La Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de julio de 2013 ha desestimado el recurso de casación de la Comisión Europea contra la sentencia del Tribunal General que había anulado alguna de las multas impuestas por ésta a los participantes en un cártel. El interés de la Sentencia del TJ radica en que pone – algún – límite a la utilización desbocada, a nuestro juicio, que las autoridades de competencia hacen de la herramienta dogmática consistente en considerar como una única infracción varios comportamientos de un particular que constituyen, individualmente, infracciones y que se suceden en el tiempo. Distingue, respecto de la Sentencia Coppens (v., Entradas relacionadas). Dice el TJ:
… la Comisión recriminó a Aquatis que hubiera participado durante el período en cuestión en una infracción única, compleja y continuada…
… los elementos constitutivos de la infracción única, compleja y continuada después del mes de marzo de 2001 consistieron en contactos bilaterales, contactos mantenidos con ocasión de una feria comercial y contactos mantenidos en el marco de las reuniones de la FNAS con el fin de coordinar precios (el Tribunal General)… declaró… que Aquatis… había participado únicamente en las reuniones de FNAS y no en las otras dos facetas de la infracción (y)… que no se había probado que Aquatis conociera que, mediante su comportamiento, se había adherido a una práctica colusoria constituida por distintas facetas con una finalidad común…
… aún suponiendo que el comportamiento de Aquatis, en las reuniones de FNAS, pueda calificarse de contrario a la competencia en sí… se debería haber demostrado que esa empresa intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos infractores previstos o ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Comisión/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, apartado 42 y jurisprudencia citada). Pues bien, las afirmaciones realizadas por el Tribunal General, en los apartados 112 y 119 de la sentencia recurrida, excluyen dicha eventualidad… (y no cabe la anulación parcial porque)… la Decisión controvertida reprocha a las partes recurridas en casación solamente su participación en una infracción única, compleja y continuada. De este modo, dicha Decisión no califica como infracción del artículo 81 CE, la participación de Aquatis en las reuniones de FNAS… la Decisión controvertida que enumera las actividades contrarias a la competencia a que se refiere ésta no incluye ninguna referencia a las reuniones de FNAS… En estas condiciones, aun suponiendo que las reuniones de FNAS hubieran tenido un objeto o efectos contrarios a la competencia, el citado elemento constitutivo de la infracción única, compleja y continuada no habría podido separarse del resto del acto en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 64 de la presente sentencia. Por ello, el Tribunal General, tras haber declarado que no podía apreciarse la participación de la empresa en la práctica colusoria única, compleja y continuada, anuló acertadamente en su totalidad el artículo 1 de la Decisión controvertida respecto a las recurridas en casación.
Como puede apreciarse, el reproche del Tribunal a la Comisión es perfectamente subsanable. La próxima vez, la Comisión se preocupará de calificar las reuniones de la asociación como infracciones en sí mismas pero que forman parte de la infracción única y continuada, de modo que pueda considerarse la participación en las mismas como una infracción “separable” a los efectos de la anulación parcial de la Decisión. Naturalmente, la Comisión no debería poder “escapar” por la vía de calificar como infracción cualquier conducta, esto es, si las reuniones de la FNAS no eran ilícitas, es una trampa indecente calificarlas así para poder “atrapar” a todas las empresas socias de la asociación con independencia de la participación de cada una de ellas en el cártel cuando éste se desarrollara, principalmente, a través de conductas realizadas fuera de las reuniones de la asociación. Así, la CNC ha considerado, indebidamente a nuestro juicio, que participar en las reuniones ordinarias, públicamente convocadas de una Asociación constituye una conducta infractora si se discuten en dichas reuniones decisiones de la Asociación que pudieran ser contrarios a la competencia (caso Bombas de fluidos). Pues bien, si la autoridad desea calificar como infracciones tales reuniones, ha de demostrar que tenían por objeto o efectos restringir la competencia lo que resulta imposible si esas reuniones eran las ordinarias de una asociación lícitamente constituida y el orden del día no permite a los socios apreciar claramente que el objeto de las reuniones era ilícito.
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