El Supremo advierte a la CNC acerca de la utilización extensiva de la calificación de una infracción como cártel y también a propósito de los programas de clemencia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª Secc 3) de 28 de junio de 2013 y resuelve el recurso de casación en el caso de las Cajas Vascas. De la Sentencia destacamos la referencia al uso del concepto de cártel por parte de la CNC. La CNC desobedece una vez más a la Ley en su Comunicación sobre el Programa de Clemencia donde extiende la posibilidad de acogerse al programa a las denuncias de conductas que consistan en “coordinar su comportamiento en el mercado o influir en los parámetros de competencia a través de conductas tales como la fijación, directa o indirecta, de precios, de otras condiciones comerciales o de servicio, de cuotas de producción o de venta, los intercambios de información sobre precios a aplicar o cantidades proyectadas; el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, la restricción de las importaciones o las exportaciones o los boicots colectivos, todas ellas comprendidas en el concepto de cártel”. De estas conductas, solo son cárteles (Disp. Adic. 4ª.2 LDC) las siguientes:

2. A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.

Esta ampliación del concepto de cártel por parte de la CNC es muy dañina para el sistema. No solo porque permite calificar como de la máxima gravedad las conductas que el propio legislador ha considerado como de una gravedad inferior (por definición, si las conductas más graves son las de cártel, todas las conductas que no entren en la definición legal han de considerarse de una gravedad inferior, lo que ha de reflejarse en la cuantía de las multas. No solo porque incrementa significativamente el riesgo de “falsos positivos” e induce a los particulares a denunciar conductas dudosas en cuya persecución no deberían emplearse fondos públicos. Sobre todo porque induce a la CNC a seguir una policy equivocada. Buena parte de los casos que cita la CNC en su Comunicación (nota 5) no son de hard core cartels que son los casos realmente dañinos para la competencia. Muchos de ellos no produjeron daños al funcionamiento de la Economía y su propia calificación como conductas restrictivas resultan dudosas. El caso Stanpa o el caso Bombas de Fluidos no son casos de cártel por mucho que se empeñe la CNC y, en general, la existencia de intercambios de información no indica la existencia de un cártel salvo en mercados que presentan características muy particulares. En fin, prescindir de la cuota de mercado de los presuntos cartelistas es también ilegal en cuanto sin poder de mercado, el acuerdo o los intercambios de información son inidóneos para afectar al funcionamiento de la competencia y, por lo tanto, para poner en peligro de manera concreta el bien jurídico tutelado por el art. 1 LDC. 

Dice el Supremo

aunque consideramos que la sentencia puede incurrir en una cierta imprecisión jurídica al partir de la calificación de las conductas imputadas como «acuerdo de cártel», tal como sostuvo la Comisión Nacional de la Competencia, pues no concurre el presupuesto del carácter secreto de los acuerdos colusorios ni el requisito de que las entidades financieras partícipes en los acuerdos de no competencia obtuvieran un grado significativo de poder de mercado, no por ello cabe inferir que el Tribunal a quo haya desconsiderado el criterio de graduación de las sanciones, establecido en dicha disposición legal, referido a la «modalidad y alcance de la restricción de la competencia», a los efectos de determinar la cuantía de la sanción que resulta procedente a la vista de las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, pues ha quedado acreditada la gravedad de las prácticas colusorias, que inciden directamente en el funcionamiento del mercado de servicios financieros y crediticios, en cuanto se falsea la competencia, y afectan, específicamente, a los derechos e intereses de los usuarios de servicios financieros, a pesar de que valoramos que no se trata de un proceso estricto de cartelización, sino más bien de promover acciones estratégicas de cooperación empresarial tendentes a estabilizar los mercados en parámetros de sostenibilidad con la finalidad de impulsar una eventual fusión de las mencionadas entidades.

La CNC haría bien en concentrarse en la persecución de los cárteles (acuerdos horizontales secretos de fijación de precios o reparto de mercados) y dejar de imponer costes a empresas pequeñas para las que, simplemente, defenderse en un procedimiento sancionador supone los beneficios de muchos meses. Es impensable que pueda haber cartelización efectiva en mercados con cientos de empresas, sobre todo cuando éstas son de tamaño medio o pequeño. Si la CNC aprecia algún intento de coordinación (lo que no es descartable aunque, normalmente, un ejercicio inútil), lo que debe hacer es lo que hizo en el caso de las grúas. Advertir de la vigencia del art. 1 LDC y no proceder a abrir un procedimiento sancionador.

Y, contestando al recurso de casación del Abogado del Estado, el Supremo confirma la aplicación que hizo la Audiencia Nacional del concepto de infracción única y continuada: El Supremo confirma que la calificación por la CNC de un conjunto de conductas como una infracción única no impide al Tribunal examinar si “efectivamente (cada una de las conductas colusorias imputadas) son subsumibles en el ilícito infractor” a efectos de determinar la cuantía de la sanción

El primer motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, no puede prosperar, pues no compartimos la censura que se formula a la sentencia recurrida por reducir el importe de la sanción impuesta por la Comisión Nacional de la Competencia, atendiendo a que determinadas conductas que se consideraban integrantes de la infracción continuada no tienen por objeto restringir la competencia, en cuanto resulta contrario al principio de legalidad sancionadora, consagrado en el artículo 25 de la Constitución , que por tratarse de una infracción continuada por contravención del Derecho de la Competencia, el Tribunal que revisa la actuación de la autoridad de competencia deba abstenerse de analizar de forma individualizada las diferentes conductas imputadas, ya que está obligado a enjuiciar todas las conductas colusorias imputadas para determinar si efectivamente son subsumibles en el ilícito infractor, a los efectos de estimar si resulta ajustada a Derecho la sanción.

Si, a esta sentencia, añadimos la de la Audiencia Nacional de 24 de Junio de 2013 (Asaja) se puede concluir que la CNC tiene que revisar su análisis jurídico profundamente porque su práctica está conduciendo a un exceso sancionador.

Ahora bien, hemos de considerar dos aspectos esenciales, el primero, no nos encontramos ante empresarios sino ante organizaciones sindicales cuya finalidad es la defensa de de intereses socio sindicales,

Esto es una tontería. Si los socios de ASAJA son agricultores, no estamos ante un sindicato en el sentido de una agrupación de trabajadores por cuenta ajena para defender sus intereses frente a sus empleadores. Es, por tanto, irrelevante que ASAJA sea una asociación de pequeños empresarios – productores agrícolas – a los efectos de la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia.

Luego añade la Audiencia Nacional (también de una forma manifiestamente mejorable) que se trata de una conducta inidónea para afectar a la competencia por la escasísima potencia de la asociación que la puso en práctica y por la imposibilidad de aplicar efectivamente el acuerdo entre productores ante la potencia de la contraparte en el mercado (los comercializadores de productos agrícolas)

y el segundo, al ser la recurrente una entidad de base asociativa es esencial considerar la cuota de asociados. Desde tales puntos de vista, el objeto o fin que persigue la actora al realizar la conducta es, como señala la propia CNC, obtener una posición de negociación con las comercializadoras adecuada, dada la atomización de la oferta de producción, por tanto se pretende asegurar un precio apto para cubrir costes, todo ello inserto en una situación de crisis del sector…. De otra parte se afirma por las interesadas que la cuota que les corresponde es inferior al 5% - afirmación no contradicha por la CNC –….Tampoco se acredita un efecto sensible en la libre competencia, la propia CNC afirma que no se ha detectado que los precios señalados se aplicasen en las facturas, por lo que es de aplicación la regla de conducta de menor importancia, y en consecuencia, no procede imponer sanción.

El voto particular, en línea con la resolución de la CNC rechaza que se tratara de una conducta de “menor importancia” por el eco que la propuesta de Asaja tuvo por parte de los comercializadores (cuyos intereses estarían alineados con los de los agricultores si pudieran trasladar a los distribuidores o compradores finales el aumento de los precios provocado por la fijación de precios mínimos. En caso de que no pudieran hacerlo – y no creemos que los comercializadores estén en condiciones de imponer precios a los grandes distribuidores – sus intereses y los de Asaja estarían claramente en conflicto) de manera que era idónea para provocar un aumento de los precios mínimos de venta de los pimientos y berenjenas dada la importancia de Almería como productora. La conducta, sin embargo, duró muy poco y la CNC advirtió de su ilegalidad mediante un requerimiento. La conducta de los comercializadores no se analiza en esta sentencia y su capacidad para influir en los precios del mercado era muy superior a la de los agricultores.

Lo de la Audiencia Nacional es muy grave porque en su Sentencia de 6 de mayo de 2013 desestimó el recurso – por idénticos hechos – de la Unión de Agricultores y Ganaderos de Almería y en la misma no se hace referencia alguna a la cuestión de la “menor importancia” de los acuerdos y ¡desestima el recurso!.

Pero la pregunta final es: si los mercados agrícolas son el ejemplo de Manual de mercado de competencia perfecta ¿por qué no se limitó la CNC a advertir a Asaja y archivó el expediente?

Según el paper de Borrell/Jiménez/Ordóñez, mientras en los procedimientos gestionados por la Comisión Europea “el programa de clemencia se aplicó en el 86% de las decisiones sancionadoras de cárteles”, en el caso de la CNC – y para los años 2010/2013 – sólo se aplicó en un 28% de los casos. ¿Por qué esta enorme diferencia? Dicen los autores que por la definición de cártel – más estricta – de la legislación española. No creemos que esa sea la razón. La razón es que la Comisión Europea no se anda con asuntos de poca monta o dudosos. Se limita a perseguir los grandes cárteles internacionales. No es extraño que no le hayan revocado ni una sola decisión de cártel (por no haber probado la conducta colusoria o por haber calificado como cártel una conducta que no lo fuera). Si la CNC se concentrara en los hard core cartels, dictaría menos resoluciones pero su legitimidad y la del Derecho de la Competencia sería mayor.