dotó a la SSK de la forma de sociedad civil, acordándose como cláusula suspensiva la autorización por parte del tribunal austriaco de defensa de la competencia (el Kartellgericht). El objetivo de la SSK era ofrecer a los transportistas y consumidores finales unas tarifas más ventajosas para el transporte por carretera y ferrocarril de envíos agrupados. Mediante el establecimiento de unas condiciones de competencia equiparables, su objetivo era promover una competencia equitativa entre sus miembros. En una resolución de 1996 el Kartellgericht declaró que la SSK era un cártel de escasa entidad en el sentido del Derecho austriaco.

Un despacho de abogados austriaco especializado en Derecho de la competencia, elegido como asesor, consideró también que la SSK era un cártel de escasa entidad y que por lo tanto no constituía un acuerdo prohibido. 

El 11 de octubre de 2007 la Comisión comunicó que sus agentes habían practicado por sorpresa una inspección en los locales de distintos proveedores de servicios internacionales de expedición de mercancías y que tenía razones para creer que las empresas afectadas habían podido infringir las disposiciones del Derecho de la Unión que prohíben las prácticas comerciales restrictivas de la competencia. El Oberlandesgericht Wien (Tribunal superior regional) concluyó que las empresas no habían actuado ilícitamente al acordar precios, basándose en un auto del Kartellgericht que había declarado que el acuerdo constituía un cártel de escasa entidad. Según ese mismo tribunal, el comportamiento de la SSK no había afectado al comercio entre los Estados miembros y no había habido infracción del Derecho de la Unión. El hecho de que las empresas participantes en el cártel hubieran recabado previamente asesoramiento jurídico de un despacho de abogados sobre la licitud de su comportamiento explicaba la inexistencia de una conducta culpable.

La Abogado General Kokkot publicó sus Conclusiones el 28 de febrero de 2013 y el Tribunal de Justicia ha dictado su sentencia, hoy día 18 de junio. El núcleo de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de Austria – un gran tribunal en asuntos civiles, al menos – se refiere a la aplicabilidad del error de prohibición a los ilícitos competitivos. De acuerdo con la teoría del delito, si el error de prohibición (el sujeto cree, erróneamente, que su conducta no es delictiva o que concurre causa de justificación) es invencible, se excluye la culpabilidad y, por tanto, el sujeto no puede ser sancionado mientras que si es vencible, se reduce la pena impuesta.

La Sra. Kokkot plantea correctamente la cuestión y averigua ¡alucinante! si el Derecho de la Unión incluye el principio nulla poena sine lege entre sus normas, lo que contesta afirmativamente tras reconocer que no está expresamente recogido en la Carta de Derechos Fundamentales pero que se deduce del principio de presunción de inocencia. El art. 23.2 del Reglamento 1/2003 prevé la imposición de sanciones solo a las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado en las que concurra dolo o culpa (“Mediante decisión, la Comisión podrá imponer multas a las empresas y asociaciones de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia”). Kokkot reproduce lo que podría haber dicho un Manual de Derecho Penal distinguiendo entre error vencible e invencible. El segundo excluye la culpabilidad y, por tanto, la posibilidad de imponer una multa. Respecto del “vencible” dice

47.      Si la empresa afectada pudo haber evitado el error que cometió sobre la licitud de su conducta en el mercado, como a menudo sucede, mediante las prevenciones adecuadas, no podrá sustraerse a la sanción que se le imponga por la práctica colusoria cometida…. podrá (ser) responsable de una infracción imprudente, (26) lo cual, en función del grado de complejidad de las cuestiones de competencia de que se trate, puede (pero no debe) dar lugar a una reducción de la multa. (27)

La parte subrayada no nos gusta (se remite Kokkot a las Directrices para el cálculo de la multa de la Comisión Europea que hace referencia a la reducción de la sanción cuando la infracción no fuera dolosa sino culposa). Si las sanciones deben estar graduadas de acuerdo con su “gravedad y duración”, el hecho de que la empresa haya incurrido en un error de prohibición, aunque fuera vencible, debe considerarse como una atenuante y la Administración sancionadora debe tener en cuenta el error al graduar la sanción. Kokkot no da razones de por qué debe entenderse que entra en el ámbito de discrecionalidad de la Comisión apreciar o no el error de prohibición.

Analiza, a continuación, la relevancia del asesoramiento jurídico en el marco de la evaluación del carácter vencible o invencible del error de prohibición. Con perspicacia, Kokkot señala que este análisis no puede ser el mismo en un mundo en el que los particulares pueden “preguntar” a la Administración acerca de la licitud de sus acuerdos que, en otro como el que viven las empresas hoy (desde la promulgación del Reglamento 1/2003), en el que han de llevar a cabo una autoevaluación de sus conductas y decidir, a su propio riesgo, si la conducta es, o no, conforme con las normas de competencia.

No sería lógico incitar a las empresas, por un lado, a recabar asesoramiento jurídico especializado y, por otro, no otorgar ninguna relevancia a ese asesoramiento a la hora de valorar su culpa en una infracción del Derecho de la competencia de la Unión. Si una empresa ha confiado de buena fe en el consejo de su asesor jurídico y luego éste resulta ser erróneo, esto no puede carecer de consecuencias en el procedimiento sancionador en materia de competencia… (Obviamente) el informe de un abogado nunca puede ser una carta blanca… (pero) la hipotética confianza de una empresa en el asesoramiento jurídico (debe reconocerse… como fundamento de un error de prohibición excluyente de la culpa, cuando… dicho asesoramiento jurídico

proceda de un abogado externo, especialista en Derecho de la Competencia; el informe haya sido elaborado diligentemente y no sea manifiestamente erróneo; no se trate de un cártel de precios o de reparto de mercados y no se trate de una empresa dominante a la que pueda exigirse una especial diligencia y conocimiento en el examen de su conducta en el mercado.

Tras lo cual, Kokkot concluye que, en el caso, las empresas no sufrieron un error invencible. Ni siquiera, disculpable, porque, cuando se puso en marcha el cártel, estaba en vigor el Reglamento 17 y, por tanto, las empresas podían dirigirse a la Comisión Europea a solicitar una exención individual. Y no lo hicieron. Pero claro, esto implica dar por supuesto que los artículos 101 y 102 del Tratado eran aplicables y, parece, las empresas – y las autoridades austríacas de la competencia, consideraron que el comercio entre los Estados miembro no se veía afectado y, por tanto, que el Derecho aplicable era el Derecho austríaco, con lo que habría que afirmar un error de prohibición que versaba sobre el Derecho aplicable (como el caso de la española que aborta en Francia y que, por tanto, cree que el Derecho español – que prohibía el aborto – no era aplicable a un aborto practicado en Francia como sucedió en un famoso caso de los años ochenta). Kokkot considera que, especialmente para las empresas grandes, era evidente que el Derecho europeo era aplicable a un acuerdo que cubre todo un país de la Unión Europea, como era el caso.

Analiza, a continuación, los efectos de la declaración, por las autoridades nacionales (administrativas o judiciales) según la cual una determinada conducta no constituye infracción del Derecho de la Competencia. Nuevamente, las cosas cambiaron con la promulgación del Reglamento 1/2003 pero los principios, en lo que respecta al error de prohibición, deberían ser similares. Los particulares tienen derecho a confiar (confianza legítima) en la legalidad de su actuación si así lo dice una autoridad nacional de competencia (Administración o Juez) aunque la competencia exclusiva para declarar la no aplicación del Derecho de la Competencia sea exclusiva de la Comisión Europea salvo que tal declaración fuera “manifiestamente errónea” (alucinante: los errores judiciales no liberan de responsabilidad cuasi-penal). Aquí no podemos seguir a Kokkot. Aunque se trate de cárteles, la Abogado General no puede olvidar que hay muchos cárteles que no están prohibidos (los cárteles benignos como los hemos denominado en otro lugar) y que la cooperación entre empresas, incluyendo reparto de mercados y fijación común de precios puede, excepcionalmente, ser procompetitiva. Por ejemplo, los acuerdos de compra en común, con precios idénticos, celebrados entre empresas pequeñas o medianas mejoran la estructura competitiva del mercado y deben considerarse exentos de la prohibición del art. 101 TFUE y, en general, deben estarlo todos los cárteles de menor importancia o de chichinabo simplemente porque – como nos enseñó la propia Kokkot – un cártel entre pequeñas empresas que, en conjunto, carecen de poder de mercado, no puede poner en peligro concreto la competencia en el mercado y, por lo tanto, no hay lesión del bien jurídico protegido por el art. 101.1 TFUE. En el caso, la sociedad civil tenía una cuota del mercado austriaco ¡inferior al 2 %!

Al aplicar este análisis al caso enjuiciado, Kokkot considera que la autoridad de competencia austriaca no examinó si el acuerdo que autorizó era contrario al Derecho europeo y, por tanto, las empresas no podían confiar legítimamente en que la Comisión no les abriría un expediente sancionador. Esto es también muy discutible. ¿Cómo puede ser que un acuerdo no sea contrario al Derecho nacional y lo sea al Derecho europeo si la legislación nacional reproduce las normas europeas y las valoraciones son idénticas? La única explicación es que el Derecho austriaco era razonable y excluía la sanción de los cárteles de chichinabo y el Derecho europeo, salvajemente, no hace lo mismo. Y así es y así lo dice expresamente Kokkot apelando a la Sentencia Expedia (otra de las “joyas” que componen la corona del disparate intelectual en el que se ha convertido el Derecho europeo de la competencia)

Precisamente una disposición como la austriaca acerca de los cárteles de escasa entidad pone de manifiesto qué diferencias podían existir y pueden persistir entre el Derecho de la competencia de la Unión y el Derecho nacional de la competencia

La “locura” es de tal calibre, que Austria ha modificado su legislación nacional para considerar sancionables los cárteles de chichinabo o bagatela, que estaban despenalizados hasta 2012. Europa no sólo está equivocada, sino que extiende sus errores a la legislación nacional. ¡Menos mal que nos queda el Tribunal Constitucional alemán!.

La segunda cuestión prejudicial es si todos los expedientes sancionadores en materia de competencia tienen que acabar, necesariamente, en multa. Kokkot responde negativamente: las autoridades nacionales no tienen que imponer sanciones necesariamente cuando deciden sobre un asunto en el que resulta aplicable el Derecho Europeo.

La Sentencia del Tribunal de Justicia no tiene ningún interés, ya que se limita a decir lo obvio, esto es, que una conducta es sancionable aunque falte la conciencia de antijuricidad en el autor si “la empresa de que se trata no podía ignorar que su comportamiento era contrario a la competencia, tuviera o no conciencia de infringir las normas sobre competencia del Tratado”. Lo que añade lo hemos criticado al examinar las Conclusiones de la Abogado General

   De la resolución de remisión se desprende que los miembros de la SSK concertaron para todo el territorio austriaco las tarifas correspondientes al transporte nacional de envíos agrupados. Pues bien, es evidente que las empresas que acuerdan directamente sus precios de venta no pueden ignorar que su comportamiento es contrario a la competencia. De ello se deduce que, en una situación como la del procedimiento principal, se cumple el requisito del artículo 23, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento nº 1/2003.

Por último, debe recordarse que las autoridades nacionales de defensa de la competencia pueden decidir excepcionalmente no imponer una multa aun cuando una empresa haya infringido deliberadamente o por negligencia el artículo 101 TFUE. Puede darse ese caso cuando un principio general del Derecho de la Unión, como el de protección de la confianza legítima, se opone a la imposición de una multa.

Sin embargo, nadie puede invocar la violación del principio de protección de la confianza legítima si la Administración competente no le ha dado garantías concretas … De ello se deduce que el dictamen jurídico de un abogado no puede en ningún caso generar en el empresario una confianza legítima de que su comportamiento no infringe el artículo 101 TFUE o de que no dará lugar a la imposición de una multa.

En cuanto a las autoridades nacionales de defensa de la competencia, dado que no son competentes para adoptar una decisión negativa, es decir, una decisión que declare que no se ha infringido el artículo 101 TFUE … tales autoridades no pueden generar en los empresarios una confianza legítima de que sus comportamientos no infringen dicha disposición. De la formulación de la primera cuestión prejudicial se desprende que la autoridad nacional de defensa de la competencia examinó el comportamiento de las empresas de que se trata en el litigio principal únicamente conforme al Derecho de la competencia nacional.

¿Es aceptable que el Tribunal de Justicia se pronuncie en términos tan categóricos cuando se trata de Derecho sancionador? (“en ningún caso”; “dado que no son competentes… no pueden generar en los empresarios una confianza legítima”)

¿Es aceptable que no diga nada la sentencia sobre los cárteles de chichinabo? ¿es aceptable que se establezca esta “separación” tan radical entre el Derecho europeo y el Derecho nacional, entre la Comisión Europea y las autoridades administrativas y judiciales nacionales?

El Tribunal de Justicia sigue sin entender que los artículos 101 y 102 son Derecho sancionador y que no son reglas sino estándares (o cláusulas generales) por lo que la seguridad jurídica y el respeto a los derechos de los particulares exige limitar su aplicación estrictamente a los supuestos en los que la autoridad que impone la sanción demuestre que se ha puesto en peligro concreto el bien jurídico protegido por la norma. Un Tribunal tan formalista e inculto (“desprecia cuanto ignora”) como el que padecemos es incapaz de darse cuenta.

Disolución y liquidación de una sociedad por enfrentamiento entre socios al 50 % e inscripción de la liquidación en el Rº Mercantil con oposición de uno de los socios

foto: @thefromthetree

Una sentencia de apelación que empieza diciendo que

“Se interpone recurso de apelación por la titular del Registro Mercantil de A Coruña, Dª María Jesús Torres Cortel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Dos de A Coruña, que estimando la demanda deducida por la entidad PROMOCIONES VILLARDEVOS S.L., en liquidación, declara dejar sin efecto la calificación negativa impugnada, con fecha 28 de mayo de 2010, de inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de disolución, liquidación y extinción de la referida sociedad mercantil otorgada por el Liquidador el día 5 de abril de 2010 ante el Notario D. José Manuel Lois Puente, con imposición de costas a la demandada, suplicando la integra desestimación de la demanda interpuesta, por adolecer la escritura de liquidación y extinción de defectos insubsanables, motivo de la calificación negativa de inscripción por la Registradora Mercantil”.

tiene suficiente “morbo” para los que nos dedicamos al Derecho Mercantil como para seguir leyendo. Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 17 de abril de 2013. El “morbo” se acrecienta si nos lanzamos directamente al fallo y leemos

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, con la salvedad de no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Antes de leer la Sentencia, nos preguntamos, inmediatamente, cómo es que, habiendo confirmado la sentencia de 1ª instancia, los jueces de la Audiencia no imponen las costas a la Registradora Mercantil (¿incentivos para calificar negativamente? ¿incentivos para recurrir?).

Cambien “lawyer” por magistrado, presidente de una autoridad independiente… y “client” por político

Felix Frankfurter, who penned a memoir more than 50 years ago that included a richly descriptive portrait of how a lawyer can lose his professional soul in service to a demanding client. Regarding a railroad tycoon and the "boot-licking deference" paid by his cadre of lawyers, he wrote: "If it means that you should be that kind of a subservient creature to have the most desirable clients, the biggest clients in the country, if that's what it means to be a leader of the bar, I never want to be a leader of the bar. The price of admission is too high."

Fuente

Apoderados generales en la Ley Concursal

Resulta muy decepcionante que conceptos jurídicos básicos no sean correctamente utilizados por el legislador. Y, peor aún, que formen parte del supuesto de hecho de normas sancionadoras o que imponen consecuencias negativas para los individuos a los que se dirigen.

Como cuenta Javier Juste en un trabajo de próxima publicación (“El ámbito subjetivo de la calificación. Los apoderados”) eso es lo que, lamentablemente, ha ocurrido en la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011 que ha añadido a los “apoderados generales” al círculo de las personas que se ven afectadas (junto a administradores y liquidadores de Derecho y de hecho por la calificación del concurso como culpable (art. 164.1 LC). Porque a nuestros alumnos les enseñamos – y les suspendemos si no lo asimilan correctamente – que la calificación de alguien como un “apoderado general” hace referencia exclusivamente a la vertiente externa de la actuación de un sujeto por cuenta de otro. Si alguien tiene un “poder general” de otra persona es que puede vincular todo el patrimonio de esta persona – principal –, de manera que los terceros que se relacionen con él – con el representante o apoderado general – quedan al abrigo de cualquier alegación posterior por parte del principal respecto a que el contrato o acto realizado por el apoderado no quedaba cubierto por el poder otorgado. Pero disponer de un poder general de otra persona no dice nada del aspecto interno, esto es, de la relación entre el principal y el apoderado. En esta relación, el apoderado puede no tener ninguna capacidad de decisión autónoma ya que lo acordado con el principal es que ese poder no se utilice mas que para fines concretos que en nada pueden compararse con la gestión general de la empresa, que es lo que se asocia, normalmente, al contenido vulgar de la expresión “apoderado general”.

Para considerar responsable del déficit concursal a un apoderado general habría que exigir no solo que estuviera dotado de un poder general sino que hubiera utilizado efectivamente dicho poder y se hubiera comportado en el tráfico como tal, esto es, que hubiera realizado efectivamente por cuenta del principal “prácticamente todos los que pueda realizar por sí mismo, y en el supuesto de quien realiza una actividad empresarial, los pertenecientes al giro o tráfico del establecimiento o empresa” reflejando así un poder autónomo de decisión respecto de la empresa.

O sea que el legislador ha confundido nada menos que los conceptos de poder y mandato porque el principal puede dotar de un poder general a personal de su empresa distintos y subordinados a los administradores y que están unidos a la empresa por un contrato laboral. Es más, por la restrictiva regulación de la representación en la sociedad de responsabilidad limitada, un poder general puede otorgarse, simplemente, para legitimar a un tercero cualquiera para asistir a una Junta de socios (art. 183 LSC). Que ese representante sea considerado responsable del déficit concursal si el principal deviene insolvente y el concurso de califica como culpable tiene que ser inconstitucional. Dado que el otorgamiento de un poder es un negocio unilateral (no requiere de la aceptación del apoderado), resultaría pasmosamente que “pudiera ser sospechoso de culpabilidad de un concurso un sujeto que ni siquiera estuviera al tanto de su condición de apoderado” o que lo sea un apoderado que no haya ejercido nunca el poder.

Juste concluye (citando a Marín de la Bárcena) que el art. 164.1 LC, en cuanto se refiere al apoderado general, debe interpretarse restrictivamente para incluir exclusivamente a los factores, directores generales o gerentes (art. 283 C de c “gerente de empresa”) cuando su posición en la empresa sea equiparable a la de un administrador (en una empresa grande y compleja, puede haber varios directores generales cuya posición no es comparable a la de un administrador y no son considerados como personal de “alta dirección”), es decir

Apoderado general será la persona que, sin ostentar la condición de administrador, goza de un poder de dirección análogo, para realizar de forma autónoma los actos que pueden suponer la infracción del estándar señalado por la ley… (en la medida) en que tal persona pudiera realizar por sí misma las tareas desencadenantes de la culpabilidad del concurso en concurrencia con el órgano de administración

El trabajo esta lleno de observaciones interesantes sobre la responsabilidad, en general, de los gerentes o directores generales y concluye afirmando la necesidad de que el juez justifique la imputación del apoderado general, esto es, explicite

“las razones por las que se considera probado que el cargo de administrador, en la realidad, venía siendo desempeñado por una persona distinta al administrador de derecho...que el apoderado realmente intervino en la gestión de la compañía (que lo hizo en ejercicio de un poder autónomo de decisión) y pueden serle imputados los hechos en los que se basa la calificación”

exonerándolo cuando se hubiera limitado a cumplir instrucciones de los administradores de Derecho.

Actualización: Sobre el mismo tema, se publicará también próximamente el trabajo de Nuria Latorre titulado "El apoderado general en la Ley Concursal" que contiene un cuidadoso análisis de la "historia" del precepto y coincide con Juste en la valoración crítica de la oportunidad y acierto de la ampliación de los sujetos responsables de la quiebra. 

¿Qué significa “de reconocida competencia”?

El artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dice que los magistrados de éste serán elegidos

entre ciudadanos españoles que sean Magistrados, Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos o Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional o en activo en la respectiva función.

Parece evidente que alguien tiene su competencia “reconocida” cuando sus pares así lo consideran. La “reconocida competencia” está, pues, relacionada con el “honor” técnico. Los miembros de la comunidad correspondiente reconocen que la persona nombrada es un profesional del ramo de gran valía, de gran nivel técnico.

¿Puede considerarse a Enrique López como un jurista de “reconocida competencia” cuando 6 de los 12 miembros del Tribunal Constitucional declaran que no lo tienen por tal? Parece que si la mitad de los pares del Sr. López le niegan tal honor, habría que contestar negativamente a la pregunta, puesto que la mayoría de sus pares no ha respondido afirmativamente.

Es más, para considerar que la comunidad de los pares considera a López como un jurista de reconocida competencia, haría falta que así lo considerase una mayoría abrumadora de sus pares, no simplemente la mitad más uno. Y, en el caso de López, la “idoneidad” para el puesto resultó de una regla para deshacer los empates – el voto de calidad del Presidente al que, supongo, premiará el Gobierno con un puesto como consejero permanente de Estado a pesar de la avanzada edad del Sr. Sala. Y una regla para deshacer los empates no puede justificar el cumplimiento del requisito por parte del Sr. López.

En efecto, el honor que nos hacen al reconocernos como individuos con gran capacidad técnica no puede resultar de la aplicación de una regla sobre adopción de acuerdos. Ha de resultar de una agregación de las opiniones individuales de los miembros de la comunidad que otorga el honor que pueda considerarse representativa de la opinión de esa comunidad. Y cuando hay una minoría significativa (no digamos ya la mitad de los miembros de la comunidad) que da una respuesta negativa, no puede afirmarse que la competencia del sujeto enjuiciado sea “reconocida”. Diremos que su valía es discutida, que su valía está puesta en cuestión, que su valía no es reconocida generalizadamente por la comunidad. Eso no significa que esa persona no sea realmente un jurista competente. Significa solo que la comunidad jurídica no reconoce dicha competencia.

Imaginemos que un despacho de abogados me propone hacerme socio del mismo. La decisión de los socios del despacho de aceptarme como colega y consocio implica una decisión honorífica. Si dicen que si, están reconociéndome como uno de los suyos, con capacidad técnica y comercial comparable a la que ellos se otorgan a sí mismos. Ningún despacho de abogados adopta esas decisiones por mayoría simple. Si voy a ser “uno de los suyos”, es necesario que mi competencia técnica y comercial, mi valía sea reconocida por una mayoría abrumadora. Si hay un socio que se opone, todavía podré decir que mi competencia ha sido reconocida por la comunidad de socios. Al fin y al cabo, puede haber alguien con el que yo mantenga un enfrentamiento personal por cualquier cuestión. Si hay dos, también. Pero, si de los 12 socios, seis dicen expresamente que no creen que yo sea un jurista de competencias técnicas y comerciales comparables a ellos, por mucho que dañe a mi ego, no podré decir que mi competencia ha sido reconocida por el conjunto de los socios.

Si queremos limitar jurídicamente la discrecionalidad del Gobierno, del Consejo General del Poder Judicial y de las Cortes en la cobertura de puestos cuyo ejercicio requiere competencia profesional, ha de “preguntarse” a la comunidad de sus pares acerca de si la comunidad le otorga el reconocimiento técnico o profesional. Y si hay una parte de esa comunidad no insignificante que no considera a esa persona como “competente”, la norma legal que incluye en su supuesto de hecho el requisito de la “reconocida” competencia ha de considerarse infringida con el nombramiento.