En la Sentencia Portelje, el Tribunal General había dicho que una Fundación, titular de la mayoría del capital de una empresa no podía ser considerada como una empresa en sí misma y, por tanto, no podía ser responsable, junto con la empresa controlada, del pago de la multa impuesta a ésta por participar en un cártel. Es la única sentencia que conocíamos en la que Luxemburgo hubiera puesto algún límite significativo a su presunción de responsabilidad de la matriz por las infracciones de las filiales. Pues bien, la Sentencia de 11 de julio de 2013 ha cerrado este pequeño hueco y ha casado la sentencia del Tribunal General haciendo responsable a la fundación siguiendo las Conclusiones de la Abogado General Kokkot.
La argumentación del Tribunal de Justicia es la siguiente
… se puede imputar a una entidad jurídica la responsabilidad por el comportamiento de otra entidad jurídica cuando esta última no decide con autonomía su conducta en el mercado. Por consiguiente, el hecho de que la entidad a la que pertenece la totalidad o la casi totalidad del capital de otra entidad o que controla la totalidad o la casi totalidad de las participaciones sociales de esa otra entidad … esté constituida con la forma jurídica de una fundación, y no de una sociedad, carece de pertinencia.Como ha señalado la Abogado General … carece también de pertinencia la cuestión de si cada una de las entidades jurídicas que constituyen esa empresa ejerce una actividad económica propia y por tanto se ajusta, considerada de forma separada, al concepto de empresa recordado en el apartado 36 de la presente sentencia.El único factor determinante … es que todas las entidades jurídicas … constituyan, conjuntamente con la entidad cuya participación directa en la infracción se ha demostrado… una sola empresa en el sentido del artículo 81 CE. Pues bien, conforme a la jurisprudencia recordada en los apartados 38 a 41 de la presente sentencia, lo relevante en ese sentido es el ejercicio efectivo por la entidad de cabecera de una influencia decisiva en el autor de la infracción.
Como el Tribunal General había argumentado que la fundación no ejerció una influencia decisiva en el autor de la infracción, el Tribunal de Justicia continúa
(el Tribunal General cometió un error de Derecho al considerar) que el ejercicio efectivo de una influencia decisiva por la entidad de cabecera en el autor de la infracción sólo puede producirse a través de la adopción de decisiones de gestión por esa primera entidad (según las formas y procedimientos d)el Derecho de sociedades… no se requiere necesariamente la adopción de decisiones formales por los órganos estatutarios para apreciar la existencia de una unidad económica integrada por el autor de la infracción y su entidad de cabecera, sino que por el contrario esa unidad puede nacer también de manera informal, en especial a raíz de los lazos personales existentes entre las entidades jurídicas que integran esa unidad económica.
Y sustituye al Tribunal General en el análisis de los lazos entre la fundación y la empresa para determinar si la fundación consiguió refutar la presunción y como los patronos de la fundación y los consejeros de la empresa eran los mismos durante el período considerado, el Tribunal concluye que la fundación no refutó la presunción.
Hay que recordar previamente que, según resulta de la Decisión controvertida, desde el 1 de enero de 2002 al 18 de septiembre de 2002, Portielje controlaba la casi totalidad de las acciones de Gosselin, y que por consiguiente la Comisión podía presumir válidamente, como resulta del análisis del primer motivo de casación, que Portielje había ejercido efectivamente una influencia decisiva en la política comercial de Gosselin durante ese período, y que Portielje y Gosselin formaban así durante éste una sola empresa a los efectos del artículo 81 CE. Por tanto, para desvirtuar esa presunción incumbía a Portielje aportar cualquier medio probatorio apto para demostrar que Gosselin había actuado con autonomía en el mercado durante ese período.…, la Comisión indicó que Portielje había confirmado que «su objeto [es] adquirir acciones al portador a cambio de la emisión de certificados al portador, la gestión de las acciones así adquiridas, el ejercicio de todos los derechos inherentes a las acciones, como la percepción de toda eventual remuneración y el ejercicio del derecho de voto, y la ejecución de cualquier otra actuación relacionada en el sentido más amplio con los precedentes actos o que pueda contribuir a ellos» y … que Portielje «no niega que su objetivo es asegurar la gestión uniforme de Gosselin y de otras sociedades filiales».Además, de los estatutos de Portielje …resulta que durante el período referido la dirección de Portielje y la de Gosselin estaban a cargo de las mismas personas, … En efecto, las tres personas que disponían de la mayoría de los derechos de voto en el órgano de administración de Portielje, en el que como regla general las decisiones se tomaban por mayoría simple, constituían ellas tres al mismo tiempo la totalidad del consejo de administración de Gosselin.… Portielje no ha expuesto ningún factor concreto que pudiera demostrar que, a pesar de esa confusión de intereses derivada en particular de la existencia de esos lazos personales especialmente fuertes y del objetivo perseguido por Portielje, Gosselin actuaba con autonomía en el mercado durante el período considerado.
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