A menudo, la CNC, a consecuencia de una denuncia o de oficio, inicia averiguaciones para determinar si se ha producido una infracción de la Ley de Defensa de la Competencia. Esta fase se denomina, administrativamente, de “información reservada”. El objetivo de la misma es comprobar si hay indicios de la comisión de una infracción que justifiquen la apertura de un expediente sancionador. Como la Ley limita el plazo del que dispone la CNC para tramitar un expediente sancionador, la apertura de una “información reservada” permite a la CNC utilizar la totalidad del plazo para realizar la instrucción del Expediente y adoptar una Resolución en la que se sancione o no (aunque esto es inaudito, es decir, la CNC tiene a gala que jamás se dicta una Resolución en la que no se sancione a alguien) a las empresas investigadas.
Las empresas se quejan de que esta fase de información reservada, a veces, dura más que la tramitación del Expediente y acusan a la CNC de utilizar fraudulentamente esta fase para evitar la caducidad del Expediente. El Tribunal Supremo, hasta ahora, ha dado la razón a la CNC y ha sentado que,
no puede admitirse que la duración de la fase preliminar a la incoación del expediente sea acumulable a los plazos máximos aplicables al procedimiento sancionador propiamente dicho, que es el único sujeto a las exigencias de caducidad, y añade el TS que 'En la medida en que aquellas diligencia previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen transformándose en una alternativa subrepticia a este último, ninguna norma las somete a un plazo determinado y, por lo tanto, no quedan sujetas al instituto de la caducidad'.
Si estas condiciones se cumplen, la duración de la fase de información reservada es irrelevante. Al respecto, nos cabe una duda y es que, si la información reservada interrumpe la prescripción de las infracciones, la CNC puede utilizar la información reservada para evitar ésta. Es decir, lo decisivo es que la CNC no realice, durante la fase de información reservada, actos de instrucción del expediente. El problema es distinguir entre actos de simple “reunión de datos e indicios iniciales” y actos de instrucción ya que, durante la instrucción se llevan a cabo muchas actuaciones que consiste en reunir datos e indicios. Y lo de “iniciales” no parece que sirva para distinguir mucho. Por ejemplo, si la CNC hace una inspección domiciliaria o envía requerimientos de información a tutti cuanti, la cuestión se torna dudosa. Como no soy experto en el tema, añadiré solo que habría que entender que la fase de información reservada debería computar a efectos de la prescripción, es decir, si transcurren más de cuatro años desde que se cometieron los hechos hasta que se inicia el expediente sancionador, la infracción debería considerarse prescrita y entender que lo actuado en fase de información reservada no permite interrumpir dicha prescripción.
En el caso Funeraria de Mallorca, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de junio de 2013 ha confirmado esta doctrina y ha señalado que, en el caso, no puede afirmarse que la CNC hubiera desnaturalizado la fase de información reservada ya que las actuaciones realizadas
En este caso, ni se alega por la parte recurrente, ni se aprecia por la Sala, que se haya producido esa desnaturalización de la información reservada. Hemos reseñado anteriormente las únicas actuaciones llevadas a cabo por el SDC en dicha información reservada, que consistieron en recabar información y datos tanto a la Asociación denunciante como a la empresa funeraria y concejal del Ayuntamiento denunciado, considerando la Sala que tales actuaciones tenían por finalidad corroborar y precisar la noticia de la posible infracción recibida con la denuncia, sin que en el curso de la información reservada se practicaran actuaciones reservadas al marco del procedimiento sancionador,
El resto de la sentencia desmonta la argumentación del ayuntamiento de Palma de Mallorca que pretendía que no había “confusión de esferas” entre su actuación y la de la Empresa Municipal Funeraria, cuando constaban en el Expediente actos de las autoridades municipales que constituían, claramente, abusos de posición dominante (obstaculización de competidores).
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