Resulta sospechoso que una economía tan evolucionada como la romana que inventó el Derecho tal como lo concebimos hoy, no dispusiera de instrumentos o instituciones jurídicas que permitieran el ejercicio del comercio por parte de grupos de personas garantizando algunas de las consecuencias jurídicas que hoy están generalmente accesibles a cualquiera mediante la utilización de los distintos tipos societarios. La obsesión por la revolución industrial como cesura quizá tenga algo que ver.
La societas romana era un acuerdo contractual que no proporcionaba a los socios ninguna ventaja en sus relaciones con terceros. No permitía separar patrimonios (el patrimonio de la societas, si existía, pertenecía en común a los socios); no permitía separar acreedores (no había acreedores de la societas, sino que éstos eran acreedores directos de los socios); no permitía identificar el patrimonio vinculado por los actos realizados en desarrollo de la actividad de que se tratase (los socios actuaban directamente y no podían vincular el patrimonio de los demás socios sino a través de las doctrinas generales como el mandato); no podían limitar la interferencia de los socios atribuyendo en exclusiva a un individuo el poder para vincular el patrimonio separado y no podían limitar la responsabilidad de los socios por las deudas generadas en relación con la actividad desarrollada en común.
En este trabajo se analiza la negotiatio per servos communes que, en opinión de los autores, cumplía esas funciones en el Derecho Romano. La esclavitud en Roma era mucho más variada que la propia del mundo occidental en los siglos XVII y XVIII. Muchos esclavos lo eran como resultado de conquistas y no eran usados exclusivamente para realizar funciones de mano de obra (agricultura y servicio doméstico). Si África en esos siglos hubiera estado poblada por individuos con más formación que los ingleses, portugueses o españoles de la época, hubiera sido un desperdicio que el tráfico de esclavos estuviera dirigido a obtener trabajadores agrícolas o mineros para las plantaciones y minas americanas. Los turcos esclavizaban a europeos-europeas para otros fines más valiosos que esos.
El Derecho Romano desarrolló la institución del peculio para referirse al patrimonio que el dueño (o los condueños) del esclavo confiaba a éste, patrimonio respecto del cual, el esclavo tenía capacidad de obrar. El peculio no era necesariamente un patrimonio personal del esclavo (destinado a satisfacer sus necesidades) sino, también, un “patrimonio empresarial” proporcionado por el dueño para que el esclavo lo gestionara en interés del principal-dueño, que no perdía la propiedad de esos bienes precisamente porque el esclavo seguía siendo propiedad del dueño. Es decir, lo atribuido al esclavo no era mas que un patrimonio separado – contablemente – pero que formaba parte del patrimonio del dueño.
Esta separación contable tenía, sin embargo, importantes efectos jurídicos. Así, en función de la implicación del dueño en los negocios del esclavo, los que se relacionaban con éste – “acreedores de la empresa” – tenían más o menos posibilidades de atacar el patrimonio del dueño para cobrarse sus créditos. Si el esclavo actuaba autónomamente, las acciones se limitaban al peculio. Si el esclavo actuaba con conocimiento y, en su caso, con el consentimiento del dueño, las posibilidades de atacar el resto del patrimonio del principal, aumentaban. El Derecho romano inventó estas acciones de los acreedores por vía jurisprudencial dado que, tratándose de un esclavo, resulta poco comprensible que tuviera capacidad de obrar, que pudiera emitir “declaraciones de voluntad” – en terminología actual – o que pudiera vincular al dueño (un hijo de ocho años no puede vincular a su padre que no estará obligado a pagar el precio de la game boy que se haya comprado el hijo. Pero ¿puede anular el contrato de compraventa de golosinas celebrado por el niño de 8 años y “ejecutado” por éste pagando con la “paga” semanal que recibe del padre?).
Como tantas otras veces, la capacidad de obrar era un continuum y los esclavos podían vincularse en relación con el peculio. La flexibilidad y adaptación de las doctrinas generales permitieron dotar a las empresas romanas de instituciones jurídicas adaptas a sus necesidades, a la vez que aumentaba el valor de los esclavos con habilidades empresariales. Cuando la esclavitud desaparece, los mismos objetivos se buscan por otras vías y se pone a prueba, de nuevo, la flexibilidad del Derecho para posibilitarlos. La commenda y sus sucesoras permitieron la organización de los negocios.
Esta separación contable tenía, sin embargo, importantes efectos jurídicos. Así, en función de la implicación del dueño en los negocios del esclavo, los que se relacionaban con éste – “acreedores de la empresa” – tenían más o menos posibilidades de atacar el patrimonio del dueño para cobrarse sus créditos. Si el esclavo actuaba autónomamente, las acciones se limitaban al peculio. Si el esclavo actuaba con conocimiento y, en su caso, con el consentimiento del dueño, las posibilidades de atacar el resto del patrimonio del principal, aumentaban. El Derecho romano inventó estas acciones de los acreedores por vía jurisprudencial dado que, tratándose de un esclavo, resulta poco comprensible que tuviera capacidad de obrar, que pudiera emitir “declaraciones de voluntad” – en terminología actual – o que pudiera vincular al dueño (un hijo de ocho años no puede vincular a su padre que no estará obligado a pagar el precio de la game boy que se haya comprado el hijo. Pero ¿puede anular el contrato de compraventa de golosinas celebrado por el niño de 8 años y “ejecutado” por éste pagando con la “paga” semanal que recibe del padre?).
Como tantas otras veces, la capacidad de obrar era un continuum y los esclavos podían vincularse en relación con el peculio. La flexibilidad y adaptación de las doctrinas generales permitieron dotar a las empresas romanas de instituciones jurídicas adaptas a sus necesidades, a la vez que aumentaba el valor de los esclavos con habilidades empresariales. Cuando la esclavitud desaparece, los mismos objetivos se buscan por otras vías y se pone a prueba, de nuevo, la flexibilidad del Derecho para posibilitarlos. La commenda y sus sucesoras permitieron la organización de los negocios.
Las observaciones finales de los autores, sobre la importancia de la aparición de la contabilidad como “infraestructura” de la responsabilidad limitada y la separación de patrimonios en general, son de gran interés. Si no hay contabilidad, la única forma de identificar al deudor (el patrimonio de responsabilidad o que puede ser atacado por los acreedores) es considerando deudor sólo a los individuos y no a las ficciones jurídicas. De ahí que desarrollo de la contabilidad y la generalización de la idea de personalidad jurídica como sujeto titular de derechos y obligaciones y propietario de bienes vayan unidos. No hace falta ser un individuo para tener bienes, créditos y deudas si podemos abrirle una “cuenta” a ese conjunto. Gilson señaló hace algunos años que la generalización de la responsabilidad limitada – una pieza añadida a la separación patrimonial – debe mucho, precisamente, a la mejora y extensión de la contabilidad a lo largo del siglo XX. Los romanos resolvieron el problema de identificar los bienes asignados al esclavo a través de – como siempre – la posesión y la apariencia que de ella se deriva: se consideraban parte del peculio los bienes poseídos por el esclavo porque se presumía que si los poseía era porque su dueño lo había, al menos, autorizado.
Lo cual, dice algo también del Registro Mercantil. El Registro Mercantil, como hemos dicho en otras ocasiones, identifica al sujeto y determina quién puede vincular el patrimonio de la persona jurídica inscrita pero no identifica el patrimonio sobre el que se proyectan las vinculaciones. Bueno, no lo hace mas que parcialmente – a través de la fijación en los estatutos del capital social – pero también indirectamente: a través de la obligación de depósito de la contabilidad. Lo que no quiere decir, naturalmente, que la confianza en la contabilidad deba tutelarse mediante el control registral de ésta.
En todo caso, no parece que la negotiatio per servos communes sirviera a los mismos fines que la commenda y luego las sociedades mercantiles, esto es, a la acumulación de capital y la financiación de las empresas, ambas imprescindibles para acelerar el desarrollo económico y el comercio. Según Andreas Fleckner, el peculium no se utilizaba para limitar la responsabilidad del pater familias o del dueño de los esclavos No hay documentos romanos que soporten la idea de que el peculium se utilizara para fines empresariales. Este autor señala que las abundantísimas referencias al peculio en el Digesto abundarían en la idea de que cumplió funciones distintas a lo largo de la Historia romana. Y que la independencia del patrimonio peculiar respecto del patrimonio del pater familias debió ser mayor en el caso del peculio de los hijos que el de los esclavos. Los cambios sociales debieron de limitar las posibilidades del padre de retirar los bienes que formaban el peculio de un hijo y a los acreedores del padre para atacar los bienes del peculium. Pero no así respecto del peculio de los esclavos, lo que habla en contra de que el peculio de los esclavos pudiera servir como patrimonio separado empresarial. Se refiere a un texto de Ulpiano en el que se indica que por una constitución de Claudio, se impedía al fisco expropiar los bienes del peculio por deudas del pater familias. La explicación - según Fleckner - se encontraría en la independencia patrimonial del hijo que entraba en la milicia. Los bienes que recibía mientras permanecía en el ejército (regalos de despedida y botín de las conquistas) tendrían que pertenecer al pater familias de no ser por esta constitución de Claudio, dado que los hijos carecían de capacidad para ser propietarios. Dado el peligro de muerte del hijo, tenía sentido que se le permitiera disponer de esos bienes para el caso de muerte que no pasaban, a la muerte, al patrimonio del padre sino que se distribuían de acuerdo con la voluntad del soldado. Es decir, que el hijo-soldado era el único caso de personas sometidas a la patria potestad de otro que podía disponer a título gratuito de los bienes del peculio. Adriano extendió el privilegio a toda la vida del soldado creando así patrimonios separados de forma estable (los acreedores del pater familias no podían atacar los bienes del peculio castrense) y posteriores emperadores lo extendieron más. Si se quería hacer más atractiva la milicia e incrementar la belicosidad de los soldados romanos, permitirles retener lo adquirido en el ejército era una buena idea.
En otro trabajo, Fleckner añade algunas observaciones de interés. Así, dice que la utilización del peculio asignado por varios individuos a un esclavo común sufría de las mismas limitaciones para servir de estructura organizativa de un patrimonio empresarial que la societas. En efecto,
En todo caso, no parece que la negotiatio per servos communes sirviera a los mismos fines que la commenda y luego las sociedades mercantiles, esto es, a la acumulación de capital y la financiación de las empresas, ambas imprescindibles para acelerar el desarrollo económico y el comercio. Según Andreas Fleckner, el peculium no se utilizaba para limitar la responsabilidad del pater familias o del dueño de los esclavos No hay documentos romanos que soporten la idea de que el peculium se utilizara para fines empresariales. Este autor señala que las abundantísimas referencias al peculio en el Digesto abundarían en la idea de que cumplió funciones distintas a lo largo de la Historia romana. Y que la independencia del patrimonio peculiar respecto del patrimonio del pater familias debió ser mayor en el caso del peculio de los hijos que el de los esclavos. Los cambios sociales debieron de limitar las posibilidades del padre de retirar los bienes que formaban el peculio de un hijo y a los acreedores del padre para atacar los bienes del peculium. Pero no así respecto del peculio de los esclavos, lo que habla en contra de que el peculio de los esclavos pudiera servir como patrimonio separado empresarial. Se refiere a un texto de Ulpiano en el que se indica que por una constitución de Claudio, se impedía al fisco expropiar los bienes del peculio por deudas del pater familias. La explicación - según Fleckner - se encontraría en la independencia patrimonial del hijo que entraba en la milicia. Los bienes que recibía mientras permanecía en el ejército (regalos de despedida y botín de las conquistas) tendrían que pertenecer al pater familias de no ser por esta constitución de Claudio, dado que los hijos carecían de capacidad para ser propietarios. Dado el peligro de muerte del hijo, tenía sentido que se le permitiera disponer de esos bienes para el caso de muerte que no pasaban, a la muerte, al patrimonio del padre sino que se distribuían de acuerdo con la voluntad del soldado. Es decir, que el hijo-soldado era el único caso de personas sometidas a la patria potestad de otro que podía disponer a título gratuito de los bienes del peculio. Adriano extendió el privilegio a toda la vida del soldado creando así patrimonios separados de forma estable (los acreedores del pater familias no podían atacar los bienes del peculio castrense) y posteriores emperadores lo extendieron más. Si se quería hacer más atractiva la milicia e incrementar la belicosidad de los soldados romanos, permitirles retener lo adquirido en el ejército era una buena idea.
En otro trabajo, Fleckner añade algunas observaciones de interés. Así, dice que la utilización del peculio asignado por varios individuos a un esclavo común sufría de las mismas limitaciones para servir de estructura organizativa de un patrimonio empresarial que la societas. En efecto,
"ostentar activos en común, como un esclavo al que se le asigna un peculium, es, precisamente, el ejemplo clásico de una societas. De hecho, hay buenas razones para creer que esta situación - ostentar activos en común - es lo que generó la emergencia de la societas en primer lugar"... (dado el carácter informal de la societas como contrato) ¿Cómo habría interpretado un tercero una situación en la que varios individuos, sin decir ni una palabra respecto de sus relaciones internas, se ponen de acuerdo para emprender un negocio utilizando a un esclavo común? La respuesta lógica... es que el tercero entendiera que esos individuos han constituido una societas para gesstionar sus relaciones internas"Es decir, que la societas surge como el contrato que articula la propiedad colectiva cuando la situación de cotitularidad no viene originada por una razón incidental (se hereda por varios un bien, varios acreedores embargan un bien de su deudor) sino que es producto de la voluntad de los individuos.
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