La publicación en el BORM del acuerdo de transformación es inevitable

Por María Luisa Delgado

Resolución de 3 de junio de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de León a inscribir la transformación de una sociedad.

Mediante este recurso se pretende la inscripción de una escritura de elevación a público de los acuerdos sociales de una sociedad anónima, consistentes en la transformación de dicha entidad en sociedad de responsabilidad limitada. En los nuevos estatutos sociales, para el ejercicio del derecho de adquisición preferente de participaciones que se atribuye a los socios en las transmisiones voluntarias que de aquéllas se pretendan realizar por actos inter vivos, se dispone que en caso de discrepancia sobre el precio de venta, o en los casos en que la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el del valor real de las participaciones determinado por “el auditor de cuentas de la sociedad y si ésta no estuviera obligada a la verificación de las cuentas anuales, el fijado por un auditor designado de común acuerdo o, en su defecto, por el registrador mercantil del domicilio social”.

Según el primero de los defectos impugnados, afirma el registrador que la disposición estatutaria transcrita sobre determinación del valor real de las participaciones sociales en caso de transmisión voluntaria inter vivos no se ajusta a lo establecido en el artículo 107.3 de la Ley de Sociedades de Capital, que prohíbe que sea el auditor de cuentas de la sociedad el que determine el precio de transmisión. El recurrente se limita a manifestar que la escritura calificada es de transformación social y no de transmisión. La DGRN señala que el criterio del registrador debe ser confirmado, pues resulta evidente que al calificar los estatutos sociales de la sociedad transformada debe comprobar que se cumplen las normas prohibitivas que sean aplicables.

Según el segundo de los defectos “falta cumplir con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación a la publicación del acuerdo de transformación”. En este sentido, tanto la LSC como la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles, en atención a la tutela del derecho de los acreedores, impone a la sociedad que adopta un determinado acuerdo social inscribible ciertos deberes de publicación legal del hecho mismo de la adopción del acuerdo y de su contenido. Con independencia de que, como regla general, el acreedor no tenga derecho de oposición en los casos de transformación de sociedades mercantiles y de que, en sede de principio, su posición haya de quedar incólume tras la ejecución del acuerdo resulta obvio para la DGRN que el legislador considera el cambio de forma jurídica, por lo que se confirma la calificación del registrador.

A este respecto, hay que señalar que la regulación legal es absurda. Si los acreedores no tienen derecho de oposición ¿por qué hay que publicar en el BORM el acuerdo de transformación?

Por último, también confirma la DGRN el tercero de los defectos invocados por el registrador, relativo a la provisión de fondos para atender al coste de la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil del acto inscrito, establecida en el artículo 426.1 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual “el coste de la publicación en la sección 1.ª del Boletín Oficial del Registro Mercantil será satisfecho por los interesados, quienes, a estos efectos, deberán anticipar los fondos necesarios al registrador Mercantil a quien soliciten la inscripción”.

Por todo lo anterior, la DGRN acuerda desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
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Hemos superado el límite de lo absurdo: las fórmulas sacramentales en el Derecho de contratos y la DGRN

En la Resolución de 20 de mayo de 2013, la Dirección General de los Registros y del Notariado, confirma la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles II de Alicante, por la que se rechaza la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdo de aumento de capital social.

Se debate si es inscribible en el Registro Mercantil una escritura pública de elevación de acuerdos sociales de aumento de capital social de una sociedad anónima en la que en los anuncios de convocatoria se hizo constar lo siguiente:

“Cualquier accionista tiene derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta, incluyendo el texto íntegro de la modificación estatutaria propuesta y el informe justificativo formulado al efecto por el administrador único, así como a examinar dichos textos y documentos en el domicilio social”.

A juicio del registrador el anuncio viola el derecho de información de los accionistas convocados al no hacer referencia al derecho de los socios a solicitar el envío gratuito de la propuesta de modificación y del informe de los administradores. A juicio de la sociedad recurrente y del Notario autorizante el anuncio recoge suficientemente el derecho de información por lo que no procede considerar como nula la convocatoria ni los acuerdos alcanzados en la subsiguiente junta general de accionistas.

La DGRN considera que el artículo 287 de la LSC es especialmente riguroso al disponer que el anuncio de la convocatoria debe expresar el derecho de los accionistas tanto a examinar el texto íntegro de la modificación propuesta como el informe sobre la misma así como la posibilidad de hacerlo bien en el domicilio social, bien solicitando su entrega, bien solicitando su envío gratuito. Este especial rigor con que se pronuncia el legislador determina que la omisión total o parcial de esa exigencia haya de considerarse como un vicio de la convocatoria que invalida el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar.

En el supuesto de hecho que ha dado lugar al recurso, la convocatoria no recoge todas las formas previstas legalmente de ejercicio del derecho. Aunque podría llegar a considerarse que dicha falta no permite poner en duda la plena validez de los acuerdos adoptados por tratarse de un mero defecto formal, lo cierto es que del contenido del expediente resulta lo contrario: la convocatoria y los acuerdos adoptados han sido objeto de acción de nulidad, entre otros motivos, por nulidad de convocatoria. Por tanto, la DGRN sostiene que es indiscutible que los accionistas minoritarios han considerado sus derechos individuales violados, y precisamente el que la cuestión se haya planteado ante los tribunales aconseja mantener la calificación, sin perjuicio de que sean los tribunales, con plenitud de medios de conocimiento, los que decidan la cuestión. En consecuencia, la DGRN acuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

¿Puede encontrarse una argumentación más absurda? ¿Qué tendrá que ver que los minoritarios hayan impugnado los acuerdos? ¿Acaso no sabe la DGRN que el derecho de información es el instrumento que utilizan los minoritarios descontentos para expresar sus discrepancias con los mayoritarios? ¿No conoce la DGRN la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo en la que ha repetido que defectos menores en la convocatoria no pueden conducir a la nulidad de los acuerdos de la Junta? V., STS 7-II-1984 (Ar. 580) donde se dice en expresión muy barroca lo siguiente:

“debiendo el juzgador extremar su prudencia analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándolo con nulidad si median trascendentes razones que patenticen el acto como gravemente contrario al respeto debido a la ley, la moral o el orden público”

Como dice la SAP Pontevedra de 26-I- 2011 lo relevante para declarar la nulidad de acuerdos sociales no es que se omita en la convocatoria la referencia al derecho de los socios de obtener la documentación correspondiente a la Junta, sino que se prive al socio del derecho de información. Y la propia DGRN había adoptado una posición muy distinta en su Resolución de 3 de noviembre de 2010

Conthe sobre el auto de la Juez Alaya respecto de los ERE

Conthe ha publicado una excelente entrada en su blog a propósito del Auto de la Juez Alaya que ha imputado a altos cargos de la Junta de Andalucía por el asunto de los ERE. Al parecer, el auto podría ser nulo porque la Juez no aclara qué delitos imputa la Juez a esos altos cargos.

Como no sé mucho Penal y sé mucho menos Procesal Penal no discutiré esa cuestión. Para un privatista, la cuestión se resolvería “integrando” el Auto, esto es, considerando que se imputan a estas autoridades los delitos cometidos por los demás procesados a título de participación: lo que hicieron los consejeros y altos cargos de la Junta fue participar en los delitos cometidos por los que se apropiaron de los fondos públicos, los malversaron o falsearon documentos oficiales mediante una contribución imprescindible para que éstos pudieran cometer los delitos.

Los problemas de participación son de los más intrincados del Derecho Penal (decía no sé quien que si a los civilistas, el hada madrina los dotó con los problemas de la posesión, a los penalistas les tocó en dote la discusión acerca de si el dolo se encuentra en el tipo o en la culpabilidad y toda la teoría de la participación). Conthe explica con gran claridad la llamada “prohibición de regreso”, esto es, uno de los criterios para descartar la existencia de imputación objetiva cuando se demuestra la existencia de causalidad. Si un panadero vende una barra de pan a un individuo que la utiliza para envenenar a sus hijos, resulta evidente que el panadero causó la muerte de los niños pero también es evidente que no puede imputársele dicho resultado. La conexión valorativa (gracias, R.Fontán) entre la venta de la barra de pan y el envenenamiento de los niños se “rompe” por la intervención del padre que introduce el veneno en la barra (muy bien explicado por Jakobs). Como puede imaginarse, los problemas de imputación objetiva son también muy relevantes en el ámbito del Derecho Civil (ver el comentario al art. 1902 CC de Fernando Pantaleón en los Comentarios del Ministerio de Justicia) y, en el ámbito del Derecho Mercantil, por ejemplo, para establecer si los administradores responden frente a terceros por su comportamiento al frente de la compañía.

Conthe cuenta el famoso caso alemán de la amante que proporcionó el veneno al marido que asesinó a su esposa. ¿Había participado la amante en el delito de homicidio? Dado que no se demostró que la amante supiera que el marido iba a utilizar el veneno para matar a la esposa, los jueces alemanes condenaron a la amante por homicidio culposo. La prohibición de regreso actúa como un “seguro” frente a una extensión ilimitada de nuestra responsabilidad. Si en cantidad suficiente, cualquier cosa es veneno; si cualquier cosa puede ser utilizada para cometer un delito, no puede sancionarse penalmente al que pone en marcha un curso causal que desemboca en un delito si no hay forma de conectar, con sentido, la conducta del que pone en marcha dicho curso causal con el resultado. Normalmente porque la intervención de un tercero – en este caso, el marido – impide que continuemos ascendiendo en el curso (del río) causal más arriba del autor material del delito (podríamos llegar incluso hasta el fabricante del producto químico con el que se fabricó el veneno). Por no hablar de la omisión.

Si los jueces alemanes condenaron por delito culposo a la amante es, probablemente, porque lo que le proporcionó al marido no era una barra de pan, sino un producto cuyo uso “normal” es el de producir la muerte de personas o animales. Y, el contexto, (era su amante y la esposa era un rival y, como amante, estaba interesada objetivamente en la desaparición de su rival y podía contar con que el marido prefería estar con ella a estar con la esposa y la esposa era un obstáculo para su relación etc) indica que la amante no podía dejar de representarse que el marido utilizaría o podría utilizar el veneno para acabar con la vida de su esposa. Hay, pues, una conexión bastante potente entre la actuación de la amante – entregar el veneno – y el resultado dañoso – la muerte de la esposa –.

¿Hay una conexión causal suficientemente potente entre la conducta de los altos cargos de la Junta y los delitos cometidos por los que se apropiaron del dinero de los ERE? Yo, como Conthe, tengo muchas dudas de que se pueda condenar penalmente a los altos cargos de la Junta si no se apropiaron de dinero procedente de esas partidas. Pero no me caben dudas de que, si estuviéramos en un proceso civil y yo fuera accionista de “Junta de Andalucía S.A.”, conseguiría una condena de todos esos altos cargos a indemnizar a la S.A. por los daños sufridos por ésta como consecuencia del robo de sus fondos por parte de esos “empleados” y terceros. Es decir, es evidente que desde el Presidente de la Junta para abajo, todos esos altos cargos tenían un deber de garante respecto del buen uso de los fondos públicos. es decir, tenían la obligación de poner los medios para asegurar que, en un curso normal de los acontecimientos, los chorizos no podrían apropiarse fácilmente de los fondos públicos. Para cumplir con ese deber de garante, a estos altos cargos les bastaba con asegurarse de que los fondos se asignaban de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido y que las reglas correspondientes se cumplían rigurosamente. Y, si había dos procedimientos lícitos para entregar esas subvenciones (dudo mucho que hubiera dos – transferencias de financiación y régimen de subvenciones –) y uno de ellos facilitaba la apropiación de los fondos por empleados o terceros mientras que el otro no, los altos cargos estaban obligados a asegurarse de que se usaba el que evitaba la apropiación por terceros, sobre todo si, como fue el caso, desde la Intervención General se advirtió (fuera formal o informalmente) de la irregularidad del procedimiento. Pero ni siquiera era necesario. Era evidente que el procedimiento elegido permitía evitar los controles a los que están sometidas las subvenciones (entre ellos y, singularmente, el control del destino final del dinero y la comprobación de que los que han recibido la subvención cumplían con los requisitos de su convocatoria).

Me cuenta mi madre que Cruz Roja somete a las Voluntarias de la Caridad a un control exhaustivo para justificar que los alimentos proporcionados por la primera y distribuidos por las segundas entre los necesitados van, realmente, a necesitados (de locos, ya que el coste de la comprobación supera el valor de los alimentos entregados y, dada la naturaleza de éstos, el riesgo de que acaben en manos de gente no necesitada es más bien pequeño). Pues bien, un leve cálculo coste-beneficio que, no olvidemos, es el que usamos para determinar si alguien actuó negligentemente y si lo hizo con culpa grave, habría llevado a los altos cargos de la Junta a abandonar espontáneamente el sistema de transferencias de financiación y a someter el reparto de esos fondos a las estrictas normas administrativas sobre subvenciones.

El Tribunal Supremo de Delaware, en materia de responsabilidad de administradores dijo – con gran alivio de los administradores – que “directors are entitled to rely on the honesty and integrity of their subordinates until something occurs to put them on suspicion that something is wrong. If such occurs and goes unheeded, then liability of the directors might well follow, but absent cause for suspicion there is no duty upon the directors to install and operate a corporate system of espionage to ferret out wrongdoing which they have no reason to suspect exists” (Sup. Court. Delaware Allis-Chalmers Manufacturing).

Los altos cargos de la Junta tenían derecho a confiar en la honradez e integridad de sus subordinados. No hay responsabilidad por pura omisión. Pero es que fueron los altos cargos los que pusieron en marcha el sistema que facilitó la apropiación de las subvenciones. Y aunque no lo hicieran para facilitar dicha apropiación, sino para agilizar los pagos, habían de contar con el incremento del riesgo que tal modificación suponía.  

Por tanto, hay pocas dudas de la culpabilidad de los altos cargos – y de la responsabilidad civil derivada del delito cometido por los terceros – de la Junta de Andalucía si estuviéramos en el ámbito puramente civil en el que se dirimiera si los administradores de una sociedad debían responder frente a ésta de la apropiación de bienes sociales por parte de empleados o de terceros. Tampoco habría muchas dudas de que la conducta de los altos cargos de la Junta, como el de la amante, era gravemente negligente. Omitieron la diligencia exigible a cualquiera, no a un administrador de fondos públicos especialmente escrupuloso. Y si recordamos que la culpa grave se equipara al dolo por buenas razones, no podemos dejar de sospechar que esos (quizá no todos) altos cargos – por lo menos – “cerraron los ojos” y aceptaron (dolo eventual) que los fondos estaban siendo desviados. Como los estándares morales de nuestra vida pública estaban por los suelos en esos años, seguro que creyeron que, como ellos no se estaban enriqueciendo, su comportamiento era impecable. Pero no es así. Ni moralmente, ni jurídicamente.

Que el Reglamento del Consejo de Administración no incluya expresamente a los yernos entre las “partes vinculadas” no rebaja un ápice la inmoralidad y la antijuricidad de la conducta del presidente del consejo de administración que aprueba, sin informe previo de la comisión correspondiente del Consejo y sin asegurarse de que el crédito se recuperará, conceder un préstamo al yerno de otro consejero. Los administradores de sociedades tienen no solo un deber de lealtad sino también un deber de independencia que les obliga “a no hacer favores” a costa del patrimonio de la sociedad y a enjuiciar la conducta de los demás administradores como lo haría un tercero imparcial. E infringen ese deber aunque no se enriquezcan personalmente. Porque el amor con amor se paga y la reciprocidad está en los genes humanos. Ayudar a un delincuente a cometer un delito sin beneficio personal es tan inmoral como ayudarlo a cambio de una recompensa explícita (en forma de una parte del botín) porque la diferencia no es la existencia de recompensa, sino su naturaleza. Blesa no daba créditos a Diaz-Ferrán por amor a éste. Y como no los daba por amor a Cajamadrid, hay que suponer la existencia de contraprestación.

En el caso de la Junta, lo único que impide equiparar la conducta de los altos cargos a la de los que se apropiaron del dinero desde un punto de vista moral no es que no se enriquecieran, sino que la utilización de la figura de la transferencia de financiación se pudo deber a un motivo mínimamente plausible como era el de que, de esa forma, se aceleraba el pago de las subvenciones a los destinatarios. Si no fuera por eso, esos altos cargos son tan culpables moralmente como los que se apropiaron del dinero porque actuaron movidos por una recompensa ilegítima: los beneficios electorales o políticos derivados de repartir masivamente dinero público entre los ciudadanos más próximos al PSOE.

Seguimos esperando que el PP, el PSOE, CiU y PNV, Comisiones Obreras y UGT se pongan al frente de la manifestación y procedan a realizar una investigación interna de todos sus escándalos y proporcionen a la opinión pública y al fiscal, en su caso, todos los datos que indiquen conductas irregulares realizadas en el seno de sus organizaciones. ¿Con qué legitimidad pueden los políticos exigir a los ciudadanos el cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones si los políticos no denuncian, investigan y separan a los que incumplen las leyes en el seno de sus organizaciones?

Es posible (gracias, R.Fontán) que la Juez Alaya lo haya hecho mal en el Auto. Es una juez del montón. Y los jueces del montón, por definición, no son especialmente listos ni están especialmente bien preparados. No pasa nada, porque los jueces del montón tienen, normalmente, asuntos “del montón” para cuya correcta instrucción y resolución no hace falta ser el genio de la lámpara ni Savigny. Basta con ser trabajador, decente y no estar mal de la cabeza ni creerse el Cid Campeador. Y saber un poquito de Derecho. Salvo cuando te cae un asunto que no es del montón, claro.

Salida a cambio de voto: los fondos de inversión

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Morley ha publicado un sugerente trabajo para explicar la eficiencia de los fondos de inversión como vehículos de la inversión colectiva. Como organizaciones, los fondos de inversión son peculiares porque los inversores, esto es, los que adquieren participaciones en el fondo, carecen de derecho de voto pero ostentan un potentísimo “derecho de salida”, es decir, derecho a recuperar inmediata e incondicionadamente su inversión calculándose ésta por el “valor liquidativo” (Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva). Su posición jurídica es mucho más parecida a la del comprador de un bien que a la del miembro de una organización. Según el art. 3 Ley 35/2003, lo peculiar de un fondo de inversión es que la gestión de los fondos está encargada a una sociedad gestora que “ejerce las facultades de dominio sin ser propietaria del fondo” pero que no tiene la “posesión” de los fondos – que están en manos de una tercera entidad denominada depositario” sin que los propietarios del fondo puedan influir en las decisiones de la sociedad gestora (v., art. 5 y 6 Ley 35/2003).

A cambio de esta falta de “voz” y de derechos de participación, la Ley otorga a los partícipes un derecho absoluto de separarse, esto es, de recuperar su inversión en cualquier momento y sin necesidad de alegar razón alguna para hacerlo (art. 5.3 a y 12.2 Ley 35/2003). Con el fin de garantizar la vigencia incondicionada de este derecho, la sociedad gestora ha de invertir en activos líquidos, esto es, realizables inmediatamente y se pueda determinar, por tanto, el “valor liquidativo” de cada participación. Como los partícipes carecen de facultades de control, la vigilancia de la conducta de la sociedad gestora se logra limitando legalmente la discrecionalidad de su actuación (no hay business judgment), regulando legalmente su remuneración; imponiéndole obligaciones de información estandarizadas y atribuyendo a la autoridad administrativa que supervisa los mercados de valores facultades muy amplias de intervención en la actividad de las sociedades gestoras.

La separación entre sociedad gestora y fondo garantiza a los inversores que no quedan sometidos a los riesgos de la actividad de la primera, lo que hace suficiente protección de los inversores la posibilidad de retirar en cualquier momento su inversión. La gestión de los fondos se pone en manos de especialistas – en manos de la sociedad gestora – con lo que los inversores consiguen las ventajas de la especialización entre propiedad y control de las inversiones. Además, el fondo no puede adquirir deudas ni celebrar contratos a largo plazo que dificulten su liquidación. En fin, los inversores pueden diversificar su inversión – adquiriendo participaciones en distintos fondos – ajustando ésta al nivel de riesgo deseado y la sociedad gestora puede obtener las economías de escala si gestiona, simultáneamente, una pluralidad de fondos. El coste es, naturalmente, el de los conflictos de interés entre fondos cuando la remuneración del gestor sea mayor en unos que en otros. Pero, en tal caso, el derecho de separación proporciona una solución “barata” a los conflictos de interés del gestor:

Los derechos de salida aumentan las probabilidades de que los esquemas de resolución de conflictos sean óptimos de Pareto. Si los partícipes de un fondo prevén que un sistema de resolución de conflictos les será menos favorable que algún sistema alternativo, pueden salirse del fondo e invertir en uno diferente que ofrezca dicho sistema, o bien pueden invertir en un fondo cuyos gestores operen en un solo fondo y, por lo tanto, no se enfrenten a ningún conflicto entre fondos".

La separación patrimonial entre la gestora del fondo y el fondo es absoluta, de modo que los acreedores de la primera no pueden atacar los activos que constituyen el fondo para cobrarse una deuda contra aquélla. Los inversores tampoco participan en los beneficios que obtenga la sociedad gestora. No siendo titulares residuales, los partícipes no ostentan derechos residuales ni en cuanto a los resultados de la gestora ni en cuanto a las decisiones de ésta. Se logra así optimizar la asignación de la propiedad y el control, ya que los partícipes son los que pueden diversificar y son un grupo muy homogéneo, lo que reduce los conflictos entre partícipes y facilita la toma de decisiones pero, sobre todo, los hace fungibles y, su derecho de separación les hace reacios a invertir en vigilar a los gestores (si no le gusta como están invirtiendo su dinero, siempre pueden pedir recuperar su inversión). Como no realizan inversiones específicas (su inversión vale lo mismo dentro y fuera del fondo), no necesitan un “mecanismo de gobierno” en la terminología de Williamson de su relación con la entidad gestora.

En términos de doctrina de los property rights, la casi perfecta definición de los derechos de los partícipes, que no pueden verse afectados por los gestores, hacen más apropiado, para regular la relación entre ambos, recurrir a las reglas más simples de los contratos de intercambio en lugar de hacerlo a las más complejas del Derecho de Sociedades. En efecto, los partícipes pueden “observar” perfectamente la conducta de los gestores gracias al valor de liquidación y reaccionar – separándose del fondo – sin necesidad de contar ni con el consentimiento ni – siquiera – con la necesidad de comunicarse con los gestores. Dice Morley que si dos fondos tienen los mismos activos, tienen el mismo valor de liquidación. Sin embargo, pueden tener diferentes comisiones y sus gestores ser de diferente calidad. En un caso así, los rendimientos esperados en el futuro de uno y otro fondo han de ser también diferentes. Sin embargo, el valor liquidativo es el mismo y los partícipes no necesitan “votar” para “echar” a los gestores malos o que cobran comisiones excesivas. Les basta con liquidar su participación e invertir en otro fondo idéntico pero con mejores gestores o comisiones más bajas. Si el coste de cambiar es muy reducido – v., el art. 5.3 a) y b) Ley 35/2003 – los partícipes no necesitan de un derecho de voto para agregar sus preferencias respecto de la forma de gestión de sus fondos. Ni, por tanto, para “completar el contrato” con los gestores o con los demás partícipes.

La diferencia con la participación en una sociedad anónima es notable. Las acciones de dos sociedades que tengan exactamente los mismos activos pero sus administradores cobren una remuneración diferente y sean diversas también su competencia y honradez, no tendrán un idéntico valor de cotización. Por dos razones – en comparación con los fondos -. La primera es que la composición de los activos de las sociedades anónimas no permite determinar a diario la cuota de liquidación que le correspondería a cada socio (los activos no son realizables inmediatamente, las deudas tampoco vencen inmediatamente….) y la segunda es que, en consecuencia, la cuantía de la cuota de liquidación depende de la conducta de los administradores de la sociedad. Dicho de otro modo, los partícipes no necesitan coordinar su actuación para protegerse frente a la expropiación por parte de los gestores, lo que sí han de hacer los accionistas de una sociedad de capital disperso. Debe añadirse que, para que el derecho de salida sea un perfecto sustitutivo del voto es necesario, además, limitar severamente la discrecionalidad de los gestores en el manejo de los activos que constituyen el fondo. No pueden vincular a largo plazo los fondos; no pueden contraer deudas que se garanticen con los fondos etc. De esta manera, el control por parte de los titulares residuales – los partícipes – carece, efectivamente, de valor.

Estas características de los fondos de inversión no están presentes en grado tan extremo en los demás vehículos de la inversión colectiva. Por ejemplo, en el caso de las inversiones a través de hedge funds, la forma organizativa es la de una sociedad comanditaria en la que el socio colectivo es el gestor (rectius, una sociedad creada para tal fin por el gestor) y los inversores son socios comanditarios. Aunque la posición del socio comanditario es la de un socio “no gestor”, las limitadas posibilidades de “salida” del inversor y, sobre todo, la naturaleza de las inversiones que realiza el gestor, hacen que el voto y el derecho de información tengan mayor valor para los inversores que en el caso de un fondo de inversión.

Morley, John D., The Separation of Investments and Management 2013. 

 

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El incumplimiento del convenio y la calificación del concurso

Pero la Ley no regulaba expresamente el alcance de la apertura de la sección de calificación en caso de incumplimiento de un convenio "no gravoso" para los acreedores y que, por tanto, no había dado lugar a la apertura previa de la sección de calificación, al tiempo de su aprobación. Está claro que en estos casos es posible abrir la sección de calificación, pues el incumplimiento del convenio determina la apertura de la fase de liquidación y el art. 163.1.2º prescribía " la formación de la sección de calificación del concurso (...) en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación ". Su alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC , pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC (" incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado "). Bajo la lógica de la argumentación del segundo motivo de casación, conviene aclarar que la resolución del convenio no sólo determinará la desaparición de los efectos que el convenio había producido sobre los créditos, sino también la desaparición de la circunstancia legal que impedía la calificación del concurso, que en cualquier caso requería, para que fuera definitiva, la aprobación del convenio. La apreciación de las consecuencias legales previstas para el caso de incumplimiento del convenio no afecta a su carácter contractual, que, además, en modo alguno agota su naturaleza. Por mucho que se pudiera llegar a concebir un convenio concursal como una transacción, sus efectos cesarían con la resolución por incumplimiento, razón por la cual no cabe apreciar infracción alguna de la jurisprudencia citada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2013

Incumplimiento de contrato de compraventa de participaciones sociales

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013. Su interés radica en que explica cómo han de proceder los tribunales cuando una de las partes insta la resolución de un contrato bilateral y sinalagmático – en el caso, la compraventa de participaciones sociales – por incumplimiento de la otra y la otra excepciona con el incumplimiento de la demandante.

Es cierto que en supuestos como el presente de incumplimientos dobles o recíprocos, por ambas partes, la jurisprudencia, como recuerda la Sentencia 767/2012, de 19 de diciembre , entiende que es "necesario determinar quién, por tener que cumplir primero, dejó de hacerlo antes y justificó, por razones funcionales del vínculo, la infracción contractual de la otra parte de la relación jurídica" ( Sentencia 26 de octubre de 1978 ), porque si bien es cierto que la jurisprudencia sobre el art. 1124 CC no reconoce al contratante incumplidor legitimación para resolver la relación jurídica sinalagmática, también lo es que sí se la reconoce "cuando el incumplimiento hubiera venido provocado por el anterior de la otra parte de la relación" ( Sentencias de 20 de junio de 1990 y 27 de diciembre de 1995 ). Para ello el tribunal ha de llevar a cabo una valoración comparativa de ambos incumplimientos, atendiendo no sólo al criterio de prioridad cronológica, sino también de causalidad y de proporcionalidad. En el presente caso, el tribunal de instancia expresamente declara que el incumplimiento denunciado en la demanda para justificar la resolución del contrato "vino precedido o, al menos condicionado, por el previo incumplimiento de la propia demandante, por cuanto la mayor parte de los pagarés librados por ella no fueron pagados a su vencimiento...". Con ello no sólo deja constancia de una realidad fáctica de la que debemos partir, el incumplimiento de las obligaciones de pago fue previo y condicionó el incumplimiento de las obligaciones de la vendedora demandada (de transmitir las participaciones sociales objeto de compraventa y de modificación la composición del órgano de administración para que la compradora pudiera designar dos miembros del consejo de administración), sino que además valora la entidad de los incumplimientos y viene a concluir que el de la demandante incide en mayor medida sobre el equilibrio sinalagmático

Las transacciones vinculadas que no cumplan los requisitos de independencia, transparencia y equidad son nulas

El caso decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 es un caso de libro de transacciones vinculadas. Es una sociedad familiar en la que los hermanos que ostentan la mayoría deciden apropiarse del único activo – un inmueble – de la sociedad a través de una transacción vinculada: la sociedad vende el inmueble a otra sociedad constituida por tres de los cuatro hermanos por un precio cuyo pago no se acredita. El cuarto hermano demanda la nulidad del contrato de compraventa por inexistencia de la causa y por causa ilícita. El Supremo, tras señalar que no puede ser que un contrato carezca de causa y tenga causa ilícita a la vez, opta por la segunda calificación y estima el recurso de casación ordenando que el inmueble sea reintegrado a la sociedad.

Repaso de las sanciones penales por ilícitos anticompetitivos en Europa

Por Patricia Pérez Fernández

Si hay una diferencia llamativa entre el Derecho norteamericano de la competencia y el Derecho europeo es la previsión, en el primero, de sanciones penales para los individuos que dirigen las empresas que participan en cárteles. ). Tras la reforma operada en 2004 por la Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act, las multas a los individuos pueden ascender a un millón de dólares y las penas privativas de libertad hasta 10 años. En 2011 (última estadística disponible), el promedio de penas privativas de libertad por haber participado en ilícitos anticompetitivos fue de diecisiete meses, y fueron encarceladas cuarenta personas.

Canción del viernes: Natalie Dessay - Ruhe Sanft, Mein Holdes Leben (Mozart, Zaide)

Cuando te anulan todos los acuerdos sociales de varios años y tratas de recomponer la situación

Foto: @thefromthetree

Por María Luisa Delgado

En el BOE de hoy se publica la Resolución de 30 de mayo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XII de Madrid a inscribir determinadas escrituras de elevación a público de acuerdos sociales. 

Por un lado, se presentan varias escrituras de elevación a público de los acuerdos adoptados en 2011 por la junta general de una sociedad anónima por los que se destituye a determinados administradores, se nombra a un administrador único, se modifican todos los artículos de los estatutos sociales  y se refunden en un nuevo texto y se declara ejecutado el acuerdo adoptado por la misma junta general de reducción y aumento simultáneos del capital social. En tales escrituras se expresa que los acuerdos que se elevan a público tienen como finalidad reconocer en la vida societaria los efectos de una Sentencia que declaró “la nulidad de todas las Juntas Generales de Accionistas de la mercantil «Valecondo, S.A.» celebradas con posterioridad al 29 de mayo de 1989, y de todos los acuerdos sociales adoptados en el seno de las mismas”.

Determinación estatutaria de la retribución de los administradores

Se presenta a inscripción una modificación estatutaria en una sociedad limitada por la que se regula la retribución de los administradores como sigue:

«Órgano de administración: la sociedad será regida y administrada por un administrador único. El cargo de administrador será retribuido siempre y cuando éste desarrolle funciones de gerente o de personal de alta dirección, estableciéndose dicha remuneración, por el conjunto de sus funciones, en un importe comprendido entre …euros y …euros. La remuneración de los administradores será fijada, para cada ejercicio, por acuerdo de la junta general, de conformidad con los presentes estatutos y el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital».

La Registradora rechaza inscribir argumentando

Constando en el artículo 13 de los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador, así como el sistema de retribución, no puede sujetarse dicho carácter a condición de que los administradores realicen otras funciones de administración (art. 6, 58 RRM, art. 217.2 LSC).

La razón de ser de la cláusula estatutaria era establecer una remuneración diferente para los administradores ejecutivos y no ejecutivos. Aunque de una manera confusa, la cláusula parece decir que los no ejecutivos no serían retribuidos y sí lo serían los que desempeñaran tareas de gerencia.

La Dirección General, en Resolución de 27 de abril de 2013 plantea muy claramente las cuestiones

(1) si cabe prever en los estatutos que unos administradores sean remunerados y otros no, (2) si cabe condicionar dicha circunstancia al trabajo que lleven a cabo para la sociedad y finalmente (3) si puede la junta general decidir al respecto. Las tres cuestiones merecen un tratamiento específico.

Respecto de la primera cuestión, la DGRN responde afirmativamente. No hay problema alguno en reflejar en la remuneración la distinta dedicación de unos y otros administradores. Añade algo con lo que no estamos de acuerdo

Ahora bien, es preciso matizar estas afirmaciones. En los supuestos de administración solidaria o mancomunada en los que la igualdad entre los miembros del órgano deriva de la propia aplicación de las previsiones legales carece de justificación alguna prever un trato desigual en el hecho de la existencia de remuneración. Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Supremo (vide vistos) no cabe concebir al «mero administrador» como una figura puramente decorativa o simbólica, carente de actividad significativa alguna y por ello no merecedor de retribución…».

No veo razones para limitar la autonomía privada. Volenti non fit iniuria y, salvo abuso del socio mayoritario, los socios pueden decidir que dos administradores actúen mancomunada o solidariamente y que uno de ellos cobre y el otro no. La DGRN quizá confunda el aspecto externo – el ejercicio del poder de representación de la sociedad – con el interno – el ejercicio del cargo de administrador y de las actividades de gestión de la sociedad. Algo semejante a lo que le pasó al legislador concursal con los apoderados generales.

También contesta afirmativamente a la segunda pregunta. Con precisión, la DGRN aclara que no estamos ante un problema de aplicación de la doctrina del vínculo:

Una cosa es que el administrador remunerado no pueda recibir ninguna otra remuneración por llevar a cabo la tarea de gestión y representación derivada de su nombramiento y otra muy distinta que solo aquellos administradores que realicen determinadas funciones especiales propias del cargo que ostentan reciban una remuneración o reciban una remuneración distinta.

La tercera cuestión se responde negativamente. La Junta puede decidir la cuantía de la remuneración pero el carácter remunerado o no del cargo debe figurar en los estatutos y, por tanto, no puede hacerse depender del acuerdo de la Junta. En este punto, cabría dudar del sentido de la cláusula estatutaria. La segunda frase podría indicar que, en relación con los administradores que sí serán remunerados, la cuantía concreta de su remuneración se determina por acuerdo de la Junta, en cuyo caso, es inobjetable.

En un giro sorprendente, la Resolución desestima el recurso sobre la base siguiente

Por un lado, la cláusula otorga un trato desigual en la remuneración de los administradores, no en función del ejercicio de un cargo que lleve aparejada funciones singulares, sino en la realización de unas tareas que son, por disposición de la Ley, iguales para todos los administradores pues todos están llamados por su nombramiento a llevar a cabo la gestión de la sociedad (artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital). No puede pretenderse que el ejercicio de las funciones de gestión o, como dice la cláusula discutida, «de gerente o de personal de alta dirección» sea un factor de discriminación cuando legalmente es un factor de igualdad y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha confirmado que es inherente al cargo de administrador. Si a lo anterior se añade el hecho de que de la propia escritura de elevación a público resulta que el órgano de administración se configura estatutariamente como de administrador único resulta aún más patente la ilicitud de semejante cláusula.

La DGRN está completamente equivocada. Vuelve a mezclar la esfera externa e interna y a desconocer que, en la esfera interna, la sociedad puede hacer lo que le venga en gana. Por tanto, no puede restringirse la autonomía privada e impedirse que si, prácticamente, un administrador va a gestionar cotidianamente la sociedad y el otro va a supervisar la gestión diaria, el primero cobre una gran cantidad y el segundo una mucho más reducida aunque ambos sean administradores solidarios o mancomunados. ¿Es que no sabe la DGRN que hay administradores ejecutivos y no ejecutivos y no solo en sociedades cotizadas sino en cualquier sociedad cerrada?

Por otro lado, la cláusula condiciona la apreciación de si el administrador concreto ha llevado a cabo las tareas que le están encomendadas a la decisión subjetiva de la junta general lo que conlleva en definitiva otorgarle la potestad de decidir si el ejercicio del cargo de administrador debe o no remunerarse en un caso específico en clara violación de la exigencia legal que exige que este aspecto quede perfectamente determinado estatutariamente. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo (Resolución de 12 de abril de 2002) no es admisible que de la regulación estatutaria resulte que queda al arbitrio de la junta la existencia de la remuneración en perjuicio del derecho de los administradores a percibirla.

Tampoco podemos estar de acuerdo con la DGRN. Se olvida, en esta ocasión, de que la cláusula estatutaria regula la relación entre el administrador y la sociedad, que es una relación contractual y, por lo tanto, que pueden regular, con los límites legales, como les venga en gana. No hay un problema de protección de terceros porque no estamos determinando el ámbito del poder de representación de los administradores. Los demás socios están suficientemente protegidos por el tenor de la cláusula estatutaria del que se deduce con claridad que el cargo de administrador ejecutivo es retribuido. Es más, si la Junta considera que el administrador no ha llevado a cabo tareas de gestión y el administrador está en desacuerdo con tal apreciación, el administrador podrá demandar a la sociedad y pedir al juez que la condene a pagarle la retribución equitativa que corresponda si demuestra que, efectivamente, realizó las actividades de gestión. La cláusula no deja al arbitrio de la Junta decidir si el administrador ha llevado a cabo o no tareas de gestión. Lo que remite al arbitrium boni viri es la determinación de la cuantía de la remuneración.

Más respeto por la autonomía privada y menos transformación automática de las normas supletorias en normas imperativas. Estos casos son los que hacen muy discutible el control de legalidad vía calificación registral. ¿De qué manera se ve en peligro el tráfico comercial porque se inscriban o no este tipo de cláusulas?

Idéntica, y con los mismos errores, la de 29 de abril de 2013.

Reducción de capital en sociedad limitada en parte con devolución de aportaciones y en parte por pérdidas

¿Qué pasa en una sociedad limitada cuando se reduce el capital por amortización de participaciones que han sido adquiridas por la sociedad a un socio a un precio inferior a su valor nominal?.

Según la Registradora, una reducción de capital semejante es una reducción en parte por pérdidas y en parte con devolución de aportaciones, de modo que como el socio solo responde por las deudas sociales con la cantidad recibida (art. 331.2 LSC), las garantías que la Ley establece para proteger a los acreedores en los casos de reducción del capital por pérdidas deben cumplirse en un caso como éste, lo que significa que ha de acreditarse el cumplimiento de los requisitos de los artículos 322 y siguientes LSC, fundamentalmente, la aprobación de un balance que refleje las pérdidas y la ausencia de reservas.

La Dirección General, en resolución de 26 de abril de 2013 da la razón a la Registradora

Cuando se acredite que es intención de la junta reducir por devolución de aportaciones y en el supuesto que se devuelve por valor inferior al nominal deberá darse cuenta cómo se imputa el saldo diferencial dentro del neto. El registrador, en su calificación, debe cerciorarse de que quedan asegurados los derechos de acreedores y debe justificarse en Derecho de sociedades la contrapartida completa de la reducción. En este supuesto el acuerdo social rebaja el vínculo de indistribuibilidad que es la cifra de capital en 366.446,40 euros y sólo queda asegurada la tutela de acreedores por un importe 181.920 euros. Habrá que exigir que se diga en el título que el saldo diferencial se destina bien a compensar pérdidas (previa acreditación del presupuesto de hecho ex artículos 322 y 323 de la Ley de Sociedades de Capital); bien a dotar una reserva voluntaria (en cuyo caso responden de las deudas sociales los socios que permanezcan en la sociedad y hasta el importe de la reserva voluntaria distribuida ex artículos 331.1 y 331.2 de la Ley de Sociedades de Capital por analogía) o bien a dotar la reserva indisponible ex artículo 332 de la Ley de Sociedades de Capital

¿Qué deberían hacer los jueces de instancia que se enfrentan a una demanda en la que se pide la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de las cantidades pagadas al banco en su virtud?

Es triste comprobar que una Sentencia del Tribunal Supremo no “cierre” la discusión sobre su objeto, sino que la abra. Algo no ha funcionado cuando tal cosa ocurre (Roma locuta, causa finita). La sentencia sobre las cláusulas-suelo ha producido el resultado paradójico de poner en cuestión la validez de todas las cláusulas-suelo cuando su fallo dice, precisamente, que las cláusulas-suelo son válidas y que no pueden ser controladas sobre la base de su conformidad con la buena fe o porque “causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato” (art. 82 LCU). Las confusas afirmaciones del Tribunal Supremo sobre la “abusividad” por desequilibrio y la “abusividad” por falta de transparencia tienen la culpa.

Como hemos dicho en otras entradas, el Supremo tenía que haberse parado ahí y no declarar la nulidad por intransparente de ninguna de las cláusulas, remitiendo la decisión a los pleitos individuales que iniciaran los prestatarios que entendieran que, a la cláusula concreta que a ellos se les había aplicado, le faltaba transparencia de acuerdo con los criterios avanzados por el Tribunal Supremo. Porque el juicio de falta de transparencia, como no tiene más remedio que reconocer el Tribunal Supremo, no puede hacerse en abstracto y en el proceso que decide una acción colectiva. Porque la pretensión en tales acciones no es que se declare la nulidad o la falta de transparencia de una cláusula de un contrato en concreto, sino la de una cláusula en general. En definitiva, el Supremo debió limitarse a proporcionar criterios a los jueces de instancia para que éstos pudieran decidir a la luz de todas las circunstancias que rodearon la celebración del contrato si, en el caso concreto, la cláusula-suelo “entró” en el consentimiento del cliente.

Como no hizo eso, el Tribunal Supremo ha creado un problemón donde solo había un problema. Consciente de las consecuencias de su sentencia, concluyó ésta diciendo que la sentencia no tenía efectos retroactivos y, por lo tanto, que no podían reclamarse por los prestatarios los pagos ya realizados en virtud de la cláusula-suelo.

Los argumentos para afirmar la irretroactividad son poco sólidos ya que, quod nullum est nullum effectum producit y la nulidad tiene efectos retroactivos. Es lo que sucede cuando se usan covert tools, que no son reliable. Si el Supremo no hubiera afirmado la nulidad de las cláusulas del BBVA, NCG y Cajamar y se hubiera limitado a desestimar el recurso de casación aunque fuera por razones distintas de las de la Audiencia de Sevilla (iura novit curia), los particulares habrían tenido que ir a un proceso civil para reclamar que en su caso se afirmara el carácter no transparente de la cláusula y se condenara al banco a quitarla de su contrato y a devolver las cantidades percibidas en su virtud.

Digamos que el Supremo hizo política jurídica. Ofreció a los bancos demandados lo que se llama un mecanismo de “control de daños”: debían suprimir las cláusulas de todos sus contratos pero no debían devolver nada.

Los jueces de instancia están dispuestos, sin embargo, a desobedecer al Supremo por lo que hemos visto hasta ahora, y a obligar a los bancos a devolver las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula-suelo. Dejan así a los bancos en el peor de los mundos posibles. Han de suprimir la cláusula en todos sus contratos, a pesar de que, en muchos de ellos el cliente era plenamente consciente y aceptó libremente la cláusula-suelo (más redistribución de la renta a favor de los ricos) y no tienen ningún safe harbour en el sentido de que esos clientes podrán reclamarles, además, las cantidades ya pagadas.

¿Cómo deberían actuar los jueces de instancia? A mi juicio deberían utilizar las reglas sobre la carga de la argumentación y de la prueba.

En relación con las entidades condenadas por la Sentencia del Tribunal Supremo, los particulares a los que se les ha aplicado “de oficio” la Sentencia y que se acojan a la misma no pueden reclamar las cantidades pagadas con anterioridad salvo que prueben que, en su caso concreto, la cláusula se introdujo de forma no transparente en el contrato. Lo que no puede ser y los jueces no deberían tolerar es que el cliente pretenda aplicar la ley del embudo al banco. Si el banco ha ejecutado la sentencia, la ejecuta en sus propios términos, esto es, incluyendo la irretroactividad. Si el cliente desea ir más allá de lo que “le da” la sentencia del Supremo, ha de probar los elementos de su pretensión (art. 217.2 y 3 LEC) y, por tanto, que la cláusula fue introducida de forma intransparente en su contrato a la luz de todas las circunstancias del caso. Por ejemplo, si se le entregó una ficha – como prescribe la normativa administrativa – en la que figuraba claramente la existencia del suelo, no podrá alegar la falta de transparencia.

En relación con las entidades no condenadas por la Sentencia del Tribunal Supremo pero que incluyan cláusulas-suelo en sus contratos, la Sentencia afirma que son válidas, de manera que pesa sobre el cliente que pretenda su nulidad por falta de transparencia demostrar ante el Juez que, en su caso y a la luz de todas las circunstancias que rodearon la celebración del contrato, la cláusula se introdujo en el mismo de forma no transparente. Y, naturalmente, en tal caso, podrá exigir la aplicación de la regla general sobre nulidad y resolución contractual que lleva a dotar de efectos retroactivos a la declaración de nulidad.

No me resisto a llamar a la inacción a nuestro Ministerio de Economía, al Banco de España y al legislador. Regular administrativamente las relaciones entre particulares es una tarea peligrosa. Los bancos han tenido que soportar que se les acuse de no actuar transparentemente con su clientela a pesar de haber cumplido – y, a veces, por haber cumplido – estrictamente con las normas administrativas que regulaban la documentación y formalización de los contratos correspondientes, cumplimiento al que los jueces no han dado ningún valor. Los conflictos entre particulares tienen que resolverse por los jueces y de conformidad con las leyes generales.

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El derecho fundamental a hacer lo que a uno le venga en gana y el principio de proporcionalidad: tomarse en serio la autonomía del individuo

Juicio de proporcionalidad e inflación de derechos

El juicio de proporcionalidad incluye, como es sabido, en primer lugar, examinar la adecuación de la prohibición o restricción del derecho para lograr el objetivo de interés público. En segundo lugar, habrá que enjuiciar la restricción desde el punto de vista de su necesidad, esto es, examinar si puede lograrse el objetivo de interés público a través de una medida menos restrictiva lo que puede traducirse en que, en lugar de una prohibición se opere a través de una limitación del ejercicio del derecho o en que se condicione el ejercicio al cumplimiento de requisitos adicionales y, en fin, realizar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto en el que se se pondera si “vale la pena” en términos de maximización del interés público imponer una restricción semejante al ejercicio de un derecho. Si el sacrificio del derecho es excesivo en proporción a la “ganancia” social en términos de consecución del interés público (el primero es muy significativo y el segundo muy poco importante), el juicio de proporcionalidad en sentido estricto conducirá a considerar contraria a Derecho la restricción o prohibición.

El proyecto de Ley de Cajas: "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes" (Albert Einstein)

 

Introducción

Se ha publicado en el BOCG el Proyecto de ley de Cajas de Ahorro y Fundaciones bancarias. Y lo primero que llama la atención es la falta de novedades significativas. A pesar de que hay pruebas contundentes de que ha sido el pésimo diseño del gobierno corporativo de las Cajas una importante causa, sino la más importante, de su fracaso económico y de haber impuesto unos costes directos a los ciudadanos que superan los 50.000 millones de euros y unos costes indirectos incalculables, el Gobierno ha presentado un Proyecto de Ley que se limita a corregir en los márgenes el modelo de gobierno de las cajas.

Una caja se diferencia de una fundación bancaria en que la primera desarrolla directamente su objeto – la actividad bancaria minorista – y la segunda lo desarrolla indirectamente, es decir, a través de un banco con forma de sociedad anónima en el que ostenta una participación de control o cualquiera que le permita ejercer lo que, en las normas contables se denomina, una influencia significativa en el banco. El Proyecto de Ley concreta estas medidas en el 10 % del capital o de los derechos de voto o en la posibilidad de designar “algún miembro de su órgano de administración”. A partir de la entrada en vigor de la Ley, las Cajas solo podrán ejercer directamente la actividad bancaria si son pequeñas y locales. Si son grandes y nacionales o internacionales, deberán transformarse en fundaciones bancarias.

Las Cajas de Ahorro

En cuanto a las cajas, los cambios se dirigen a asegurar la profesionalidad de los consejos de administración y a limitar la participación de los políticos en el gobierno de las Cajas. Pero exigir, para ser administrador de una Caja los mismos requisitos que para ser consejero de un banco no resuelve el problema. Los partidos políticos encontrarán personas que cumplan los requisitos de honorabilidad y formación profesional y que tengan la independencia personal y la acreditación por el mercado de su valía para dirigir una institución financiera.

Pero no los designarán para ocupar esos puestos, sencillamente, porque no ganan nada con hacerlo. Y, dados los miserables sueldos de la política, esos puestos seguirán siendo muy apetecibles para personas situadas en la proximidad de los partidos y gobiernos. Los designados seguirán siendo “superobedientes” que antepondrán los intereses de los que les han nombrado, cuando no los propios, a los de maximizar el valor a largo plazo de las Cajas. Y como el mercado bancario sigue siendo un mercado en el que la competencia no funciona tan bien como lo hace en los mercados de productos de consumo y como la quiebra de un banco seguirá teniendo efectos sistémicos y como las cajas siguen sin tener accionistas y como los gestores seguirán pagando favores a los políticos que los nombraron, el fracaso del modelo está asegurado. Es un insulto a la ciudadanía establecer incompatibilidades que no se extiendan, por lo menos, a un período de dos años anteriores al nombramiento. Es obvio que el presidente de la CNMV no puede ser diputado. Lo que debería establecerse es que alguien que haya sido diputado en los dos años anteriores a su nombramiento no puede ser presidente de la CNMV. Pues lo propio con el art. 3.3 y 3.4 del Proyecto de Ley. Los políticos siguen sin querer “atarse al mástil” para prometer, de forma creíble que no interferirán en el gobierno de las cajas.

Las normas que tratan de asegurar la competencia y honorabilidad de los miembros del consejo de administración son risibles. ¿Cuándo ha impedido al Gobierno nombrar a un semianalfabeto, a un sinvergüenza o a un tarado el que una norma de rango legal diga que tiene que ser alguien de reconocido prestigio o reconocida competencia? ¿Por qué habrían de elegir los consejeros generales como administrador de una caja a un gran profesional o a un acreditado consejero independiente si pueden colocar a alguien del partido político en el gobierno nacional o regional? ¿Por qué va a impedirlo una norma diga que

“La mayoría de los miembros del consejo de administración deberán ser vocales independientes. Su designación requerirá informe favorable de la comisión de retribuciones y nombramientos, que habrá de tener en cuenta las prácticas y estándares nacionales e internacionales sobre gobierno corporativo de entidades de crédito”?.

Pero la risa se vuelve carcajada cuando pensamos en quién es un consejero independiente de una caja. De una sociedad anónima lo sabemos – está en el Código Conthe – y tiene que ver con el hecho de que no hubieran existido relaciones entre el consejero y la sociedad que lo designa como tal de carácter significativo durante un cierto período de tiempo anterior a su nombramiento de manera que la persona designada, que obtiene la mayor parte de sus ingresos de otras fuentes, no vea comprometida su independencia de criterio por tales relaciones con directivos, accionistas o la sociedad misma. Pero, dado que las cajas no tienen accionistas y muy pocos somos directivos de las mismas, la definición es inane. Si las “relaciones significativas” con la sociedad lo sustituimos por relaciones significativas con las entidades fundadoras de la Caja y las entidades que participan en la elección de consejeros generales, eso significará que no pueden ser designados consejeros personas que tengan relaciones significativas con los partidos políticos. Pero, de nuevo, tal limitación no es justiciable.

Tampoco entendemos que la composición de las Comisiones del Consejo no sea determinada por el propio Consejo (sus miembros son elegidos por la Asamblea General).

Lo propio respecto a la prohibición de realizar transacciones vinculadas que se introduce para los consejeros. En un capitalismo de amiguetes como es el de las Cajas, asistiremos a favores recíprocos compensados a través de la gran cámara de compensación en que se ha convertido en España las zonas aledañas al poder político. Da igual que la norma del art. 18.2 del Proyecto requiera autorizaciones del Banco de España y de la Comunidad Autónoma. Ya hemos visto por donde se pasaban las autorizaciones los consejos de las cajas peor gestionadas. Y ya hemos visto también cómo los consejos de las cajas vigilaban lo que hacían los ejecutivos. ¿Por qué a partir de ahora las cosas van a ser diferentes? "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

La Asamblea General es una institución que debería suprimirse. Como sabe cualquiera que haya estudiado un poco de teoría de las organizaciones, la división de los órganos de gobierno en un órgano de gestión y un órgano asambleario (más, eventualmente, un órgano de supervisión) tiene sentido cuando la organización tiene propietarios. Como los propietarios no pueden gestionar sus bienes directamente (porque son muchos), se les atribuyen facultades de elección y destitución de los que van a gestionarlos y se “les” organiza haciéndoles participar en un órgano – la asamblea – a la que se le atribuye, además, las competencias sobre modificaciones fundamentales de la organización. Pero si una organización no tiene propietarios, tampoco debe tener un órgano asambleario en el que éstos estén representados. Las fundaciones – el Proyecto dice en su artículo 1º que las cajas son entidades fundacionales – no tienen asamblea. Solo tienen patronato y protectorado.

Los impositores no están en condiciones de ejercer las funciones que se les atribuyen y la elección por sorteo de la mitad de los consejeros y por elección directa por parte de los “grandes impositores” es una broma. ¿No saben los autores del Proyecto que los elegidos por los impositores siempre han votado de acuerdo con los auténticos “dueños” de las Cajas (o sea, los políticos regionales)? ¿Por qué mantener el paripé? "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

Y los puestos en la asamblea reservados a los “grandes impositores” es perseverar en el error. Serán los grandes empresarios de la región – y entre ellos, los más corruptos – los que tengan incentivos para “colocar” a alguien próximo en el Consejo de la Caja para, a continuación, mantener las mejores relaciones con la caja en perjuicio de los depositantes y del sistema bancario en general. ¿No hemos aprendido nada de lo que ha ocurrido con la CAM, Cajamadrid o Bancaja? "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

Y, en fin, la Comisión de Control es otro órgano absurdo dadas sus funciones. Estas son, según el Proyecto, la de controlar los procesos electorales y la obra social y, aparentemente, actuar como auténtico consejo de administración de una cotizada, esto es, como órgano de vigilancia y supervisión de lo que hacen los ejecutivos, lo que sucede es que aquí, los “ejecutivos” son solo unos pocos de los miembros del consejo de administración, de modo que se solapan las funciones del Consejo de Administración como órgano de supervisión de los ejecutivos y las funciones de la Comisión de Control como, también, órgano de supervisión de lo que hace el Consejo de Administración. El resultado será que los miembros del consejo de administración carecerán de incentivos para vigilar lo que hacen los ejecutivos puesto que, se supone, eso es lo que tiene que hacer la comisión de control. Como ha ocurrido hasta ahora. "Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".

Pero es que, además, sus miembros son elegidos por los mismos compromisarios que nombran a los miembros del consejo de administración. De nuevo, hay que preguntarse por el sentido que tiene multiplicar los órganos cuando el “origen” de todos ellos es el mismo. En las fundaciones, a los patronos los nombra el fundador y el protectorado es ejercido por una Administración pública.

Las fundaciones bancarias

Se dirá que la regulación de las Cajas ha perdido relevancia porque, en efecto, el negocio bancario ya no está en las Cajas salvo en las dos pequeñas (Caixa Ontinyent y Caixa Pollensa más – quizá – cajas de estructura mutualista) que han sobrevivido a la crisis financiera, las “grandes” que se han salvado de la quema (Unicaja, Ibercaja, Kutxa y Caixa) ya han traspasado su negocio bancario a un banco con forma de sociedad anónima de manera que las cajas son ahora meros accionistas de un banco. Pero el problema permanece solo que “cambiado de lugar”. Si el accionista de control de un banco tiene un gobierno corporativo defectuoso, los costes se trasladarán al gobierno de la sociedad controlada.

Las cuatro grandes cajas que quedan se convertirán en fundaciones bancarias, esto es, en fundaciones – patrimonios destinados a un fin de interés público expresado en la obra social – que gestionan activamente su patrimonio cuando éste consiste en una participación significativa en un banco. Esta obligación resulta de la propia Ley ya que las cuatro indicadas tienen un activo total superior a 10.000 millones de euros.

Veamos el gobierno de estas fundaciones bancarias y examinemos si cabe predecir una mejora sustancial del gobierno corporativo de los bancos que controlarán.

Como prescribe la Ley de Fundaciones, las fundaciones bancarias están gobernadas por un patronato. En las fundaciones de régimen general, el patronato es elegido por el fundador. Como cada uno con su dinero hace lo que quiere, podemos estar relativamente seguros de que el fundador elegirá “bien” a los patronos. Una vez designado el primer patronato por el fundador o de acuerdo con lo establecido en los estatutos “puestos” por el fundador, la renovación del patronato se produce de acuerdo con lo que establezcan los estatutos de la fundación, que pueden establecer lo que quieran. Lo normal es que los patronos permanezcan en el cargo hasta su muerte y que las vacantes se cubran por cooptación, esto es, que los patronos elijan al que deba sustituir al que ha cesado en el cargo por cualquier causa. Hay cierto control por parte del protectorado pero estamos en el reino de la autonomía privada.

Como las fundaciones bancarias se constituyen “por transformación” (la Caja se convierte en fundación bancaria), es la Asamblea de la Caja la que designa al primer Patronato de la Fundación Bancaria. O sea, que, en principio, ningún miembro del consejo de administración de las cajas ha de temer por perder su puesto en el patronato más allá del temor que pudiera experimentar hasta hoy a que no le renovaran en el cargo. El pecado original, pues, se mantiene y los patronatos no merecen mayor confianza en su buen hacer que la que tuvieran los consejos de administración de las cajas transformadas.

La regulación del gobierno de las fundaciones bancarias que contiene el Proyecto de Ley establece que tendrán un patronato pero también un “director general” y las comisiones “delegadas” que prevean los estatutos. El número de patronos no puede ser superior a 15. El artículo 39 establece quién puede ser patrono de una fundación bancaria

3. Los patronos serán personas físicas o jurídicas relevantes en el ámbito de actuación de la obra social de la fundación bancaria, debiendo pertenecer a alguno de los siguientes grupos:

a) Personas o entidades fundadoras, así como las de larga tradición en la caja o cajas de ahorros de que proceda, en su caso, el patrimonio de la fundación bancaria.

b) Entidades representativas de intereses colectivos en el ámbito de actuación de la fundación bancaria o de reconocido arraigo en el mismo.

c) Personas privadas, físicas o jurídicas, que hayan aportado de manera significativa recursos a la fundación bancaria o, en su caso, a la caja de ahorros de procedencia.

d) Personas independientes de reconocido prestigio profesional en las materias relacionadas con el cumplimiento de los fines sociales de la fundación bancaria, o en los sectores, distintos del financiero, en los que la fundación bancaria tenga inversiones relevantes.

e) Personas que posean conocimientos y experiencia específicos en materia financiera, que habrán de integrar el patronato en el porcentaje que prevea la legislación de desarrollo de esta ley, y cuya presencia será representativa y creciente en función del nivel de participación en la entidad de crédito que corresponda.

La redacción es chocante. No sabemos si se va a designar patronos a las propias instituciones (“fundadoras” “entidades representantes de intereses colectivos”) que designarán a un individuo para que les represente en las reuniones del patronato (persona física representante de la persona jurídica) o si éstas se convierten en una suerte de “electores”. A nuestro juicio, no debería permitirse que el patrono sea una persona jurídica. Las personas jurídicas – entidades fundadoras de la caja o cámaras de comercio, arzobispado, parlamento o gobierno regional, ayuntamiento etc – deben poder designar los patronos iniciales, pero no “colocarse” como patronos ellos mismos porque, en tal caso, perpetuarán su influencia sobre la fundación, además de que no deberíamos diluir la responsabilidad personal de los patronos designando como tales a personas jurídicas.

La extrañeza desaparece cuando se comprueba que esta es la vía para que los partidos políticos controlen las fundaciones bancarias en la misma medida en que venían controlando las cajas de ahorro que ahora se transforman. La regulación legal permite a los políticos “controlar” permanentemente la composición de estos patronatos. Véase, sobre todo la letra e) transcrita y la ominosa declaración final del precepto:  

“Todos los grupos mencionados en este apartado deberán estar representados en el Patronato”.

Pero, sobre todo, véase el artículo 40.5 del Proyecto

Los estatutos de las fundaciones bancarias regularán los procesos de designación de los patronos y el número y duración de sus mandatos. En todo caso, en tanto no se haya cumplido el mandato, el nombramiento de los patronos será irrevocable, salvo exclusivamente en los supuestos de incompatibilidad sobrevenida, pérdida de cualquiera de los requisitos exigidos para la designación y acuerdo de separación adoptado por el patronato si se apreciara justa causa… Los patronos escogidos pertenecientes al grupo previsto en el artículo 39.3.d) no podrán ejercer el cargo más de dos mandatos consecutivos y, en todo caso, por un plazo superior a 12 años.

Esto quiere decir que serán los estatutos los que digan quiénes son los “electores” de los patronos y, por lo tanto, los mismos que venían controlando la Caja, controlarán ahora la Fundación y a sus patronos.

Lo deseable sería que la Asamblea General de la Caja que se transforma en Fundación fuera libre para designar el primer patronato sin más límites que los aplicables para la elección de los miembros del Consejo de Administración de la Caja. A fortiori, quien puede ser miembro del consejo de administración de una entidad fundacional que ejerce directamente la actividad bancaria debe poder serlo para desarrollar tal papel en una fundación que ejerce indirectamente la actividad bancaria. Si los patronos deben servir al interés público – al fin fundacional – para el que se constituyó la fundación, recurrir a las “cuotas” para designarlos es contraproducente.

Los patronos, como los administradores de una sociedad anónima, no se deben a quien les nombraron, ni siquiera a los fines que persiguen los que los nombraron. Su continuidad en el cargo no puede depender de que sigan teniendo buenas relaciones con los que los designaron. Si queremos que sólo “obedezcan” al interés de la fundación, hay que liberarlos de cualquier relación con los grupos que los designaron, nombrarlos de por vida y, en el mejor de los casos, dejarles que elijan ellos a sus sucesores. La cooptación es el mejor de los métodos para renovar los puestos del patronato. Los que tienen poder para designar al primer patronato tendrán incentivos así para nombrar a gente decente y preparada porque el designado sabe que ya-no-debe-nada a los que le han nombrado. Si es un sinvergüenza o un incompetente elegirá a uno más sinvergüenza e incompetente como sucesor y la fundación se irá al garete más pronto que tarde, lo que debería ser suficiente para que los “electores” se pensaran bien a quién designan. El Banco de España debe reservarse el derecho de veto asegurándose que existan patronos con conocimientos propios de un banquero.

El Proyecto es confuso acerca del modelo de relaciones entre la fundación y el banco que desea establecer. Idealmente, la fundación debería estar completamente separada del banco y comportarse como un trustee al que se le hubiera encomendado la gestión de la participación en el banco, de modo que no debería dirigir el banco sino ser un inversor institucional especialmente vigilante en materia de riesgos e integridad dada la concentración de su riqueza en el banco. Alternativamente, la fundación puede convertirse en una suerte de órgano social del banco con funciones de supervisión. Pero, como no hay experiencia en la materia y es un poco extraño que al socio – aunque sea – mayoritario de una sociedad anónima se le dote de un órgano social para “él solo”, mejor el modelo alternativo de total separación.

Expresión de esta confusión es la norma “anti-Fainé/Nin/Caixa”

la condición de patrono será incompatible con el desempeño de cargos equivalentes en la entidad bancaria de la cual la fundación bancaria sea accionista, o en otras entidades controladas por el grupo bancario.

Esto es gracioso, porque en una sociedad anónima no hay “cargos equivalentes” a los de un patrono de una fundación. Diríase que los autores del proyecto han querido dejar una puerta abierta a que un patrono sea, además, directivo del banco siempre que no sea consejero.

O la regulación de la retribución de los patronos.

Los patronos ejercerán su cargo gratuitamente sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el cargo les ocasione en el ejercicio de su función. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el patronato podrá fijar una retribución adecuada a aquellos patronos que presten a la fundación bancaria servicios distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del patronato, previa autorización del protectorado

La retribución de los patronos es absurda porque incentiva las trampas y el cobro de cantidades por conceptos estrafalarios. No podemos esperar que gente capaz, honrada e independiente trabaje gratis. Debe considerarse retribuido el cargo por referencia a lo que cobre un consejero no ejecutivo del banco controlado por la fundación (si la participación de la fundación en el banco es mayoritaria y, en proporción, si no lo es) y, para el presidente del patronato, preverse que el patronato pueda incrementar dicha retribución.

Las fundaciones no deberían tener más patrimonio que la participación en el banco. Todos los activos de la Caja deberían pasar al banco, de manera que se dé el adecuado enfoque y límites a la actuación de los patronos y se evite cualquier conflicto de interés entre la fundación y el banco participado. Naturalmente, la fundación puede ser propietaria de bienes a través de los cuales desarrolle sus actividades benéficas de interés público pero la única fuente de ingresos empresariales de la fundación deben ser los dividendos del banco. Nuevamente, el proyecto de ley desdibuja la fundación bancaria y la convierte en una empresa en la que una parte de su patrimonio es una participación en un banco y genera enormes riesgos de expropiación para los accionistas dispersos del banco y para el sistema financiero en general. Si se limita como sugerimos la actividad de la fundación, es innecesaria toda la regulación contenida en los artículos 43 y siguientes. La fundación no será “empresario” y las fundaciones bancarias se parecerán a la Fundación Ramón Areces y no a las Cajas de Ahorro que fueron en su origen. El Protectorado podrá así, atribuirse al Ministerio que “protege” a las fundaciones con fines sociales.

Conclusión

Como dijimos en otra ocasión, refiriéndonos al INEM, si algo no funciona, lo reformas y no funciona, es que no funciona y hay que cerrarlo. El modelo de gobierno de las Cajas no funciona y, como no parece que seamos tan listos para diseñar uno que funcione, hay que privatizar las cajas que quedan, vender su patrimonio en el mercado y destinar lo que sobre, después de haber devuelto al FROB todo lo que nos hemos gastado en sanearlas, al fondo de reserva de la Seguridad Social . El Gobierno no se ha atrevido a desconectar las Cajas del sistema financiero, como sugería el Memorandum de Entendimiento obligándolas, en el largo plazo, a deshacerse de cualquier posición de control de un banco. Y la vía elegida, perpetuar el modelo de gobierno de las Cajas es la peor alternativa. Que Caixa, Unicaja, Ibercaja y la Kutxa no se hayan hundido en esta crisis no es ninguna garantía de que no lo harán en la próxima. Ha sido la suerte. La suerte de haber tenido unos gestores con mayor capacidad de resistencia frente a los políticos o unos políticos con menor capacidad de influencia frente a los gestores. “Locura es hacer la misma cosa una y otra vez esperando obtener resultados diferentes ".