Con Patricia Pérez Fernández
Suiza tiene una legislación en materia de Derecho de la Competencia que, a nuestro juicio, constituye un modelo que debería imitar Europa. Lamentablemente, va a reformarla para acercarla más a la europea. Un efecto desgraciado de la excesiva influencia que un Derecho muy malo, como es el Derecho europeo de la competencia, tiene sobre los Derechos nacionales en Europa.
Por ejemplo, el Tribunal de Justicia se ha considerado con el derecho a decirle a los húngaros cómo han de interpretar su legislación nacional y ha “obligado” a Austria a eliminar de su legislación la excepción para los cárteles de bagatela o – como los hemos llamado aquí – cárteles de chichinabo. Los cárteles de bagatela no deberían considerarse prohibidos si entendemos – como parece admitir el Tribunal de Justicia – que el art. 101.1 TFUE recoge un tipo de peligro concreto y, por tanto, que no puede considerarse prohibido un acuerdo de reparto de mercados o de fijación de precios que resulte inidóneo (por la escasa cuota de mercado de los que lo celebran) para afectar a la competencia en el mercado. Al menos, en la reforma propuesta, se mantiene la previsión de que no se sancione a aquellos que celebren acuerdos restrictivos de la competencia si no los ponen en práctica antes de haberlos comunicado a la autoridad de competencia. Esta regla es muy sensata si se tiene en cuenta que, en el concepto de cártel de nuestra LDC (Disp. Adic. 4ª) se exige que éstos sean secretos. No puede haber voluntad de infringir la norma si se celebra un acuerdo restrictivo públicamente.
El Bundesrat suizo ha propuesto, en el marco del Proyecto de Ley para la Reforma de la Ley suiza de defensa de la competencia (Kartellgesetz), de 22 de febrero de 2012, incluir una valoración positiva de los compliance programmes en materia anticompetitiva. De acuerdo con la nueva redacción del artículo 49 a), segundo apartado, se prevé la posibilidad de reducir la multa derivada de un ilícito anticompetitivo si la empresa infractora logra demostrar la existencia de un compliance programme efectivo, de acuerdo con el tamaño y el sector en el que opera la empresa en cuestión. En el segundo apartado del artículo 49 a) se prevé también que a fin de determinar el importe de la multa se tendrá en cuenta la duración y gravedad de la infracción.
Por ejemplo, el Tribunal de Justicia se ha considerado con el derecho a decirle a los húngaros cómo han de interpretar su legislación nacional y ha “obligado” a Austria a eliminar de su legislación la excepción para los cárteles de bagatela o – como los hemos llamado aquí – cárteles de chichinabo. Los cárteles de bagatela no deberían considerarse prohibidos si entendemos – como parece admitir el Tribunal de Justicia – que el art. 101.1 TFUE recoge un tipo de peligro concreto y, por tanto, que no puede considerarse prohibido un acuerdo de reparto de mercados o de fijación de precios que resulte inidóneo (por la escasa cuota de mercado de los que lo celebran) para afectar a la competencia en el mercado. Al menos, en la reforma propuesta, se mantiene la previsión de que no se sancione a aquellos que celebren acuerdos restrictivos de la competencia si no los ponen en práctica antes de haberlos comunicado a la autoridad de competencia. Esta regla es muy sensata si se tiene en cuenta que, en el concepto de cártel de nuestra LDC (Disp. Adic. 4ª) se exige que éstos sean secretos. No puede haber voluntad de infringir la norma si se celebra un acuerdo restrictivo públicamente.
El Bundesrat suizo ha propuesto, en el marco del Proyecto de Ley para la Reforma de la Ley suiza de defensa de la competencia (Kartellgesetz), de 22 de febrero de 2012, incluir una valoración positiva de los compliance programmes en materia anticompetitiva. De acuerdo con la nueva redacción del artículo 49 a), segundo apartado, se prevé la posibilidad de reducir la multa derivada de un ilícito anticompetitivo si la empresa infractora logra demostrar la existencia de un compliance programme efectivo, de acuerdo con el tamaño y el sector en el que opera la empresa en cuestión. En el segundo apartado del artículo 49 a) se prevé también que a fin de determinar el importe de la multa se tendrá en cuenta la duración y gravedad de la infracción.
La autoridad suiza de competencia (Schweizerische Wettbewerbskommission) o bien los órganos jurisdiccionales tendrán que decidir si se cumplen los requisitos para que un compliance programme pueda ser considerado como atenuante en un determinado supuesto. En un informe adjunto al Proyecto de Ley se destaca además que los compliance programmes contribuyen de forma valiosa a los fines que persigue la Ley, en el sentido de pretender evitar los efectos nocivos, frente a la economía y a la sociedad en general, que se generan como consecuencia de las conductas anticompetitivas. De ahí que se señale que los esfuerzos relativos a lograr un cumplimiento efectivo de la normativa de defensa de la competencia, que coadyuven además de manera valiosa a la aplicación del Kartellgesetz, deban ser recompensados con una reducción de la sanción. Sin embargo, no resulta suficiente establecer meras “reglas de conducta”. Las empresas han de probar que han efectuado regularmente una valoración de los riesgos, que se ha cumplido con las medidas previstas por este tipo de programas, que la empresa se preocupa por instruir tanto a los directivos como a los trabajadores a través de cursos de formación, así como que se establecen vías de control internas. El informe reconoce que la autoridad de competencia y los órganos jurisdiccionales tendrán una gran discrecionalidad a la hora de valorar positivamente los esfuerzos de las empresas para evitar comportamientos anticompetitivos. El informe señala además la posibilidad de que una vez que exista jurisprudencia en esta materia, la autoridad de competencia emita una Comunicación o el Consejo de Estado publique un Reglamento estableciendo los requisitos mínimos que deberá poseer un antitrust compliance programme para poder ser valorado como atenuante.
El Proyecto de Ley suizo sigue el camino iniciado en Inglaterra, tanto por la autoridad de competencia (Office of Fair Trading) como por el Competition Appeal Tribunal a la hora de tener en cuenta los compliance programmes para reducir el importe de la multa. También la autoridad francesa (Autorité de la Concurrence) publicó en febrero de 2012 un Documento-marco anunciando la valoración positiva de este tipo de medidas.
Estas medidas se contraponen a la jurisprudencia reciente del TJUE en el caso Schenker, en la que el TJUE considera – siguiendo las Conclusiones de la Abogado General Kokott – que prácticamente todos los errores de prohibición son vencibles, por lo que será casi imposible que se reduzca el importe de la multa si una empresa había confiado en el asesoramiento jurídico recibido pensando que obraba de acuerdo con la normativa de defensa de la competencia.
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