Foto: Alfonso Vila Francés
… Imaginemos que se trata de un deudor que tiene que optar entre la prestación de una suma de dinero o la entrega de una significativa mercancía. Pongamos que se decide por lo último y que el acreedor, entretanto, adopta las disposiciones pertinentes para recibir la mercancía, cierra contratos relativos al transporte y a la venta posterior, etcétera. ¿Podría después retractarse el deudor de su elección? Para nosotros, hoy ni siquiera sería necesaria la remisión al l. 25 pr. de const. pec. (13.5) al que Puchta, si hubiera querido ceñirse estrictamente al derecho romano, debería haber invocado para lograr un resultado tan halagüeño: Illud aut illud debuit et constituit alterum; an vel alterum, quod non constituit, solvere possit, quaesitum est? Dixi non esse audiendum, si velit hodie fidem constitutae rei frangere. Espero que ningún juez actual esté tan desprovisto de sentido común y de sensibilidad práctica, como para aplicar en este caso el l.138 citado, incluso aunque su aplicabilidad pueda respaldarse mediante la apelación a una autoridad como Puchta. Ahora bien, el mismo hecho de que pueda esgrimirse una autoridad semejante para defender tal principio, de que un juicio basado sobre éste pueda provocar una indignación tan generalizada y de que el presunto valor del derecho romano devenga más que dudoso para el ojo de cualquier profano sensato; el hecho de que aquí la ciencia no deje al práctico más alternativa que la de situarse en contradicción con ella, demuestra, en mi opinión, que nuestra teoría es todavía un tanto perezosa.
Tomemos otro ejemplo. El testador lega a su nieto su hacienda, pero precisa que su viuda dispondrá del usufructo de la misma con carácter vitalicio. ¿Cómo habría que decidir aquí según Puchta? La viuda y el nieto reciben, cada uno, la mitad del usufructo. ¡Increíble, exclamará éste! Pero véase el § 532 de las Pandectas de Puchta, in fine: ahí se contiene este principio de forma literal, con remisión al l. 19 de usu et usufr. (33. 2) y con el añadido de un razonamiento que se debe únicamente al propio Puchta, a saber: “porque no se puede aceptar sin más que, con la segunda disposición, el testador haya reducido el legado de propiedad a la mera propiedad”.
Esta razón pertenece a aquéllas con las que suele operar el jurista, en caso de duda, para explicar lo inexplicable; en un estado tal de necesidad exegética, a éste le bastaría para contentarse, como a quien se está ahogando, una simple pajita. Pero cualquier persona imparcial se declararía partidaria justamente del razonamiento contrario. Del hecho de que el testador le haya legado a su viuda el usufructo de la hacienda, no se puede deducir que haya querido dejar al nieto algo diferente a la simple propiedad. ¿Cómo se resuelve entonces el misterio? También aquí se trata de una fórmula jurídica que tenía valor consuetudinario para los romanos, y cuya observancia podía ser requerida por quien redactaba el testamento, pero que para nosotros ha perdido toda su validez. Si alguien quería legar el usufructo a uno y la propiedad a otro, la fórmula decía, como se refleja en el pasaje anterior: Titio fundum detracto usufructu lego, Sejo ejusdem fundi usumfructum heres dato. Y si el testador no había utilizado la fórmula detracto usufructu fundum lego, entonces había que concluir que no tenía en mente el resultado para el que ésta estaba prevista, y que ambas personas habrían de gozar del usufructo. Por lo tanto, aunque en realidad el testador no hubiera querido cometer dicha equivocación, obviamente ésta no podía deshacerse sin vulnerar por completo la esencia de la fórmula. Pues bien, ¿acaso esto habría de ser válido todavía hoy, pese a que ya no conocemos dicha fórmula en absoluto?
Un ejemplo parecido nos lo ofrece la l. 15 § 7 de usufr. (7. 1), donde se dice que el propietario ni siquiera puede establecer una servidumbre predial, incluso en presencia de la fórmula “ne quidem consentiente fructuario”. O sea, que el simple consentimiento informal no bastaba, sino que, al contrario, había un cauce formal para alcanzar el resultado deseado (renuncia y restablecimiento del usufructo y, después del primero y antes del segundo, constitución de la servidumbre pretendida). Este procedimiento formal ha decaído en la actualidad y, por lo tanto, la disposición citada de la l. 15 ha devenido inservible. En este sentido se manifiesta justamente Arndts (Pandekten, § 179, nota 4), mientras Puchta (Vorlesungen über das heutige römische Recht, § 180), sostiene que dicho precepto es todavía útil y que aún se requiere el empleo de ese rodeo puramente formal para el derecho actual, de manera que se realizan tres actos en lugar de uno: ¡renuncia contractual al usufructo con reserva de restablecimiento, constitución de la servidumbre predial y restablecimiento del usufructo!
Desde el prisma de la jurisprudencia formularia, era perfectamente consecuente concebir el añadido si volet de un legado no como una mera precisión ociosa, sino como una condición (l. 65 § 1 de leg. I. 30). ¿Pero debemos concebir esta consecuencia de la jurisprudencia formularia romana (como pretende Puchta en el § 539, nota b) como un principio del derecho actual? También aquí volvemos a encontrar una aplicación de la antigua regla, ya obsoleta para nosotros: expressa nocent, non expressa non nocent. No discuto la posibilidad de que el testador exija la declaración de voluntad del legatario como condición, con la intención de que el legado no se transmita a los herederos si el legatario muere antes de dicha declaración. Ahora bien, para esta visión de las cosas, es precisamente la voluntad del testador la que provoca el resultado, no la mera palabra, de manera que, incluso si se utilizaran los términos arriba citados, deberían considerarse como puramente ociosos, siempre que se desprendiera de las circunstancias que, en realidad, el testador no había previsto el legado como condicionado. En cambio, la ciencia jurídica, tanto en éste como en los casos anteriores, no podría haber perdonado el error en el uso de las palabras.
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