La propuesta de la Comisión de Expertos para mejorar el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas (II)

Los Administradores

En cuanto al régimen jurídico de los administradores, la Comisión propone incluir en la LSC las reglas previstas ya en la ProCoMer y que proceden de las propuestas realizadas por anteriores Comisiones de Expertos en Buen Gobierno.

En cuanto al deber de diligencia, se propone modificar el art. 225 LSC para dejar claro que la exigencia de éste debe atemperarse de acuerdo con las funciones concretas (administradores ejecutivos y no ejecutivos, miembros de una comisión del Consejo o de otra…) que desempeñe el administrador. Se consagra la business judgment rule bajo el nombre de “protección de la discrecionalidad empresarial” con gran precisión y elegancia. Se apunta el llamado “deber de independencia” y se excluyen las decisiones correspondientes de la protección de la discrecionalidad empresarial.

Donde el cambio – de promulgarse la propuesta como Ley – se notará más es en relación con el deber de lealtad. A partir de la propuesta que hiciera el Prof. Paz-Ares hace algunos años, la Comisión desarrolla detalladamente el contenido de este deber, elaborando grupos de casos, y los sujetos sometidos al mismo, ampliándolos a los socios de control. Se aclara que la sociedad puede reclamar del administrador desleal también el enriquecimiento injusto y no solo el daño emergente y el lucro cesante.

Los deberes generales que derivan del deber de lealtad se resumen en los de evitar la “desviación de poder”; mantener el secreto; no participar en decisiones en las que se esté conflictuado; no actuar sometido al Diktat de nadie y no ponerse en situaciones de las que derive un conflicto de interés entre el propio o de un tercero y el de la sociedad.

Más concretamente, la prohibición de incurrir en conflicto de intereses, se refleja en la prohibición de competencia; la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio de la sociedad o servirse para usos privados de los bienes sociales; recibir dádivas o prebendas de terceros distintos de la sociedad por el ejercicio del cargo y la de realizar transacciones vinculadas.

La propuesta regula detalladamente la competencia para autorizar las transacciones vinculadas y lo hace razonablemente atribuyendo la autorización a la Junta (en exclusiva para la prohibición de competencia) o al Consejo si se garantiza la independencia, transparencia y equidad de la decisión.

Se añade que, en el marco de la exigencia de responsabilidad, la sociedad puede ejercer “las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad” (entendemos que ante el mismo Juez de lo Mercantil competente para conocer de la acción de responsabilidad).

Se extiende la responsabilidad al administrador de hecho, al oculto y al directivo que no sea administrador nominatim pero que ejerza las funciones de hecho de un administrador, que la propuesta denomina de “más alta dirección de la sociedad”. La previsión no es reiterativa porque esta extensión de la responsabilidad se aplica solo cuando el Consejo no hubiera delegado sus facultades en favor de un consejero delegado o una comisión ejecutiva. Es, precisamente, la falta de delegación, la que hace sospechosa la real calificación que proceda del “Director General” no-consejero, o del Presidente del Consejo sin facultades delegadas.

Se extiende al representante persona física de un administrador persona jurídica la responsabilidad, lo que augura la desaparición de esta figura.

Se prevé el reembolso de los gastos incurridos por el demandante de la responsabilidad cuando el administrador demandado sea condenado a indemnizar a la sociedad.

El Consejo de Administración

Las propuestas van dirigidas, sobre todo, a incluir en la Ley los aspectos más destacados del actual Código de Buen Gobierno aprovechando esta oportunidad para modificar normas legales de manera que se evite cualquier contradicción entre el hard law y el soft law.

Se recoge en la Ley el carácter obligatorio del Consejo para sociedades cotizadas y se le ordena garantizar la “diversidad”.

Se aclara que corresponde al Consejo la función de supervisión de los ejecutivos como una facultad indelegable y se le atribuye específicamente la función de determinar las condiciones del contrato de administración con los consejeros ejecutivos incluida la remuneración y sin perjuicio de las competencias de la Junta. Para las sociedades cotizadas, además, se atribuyen de forma indelegable al consejo las políticas de control del riesgo, la política de información – especialmente financiera – y la responsabilidad social corporativa además de la aprobación de las transacciones vinculadas.

En relación con la separación de los cargos de Presidente del Consejo y Consejero delegado, la Comisión propone adaptar el Derecho español a las más modernas tendencias en la materia. Estas consisten en dar libertad a las sociedades cotizadas para separar o no separar las funciones de chairman del consejo y primer ejecutivo de la compañía pero, si deciden que las dos posiciones estén unificadas, entonces vienen obligadas a crear la figura del consejero coordinador, esto es, un consejero no ejecutivo elegido por sus pares con facultades de convocatoria del Consejo y de adición de asuntos al orden del día del mismo.

También se consagra legislativamente en la propuesta de la Comisión la evaluación anual del Consejo.

Se facilita la elección de consejeros por cooptación en las sociedades cotizadas y se suprime la figura del consejero suplente y se incrementan las competencias de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones que tendrá la facultad de iniciativa en relación con los consejeros independientes y la de informe en relación con los ejecutivos, regulación que se extiende a las personas físicas representantes de personas jurídicas.

Se reduce la duración del cargo de consejero de cotizadas. Ejercerán el cargo por cuatro años y son reelegibles

Se consagran legalmente las categorías de consejeros (ejecutivos y externos y dentro de éstos, dominicales, independientes y “otros externos”) ahora recogida en el Código de Buen Gobierno.

La remuneración de los administradores

La mayor novedad es que se introduce, para las sociedades cotizadas la votación vinculante de la junta general sobre la política de remuneraciones de los consejeros, pero la propuesta incluye modificaciones del régimen legal aplicable a todas las sociedades de capital. Entre éstas destacan las relativas a que los estatutos deben incluir el “sistema de remuneración” que – se aclara – consiste en enumerar los conceptos retributivos de acuerdo con los que se determina la remuneración del administrador. Las indemnizaciones por cese solo son válidas si no se devengan en caso de “incumplimiento imputable” del administrador.

La Junta debe aprobar el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, repartiéndose entre éstos (a falta de determinación por la Junta) de acuerdo con lo que los propios administradores o el Consejo decida teniendo en cuenta las distintas tareas realizadas por cada uno de ellos.

Se incluye, por primera vez en nuestro Derecho, una directiva sobre la cuantía de la remuneración:

“La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de malos resultados”.

La importancia de una norma semejante es notable ya que puede orientar la labor de los jueces cuando tengan que determinar si la remuneración pactada es abusiva.

Se mejora sensiblemente la regulación de la remuneración consistente en un porcentaje de los beneficios. En relación con la sociedad anónima, se aclara que si los estatutos solo fijan el máximo, corresponde a la junta determinar el porcentaje concreto y que, en la anónima, esta retribución solo puede abonarse cuando se haya reconocido a los accionistas un dividendo de, por lo menos, el 4 % del nominal de las acciones.

Se regula el contrato de administración con el consejero-delegado y se aclara que la competencia para celebrarlo es del Consejo.

La aprobación por la Junta de la política de remuneraciones y el voto de la remuneración para el año siguiente

Esta es la novedad más sobresaliente para las sociedades cotizadas en relación con la remuneración. La propuesta parte de la idea según la cual, los estatutos recogen los conceptos retributivos (sistema de remuneración) y el Consejo elabora, a partir de los estatutos, una política de remuneraciones en la que se “ponen números” a los conceptos. Ese documento, con un informe específico, se somete a la Junta para su aprobación. Como es una “política”, la aprobación por la Junta se hace por tres años. Si, durante esos tres ejercicios, la Junta vota en contra de la remuneración de los administradores (recuérdese que se mantiene el voto consultivo sobre el informe anual sobre remuneraciones), la política de remuneración habrá de ser cambiada

Comisiones del Consejo

Se regulan legalmente las comisiones de auditoría y nombramientos y retribuciones. Entre las novedades, destaca la competencia atribuida a la Comisión de Auditoría para elevar al consejo “un informe en el que se expresará una opinión sobre la independencia del auditor de cuentas” que incluya referencias a qué otros servicios está prestando el auditor a la compañía en la medida en que éstos son, a menudo, fuente de conflictos de interés y dependencia del auditor. También se le atribuyen competencias de informe respecto a cualquier “estrategia” contable que no sea estándar (“creación o adquisición de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en países o territorios que tengan la consideración de paraísos fiscales y las operaciones con partes vinculadas”)