¿Pueden evitarse las crisis financieras con regulación prudencial?

La respuesta breve es “no”

Si la actividad bancaria es naturalmente inestable porque los bancos están sobreendeudados y financian – otorgan – crédito a largo plazo con deudas – depósitos a la vista y emisiones de bonos u obligaciones – a corto o medio plazo, la regulación de la actividad bancaria no puede eliminar esta inestabilidad salvo que la transforme, por ejemplo, obligando a los bancos a prestar, exclusivamente, su propio capital y no el dinero de los depósitos o de las emisiones de bonos u obligaciones.

Cuando se habla de regulación, se hace referencia a establecer restricciones a la actividad de un particular o de incentivar o desincentivar determinados comportamientos. Por tanto, la regulación prudencial no puede tener como objetivo garantizar la estabilidad del sistema financiero. Eso no sería regulación, sería transformación del sistema financiero en uno distinto, lo que no es un objetivo de la regulación prudencial.

En segundo lugar, como las reglas jurídicas siguen a los hechos, a mayor “creatividad” de los sujetos regulados, menor eficacia de la regulación prudencial

La irregularidad de las sociedades mercantiles y la sociedad en formación (I)

Día Mujer Trabajadora por @thefromthetree

Lo que sigue está basado en los trabajos de C. Paz-Ares y Maribel Sáez

El problema de las sociedades irregulares

El art. 119 C de C dispone que las sociedades mercantiles deben constituirse en escritura pública (de modo que la intervención de un Notario es imprescindible) e inscribirse en el Registro Mercantil[1]. La experiencia enseña que estas formalidades se cumplen normalmente en el sector de las sociedades de capitales y anormalmente en el sector de las sociedades de personas. La gran mayoría de las sociedades mercantiles de personas son, en efecto, sociedades irregulares.

En sentido propio, la irregularidad no es un problema de forma, sino de publicidad. El contrato de sociedad mercantil que no se haya documentado en escritura pública no es irregular por faltarle la forma, sino por faltarle la inscripción en el Registro Mercantil, ya que, de acuerdo con el principio registral de titulación pública (art. 5 RRM), sólo los documentos públicos y oficiales tienen acceso al Registro Mercantil. Se trata, pues, de determinar qué efectos hay que anudar a la falta de inscripción: sociedad irregular es sociedad no inscrita.

Así planteado el problema, las soluciones han de ser en alguna medida distintas para las sociedades de personas, en las que la inscripción es declarativa, y las sociedades de capitales (anónimas y limitadas fundamentalmente) respecto de las cuales la inscripción es constitutiva (no hay sociedad anónima o limitada sin inscripción). Son muy pocos los casos en los que los socios otorgan la escritura pública notarial que contiene los estatutos sociales de una sociedad anónima o limitada y no inscriben en el Registro Mercantil dicha escritura. Por tanto, las sociedades anónimas o limitadas no inscritas son, normalmente, sociedades en formación.

Los prestamistas judíos en las ciudades italianas del Renacimiento: ventajas comparativas y especialización

Los judíos ... fueron excluidos de los préstamos hipotecarios. Las ciudades-estado italianas probablemente querían evitar que los Judíos (considerados extranjeros) adquirieran propiedades importantes en sus territorios a través de préstamos de dinero. Los propios judíos, sin embargo, eran reacios en invertir sus riquezas en terrenos o inmuebles, un activo seguro pero con muy poca liquidez. En caso de que los prestamistas judíos hubieran tenido que salir de la ciudad rápidamente, ya sea voluntariamente o a la fuerza, el dinero en efectivo y joyas eran más líquidos.

Canción del viernes en lunes: Michael Nyman - Chasing Sheep is Best Left to Shepherds

El contrato de cash pooling

@thefromthetree

Mónica Fuentes ha publicado un trabajo sobre el contrato de cash pooling o gestión centralizada de tesorería en el último número de la Revista de Derecho Mercantil. Algo que no se puede discutir a Mónica Fuentes es que selecciona bien los temas de los que se ocupa. Temas relevantes y nada facilones. Y lo hace con “astucia”. Si los alemanes han estudiado el tema en profundidad, ¿por qué no aprovecharse? Subirse a hombros de los grandes para ver más lejos. Ójala hubiera muchas Mónicas Fuentes entre nuestros jóvenes profesores de Derecho Mercantil. 

En el seno de un grupo de sociedades, la gestión centralizada de la tesorería indica un mayor grado de centralización del grupo:

“un acuerdo entre todas (o varias) sociedades de un mismo grupo que tiene por objeto la gestión de una cuenta corriente bancaria centralizada ( pool o master account ) por parte de una de ellas (sociedad pooler, la matriz o un vehículo societario ad hoc ) en la cual se «vierten» (virtual o efectivamente) con carácter periódico –normalmente diario– los saldos activos y pasivos de las cuentas corrientes bancarias (periféricas) de las diversas sociedades que componen ese grupo. Se produce así un conjunto de préstamos automáticos intercompañías que se realizan día a día con el fin de optimizar la posición global del grupo, consiguiendo de esta manera un solo saldo por cada banco con el que se opere”.

En los términos más simple, es un contrato de préstamos recíprocos con pacto de cuenta corriente, (en una próxima entrada explicaré la diferencia entre pacto de cuenta corriente y el contrato de servicio de caja o contrato de cuenta corriente) entendido como un pacto de liquidación por compensación de las deudas y créditos que surgen entre las sociedades del grupo como consecuencia del contrato de cash pooling celebrado. Dice Fuentes que la doctrina suele añadir la existencia de un mandato a la sociedad matriz – pooler – para que proceda a la compensación. Quizá podría explorarse la idea de que es un contrato de sociedad interna – hay fin común – y que la matriz es “administradora” del contrato de sociedad. Su función económica es la de reducir y simplificar la financiación externa del grupo si ésta es más cara, lo que ocurrirá, normalmente, al menos en relación con la financiación consistente en descubiertos en cuenta de cualquiera de las filiales y, cuando sea necesaria la financiación externa, conseguir las mejores condiciones para todo el grupo centralizando la captación de crédito en la cabecera del grupo. El netting, por el contrario es un pacto de cuenta corriente insertado, no en un contrato de préstamos recíprocos, sino en los contratos de compraventa, suministro etc que celebren entre sí las sociedades del grupo.

Comentarios sobre el borrador de Plan Estratégico de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia

Por Francisco Marcos[1]

Los presentes comentarios son de carácter personal y se hacen con el único propósito de mejorar el texto del Borrador sometido a consulta pública lo que a la postre ha de redundar en un mejor funcionamiento de la nueva organización institucional de defensa de la competencia y regulación. Su autor agradece a la CNMC la oportunidad que brinda a los interesados de participar en el proceso.

Introducción

El nuevo sistema de organización institucional para la defensa de la competencia y la regulación de los mercados acentúa el carácter de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante CNMC) como “organismo delegado” del Parlamento. La delegación parlamentaria estaba ya presente en alguna forma en la CNC, pero es plena en la CNMC, y ello tiene consecuencias relevantes en el estatuto jurídico de la nueva institución, su transparencia e independencia (no en vano, la Exposición de Motivos de la Ley 3/2013 habla expresamente del refuerzo “de la legitimidad democrática de la Comisión”).[2]

Una de las principales claves del régimen de la CNMC como agencia delegada del Parlamento consiste en el envío a éste de su plan anual de actuaciones (“incluyendo las líneas básicas de su actuación en ese año, con los objetivos y prioridades correspondientes”), que la Ley 3/2013 obliga a hacer públicos (art. 37.1.g). Adicionalmente, y como cierre del sistema de rendición de cuentas, se establece la evaluación ex post cada trienio “de sus planes de actuación y los resultados obtenidos para poder valorar su impacto en el sector y el grado de cumplimiento de las resoluciones dictadas” (art. 37.3).

¡Bendita crisis! Mi charla TedxMurcia2014

Como la grabación no muestra las diapositivas, las he colgado aquí

¿Qué hacemos cuando se declara abusiva y nula una cláusula que establece una duración excesiva del contrato?

A Orduña no se le entiende

Los hechos se han producido centenares de veces en España en las últimas dos décadas (en el blog hemos hablado de ellas aquí, aquí y aquí). Las empresas vendedoras de ascensores anudaban frecuentemente a la venta, un contrato de mantenimiento por un período muy largo (10 años) y eliminaban las posibilidades de la comunidad de propietarios de desvincularse anticipadamente, estableciendo una pena convencional elevada para el caso de resolución anticipada, creando así una poderosa barrera a la entrada en el mercado de mantenimiento de ascensores. Según el TDC, además, existió un acuerdo colusorio entre los fabricantes de ascensores para repartirse los mercados mediante la inclusión de este tipo de cláusulas. Y, es conocido que la Comisión Europea acabó también sancionando a los fabricantes de ascensores por cártel. Los fabricantes de ascensores parecen haberse “reformado” y, en los últimos tiempos compiten ferozmente. Aunque no todos.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014, los hechos eran los siguientes

Fraude en el sentido del artículo 164.2.5º LC

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014

1.- El art. 164 de la Ley Concursal , bajo el epígrafe "concurso culpable", en el párrafo segundo, apartado quinto, prevé:

«En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:[...] 5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos».

2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

Extensión de la garantía prendaria sobre un depósito bancario a operaciones de terceros distintos del deudor pignorante

el depósito se pignoró para garantizar el pago de dos pagarés que habían sido firmados por un tercero (Urbanizaciones Cayo Largo, S.L.) y entregados en descuento al banco por Prorrodya del Sur, S.L. (expositivo C). En el expositivo D se amplió la garantía que ofrecía la prenda a "los créditos que a favor del Banco resulten como consecuencia de las expresadas operaciones, así como los que resulten a favor del Banco como consecuencia de operaciones de préstamo, crédito, descuento de efectos, y otros documentos, avales, fianzas, descubiertos en cuenta y, en general de las operaciones de cualquier índole o naturaleza, que realice en el futuro el acreditado con el Banco en cualquiera de sus oficinas o sucursales".

Los términos de la cláusula contractual limitan los créditos garantizados a los que resulten a favor del banco como consecuencia de las diversas operaciones (préstamo, crédito descuento...) que en el futuro realizara el acreditado con el banco, por lo que quedaban excluidos los créditos que el banco pudiera tener frente al acreditado que tuvieran un origen distinto, esto es, que provinieran de operaciones realizadas por terceros con el banco. Esto último es lo que ha ocurrido en este caso, los créditos a los que el banco ha aplicado la garantía no provienen de operaciones concertadas por el acreditado con el banco, sino que se trata de pagarés firmados por el acreditado que fueron descontados en aquel banco por terceros, los tenedores de tales títulos.

¿Pero no podía alegar el banco compensación frente al titular del depósito y deudor de los pagarés? No, porque el titular del depósito era don Balbino y el deudor de los pagarés era la sociedad Prorrodya del Sur, aunque el Sr. Balbino fuera administrador único de ésta.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014

Concurso culpable

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 examina diversas cuestiones relativas a la calificación como culpable de un concurso de acreedores

El cómputo del plazo del art. 169.1 LC

1.- La aplicación del apartado segundo del art. 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede suponer la preclusión de un plazo que comience a correr desde la finalización de otro cuando sea el órgano judicial el que deba comunicar a la parte interesada, a quien afecta la preclusión del acto procesal, el transcurso del plazo anterior. Tal es el caso aquí enjuiciado, en que a la administración concursal se le había notificado la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación, sin que ello le permita conocer cuándo había tenido lugar la última publicación de dicha resolución, que es el "dies a quo" del inicio del plazo para presentar su informe. La administración concursal no tiene obligación legal de conocer cuándo se ha producido esa última publicación, en contra de lo afirmado en el recurso, por lo que el conocimiento del plazo cuya finalización determina el nacimiento del plazo para la presentación del informe viene determinado por la notificación que le haga el órgano judicial…

Inscripción de acuerdos del Consejo en el Registro Mercantil

Por Marisa Delgado
Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014,
Este expediente plantea cuatro cuestiones:

1.      El Registro está cerrado como consecuencia de la falta de depósito de cuentas correspondientes al ejercicio 2011 de la sociedad. La DGRN considera que no puede admitirse la inscripción del cese de los Administradores, tal y como solicita el recurrente, ya que este no ha solicitado la inscripción parcial del documento.

2.      La segunda cuestión planteada hace referencia a la necesaria constancia en la certificación relativa a acuerdos del Consejo del nombre de los Consejeros asistentes a la reunión. Conforme a la reiterada doctrina de la DGRN , es necesario que en la certificación protocolizada se expresen, -para su contraste con el contenido de los libros del Registro- los nombres de los consejeros concurrentes.

Registro Mercantil y cooperativas: la LOCM no se aplica a una cooperativa de transporte

Por Marisa Delgado
Resolución DGRN de 24 de marzo de 2014,

Se discute en la RDGRN de 24 de marzo de 2014 si una sociedad cooperativa, que ha solicitado del Registro Mercantil de Asturias el depósito de sus cuentas correspondientes al ejercicio 2012, debe previamente solicitar su inscripción en dicho Registro por aplicación de la disposición adicional 4ª de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista,

La DGRN señala que la norma ciñe su aplicación a aquellas entidades que se dediquen a la actividad comercial al por mayor o al por menor o “a la realización de adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las mismas”, de modo que la actividad empresarial por sí misma no cae dentro del ámbito de aplicación de la norma sino exclusivamente aquella que tiene por objeto la actividad comercial. Por ello, únicamente las cooperativas que desarrollen actividades comerciales en los términos de la disposición adicional cuarta de la Ley del Comercio Minorista y que superen el volumen de negocio determinado en la misma están obligadas a procurar su inscripción en el Registro Mercantil. El hecho de que las sociedades cooperativas lleven a cabo determinadas compras o ventas para la consecución de sus fines no implica per se que lleven a cabo, como actividad principal, el ejercicio del comercio.

El régimen de impugnación de los acuerdos sociales en la propuesta de reforma de la LSC

Nota de Jesús Alfaro: la entrada que sigue, como esta y esta, han sido redactadas por alumnos de la doble licenciatura de Derecho y CC.PP de la UAM

Por Sergio Riera Díaz

En mayo de 2013, se acordó en Consejo de Ministros la creación de una comisión de expertos en materia de gobierno corporativo, con el propósito de que se analizase la situación del gobierno en las sociedades españolas y de que se propusieran medidas para mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión de las sociedades y alcanzar así parámetros altos de buen gobierno. Una de las muchas medidas que ha planteado la Comisión es la modificación del actual régimen de impugnación de los acuerdos sociales (v., en general, aquí y aquí).

El actual régimen de impugnación, invariado desde 1951, adolece de graves fallos, siendo uno de ellos la distinción que realiza entre acuerdos nulos y anulables. El artículo 204 LSC distingue entre acuerdos nulos y anulables, siendo nulos los contrarios a la ley y anulables los contrarios a los estatutos o el interés social. Estos acuerdos pueden impugnarse, pero tal acción está sujeta a un plazo de caducidad muy corto en el caso de los acuerdos anulables (40 días) y de un año en los nulos (si vulneran el orden público, el derecho a impugnarlos no prescribe). Tal y como dice el profesor Paz-Ares, que un acuerdo sea nulo y tenga un plazo para impugnarse supone una contradicción en los términos.

Los trabajos dirigidos: la UAM como empresa norcoreana (II)

Mis colegas de la UAM tienen una obsesión por la regulación digna de mejor causa. Son incapaces de ordenar una materia empleando menos de 10 páginas. El reciente reglamento sobre utilización de los despachos es un buen ejemplo, pero el Manual del Master de Acceso a la Abogacía tiene más de 400 páginas. Los estatutos de la Universidad, más de 100. Pueden mirar en la pestaña de normas internas y comprobarán que parece que en vez de un centro de enseñanza e investigación, la UAM parece el Ministerio para el Plan Quinquenal.