Repaso de las sanciones penales por ilícitos anticompetitivos en Europa

Por Patricia Pérez Fernández

Si hay una diferencia llamativa entre el Derecho norteamericano de la competencia y el Derecho europeo es la previsión, en el primero, de sanciones penales para los individuos que dirigen las empresas que participan en cárteles. ). Tras la reforma operada en 2004 por la Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act, las multas a los individuos pueden ascender a un millón de dólares y las penas privativas de libertad hasta 10 años. En 2011 (última estadística disponible), el promedio de penas privativas de libertad por haber participado en ilícitos anticompetitivos fue de diecisiete meses, y fueron encarceladas cuarenta personas.

En Europa, como es sabido, la Comisión solo puede imponer sanciones a las empresas. Sin embargo, en el ámbito nacional, se ha observado un incremento de las facultades de las autoridades nacionales, administrativas y judiciales para imponer sanciones a los individuos que hubiesen participado en un cártel. En diecinueve de los veintisiete Estados miembros se prevé la posibilidad de sanciones a los individuos. Catorce Estados miembros han introducido sanciones penales, en paralelo con las multas administrativas.

En Alemania por ejemplo, los sujetos que hubiesen participado en una manipulación de licitaciones pueden enfrentarse a penas privativas de libertad de hasta cinco años o a una multa, (§ 298 StGB) ). Además, de acuerdo con el § 81.4 de la Ley de Defensa de la Competencia, a los particulares que hubiesen participado en cárteles se les podrá imponer una multa de hasta un millón de euros. En Reino Unido la section 190 de la Enterprise Act de 2002 prevé la posibilidad de imponer una pena privativa de libertad de hasta cinco años, además de multas ilimitadas a los particulares que hubiesen participado en acuerdos de fijación de precios o manipulación de licitaciones. La utilización de las herramientas penales en la lucha contra los cárteles es un objetivo declarado de la nueva autoridad inglesa de competencia, la Competition and Markets Authority, que empezará a estar activa a lo largo de 2014. En Irlanda, la section 8 de la Competition Act prevé, desde la reforma llevada a cabo en 2012, la posibilidad de imponer una pena privativa de libertad de hasta diez años a los particulares que hubiesen participado en cárteles.

A pesar de los estrechos límites legales a la imposición de penas que se acaba de exponer, la aplicación del § 298 StGB, llevó en Alemania a la cárcel a 21 personas entre 1998 y 2007 y hasta 160 fueron condenadas. Además, durante el año 2012 el Bundeskartellamt sancionó a 31 particulares que habían participado en acuerdos colusorios. La ejecución de las penas privativas de libertad ha quedado en casi todos los supuestos suspendida, si bien existe al menos un caso en el que el Landgericht II de Múnich ejecutó una pena privativa de libertad de 2 años y 10 meses por haber participado el particular en la manipulación de una licitación de tubos de calefacción (Sentencia de 3 de mayo de 2006, W5 KLs 567 Js 30966/04). En Reino Unido se aplicó la section 188 por primera vez en 2008, condenando a tres individuos a penas privativas de libertad de entre 20 y 30 meses en el conocido como Marine Hose Cartel.

También en Austria prevé el § 168b StGB para la manipulación de licitaciones la posibilidad de imponer una pena privativa de libertad de hasta tres años). En Holanda los particulares que hubiesen participado en un acuerdo colusorio o abusado de su posición de dominio podrán ser multados hasta una cuantía de 450,000 euros. En 2012 la autoridad holandesa impuso 6 sanciones de este tipo a particulares infractores. En Francia el artículo L 420-6 del Código de Comercio prevé la posibilidad de castigar a las personas físicas que hubiesen participado de forma “fraudulenta y decisiva” en la “concepción, organización y ejecución” de las conductas anticompetitivas con una pena privativa de libertad de hasta cuatro años, además de una multa de hasta 75.000 euros. En septiembre de 2013 entrará en vigor la reforma de la Ley belga de defensa de la competencia, en la que se prevé también la posibilidad de que la autoridad belga multe a los particulares infractores. En fin, el 1 de marzo de 2013 entró en vigor la reforma de la normativa de defensa de la competencia danesa, en la que se prevé la posibilidad de penas privativas de libertad de hasta 18 meses para los individuos que hubiesen participado culposamente en un cártel, pudiendo llegar incluso a los seis años de prisión si el cártel ha tenido en la práctica “efectos nocivos destacados”.

La alteración de precios en concursos y subastas públicas se castiga en el artículo 262 del Código Penal español con una pena privativa de libertad de uno a tres años, además de una multad de doce a veinticuatro meses y una inhabilitación especial para futuras licitaciones. El artículo 284 CP prevé la posibilidad de imponer una pena privativa de libertad de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses a los que “empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos (…)”. En el plano administrativo prevé además el artículo 63.2 LDC la posibilidad de imponer una multa de hasta 60.000 euros a los directivos o representantes legales de las empresas que hayan intervenido en el acuerdo o decisión. Este precepto fue aplicado por vez primera por la CNC en Septiembre de 2012 ).

A pesar de esta posibilidad teórica de castigar penalmente a los particulares por haber vulnerado las disposiciones anticompetitivas no existen en casi ningún Estado miembro experiencias prácticas relativas a la aplicación efectiva de estos preceptos. Sin embargo, lo cierto es que parece estar ganando importancia la idea de que la imposición de sanciones individuales como consecuencia de ilícitos anticompetitivos incrementa los efectos disuasorios de la persecución de estas prácticas ilícitas. Por otra parte, dado que en los Estados miembros que poseen programas de clemencia (todos salvo Malta) se permite que los particulares hagan uso del mismo, la responsabilidad personal de los infractores facilita la detección de los cárteles.

En definitiva, la tendencia a incrementar las sanciones a los particulares por infracciones del Derecho de la Competencia es evidente. Que la Comisión Europea no sancione a particulares no quiere decir que en el continente europeo los directivos empresariales no estén expuestos, cada vez más, a un importante riesgo personal, financiero y reputacional por participar en ilícitos anticompetitivos.