Programas de Compliance y Derecho de la Competencia

Por Patricia Pérez Fernández

(Esta entrada es un resumen de un paper de la autora).

En este blog se ha expuesto y criticado (aquí también) la política de la Comisión Europea respecto a los programas de cumplimiento normativo desarrollados por las empresas para prevenir y sancionar las infracciones del Derecho de la Competencia que puedan cometer sus miembros. La Comisión Europea no considera la existencia de estos programas como una atenuante.

La práctica descrita de la Comisión y de los Tribunales comunitarios, de acuerdo con la que una empresa ha de responder por el ilícito anticompetitivo de igual forma, habiendo o no implementado con anterioridad a la conducta ilícita un programa de cumplimiento, vulnera el principio de culpabilidad previsto en el artículo 23.2 del Reglamento 1/2003. Partiendo de este régimen de responsabilidad “automática”, ni la Comisión, ni los tribunales comunitarios entran a valorar si la empresa de la que se trate ha vulnerado la normativa anticompetitiva de forma deliberada o por negligencia, vulnerando así el artículo 48.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000, así como el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Las sanciones derivadas de ilícitos anticompetitivos se rigen por el principio de responsabilidad personal lo que obliga a que en el cálculo de las multas se deban tener en cuenta factores como el volumen de negocios de la empresa que es sancionada, en su caso la concurrencia de atenuantes o agravantes, sin olvidar la gravedad del comportamiento ilícito, de acuerdo con el artículo 23.3 del Reglamento 1/200328.

Una de las funciones esenciales que caracteriza a las multas derivadas de ilícitos anticompetitivos es la prevención o disuasión de futuras conductas que puedan vulnerar la normativa de Competencia. Al no tener en cuenta los programas de cumplimiento para el cálculo del importe de la multa de la empresa infractora no se cumple, de manera totalmente satisfactoria, con la función preventiva de las multas. Es decir, para optimizar la función disuasoria, tanto la Comisión como los tribunales comunitarios deberían de replantearse su política de rechazo con el fin de crear mayores incentivos para evitar nuevos comportamientos empresariales anticompetitivos.

Parece, al menos, que existe una valoración contradictoria si se prevé de lege lata la posibilidad de una reducción o incluso exención de la multa para aquellas empresas que vulneran la normativa y acuden a posteriori a la autoridad administrativa, pero no para aquellas que a priori han invertido una cantidad importante de dinero y medios en la prevención de comportamientos anticompetitivos.

Una situación de tensión se genera también teniendo en cuenta que las solicitudes de clemencia que en la práctica resultan exitosas presuponen que la empresa le ha trasladado a la autoridad de competencia información destacada relativa a la participación en el cártel. Las empresas que incorporan programas de cumplimiento advierten periódicamente a sus trabajadores acerca de las consecuencias jurídicas graves que se derivan de la participación en un cártel. Esto podría significar una importante desventaja en relación al aprovechamiento de los programas de clemencia para la empresa, ya que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico español, en el que los particulares también podrán hacer uso del programa de clemencia, los trabajadores de la empresa que hubiesen participado en la conducta anticompetitiva podrían hacer uso a título individual de dichos programas, al estar mejor informados – a través de los programas de cumplimiento – de las consecuencias jurídicas de su comportamiento. En el caso en que fuese un miembro del equipo directivo el que hubiese participado en la conducta anticompetitiva podría contrarrestarse este efecto teniendo en cuenta la posibilidad que establece el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, para sancionar a las personas físicas que integran los órganos directivos de una empresa.

Además, al significar un programa de cumplimiento activo y efectivo que todos los miembros de la empresa tienen – en teoría – conocimiento de las conductas prohibidas y sus correspondientes consecuencias jurídicas, de acuerdo con el Derecho comunitario y el español de defensa de la competencia, se elimina casi por completo la posibilidad de que se vulnere la normativa anticompetitiva “por negligencia”. Es decir, la empresa infractora que hubiese implementado un programa de cumplimiento no podría argumentar que la infracción se cometió por negligencia y beneficiarse así de una atenuante expresamente mencionada en las Directrices para el cálculo de las multas derivadas de ilícitos anticompetitivos publicadas por la Comisión europea38. Los esfuerzos por evitar y prevenir las conductas anticompetitivas convertirían cualquier posible infracción (en caso de que fallara el programa de cumplimiento) en “deliberada” y, en conclusión, harían que el hecho de haberse preocupado por elaborar dicho programa de cumplimiento se convierta en una desventaja para la empresa.