Derecho de sociedades dispositivo e imperativo

En alguna ocasión hemos dicho que el “Derecho comparado” más interesante es el que se realiza entre el common law y el civil law. Que hay diferencias interesantes en materias como el aborto o la adopción por parejas homosexuales. También las hay en el Derecho contractual (aunque son menores) y en el Derecho de Sociedades.

La corporation y la sociedad anónima presentan grandes diferencias. La más significativa es, a mi juicio, la relativa al peso de los administradores en la primera y el de los accionistas en la segunda. En Derecho norteamericano, los administradores son los verdaderos “titulares residuales” del poder de decisión en la organización mientras que en Europa, el poder residual (todas las decisiones que no están asignadas por la Ley o los Estatutos a un órgano social) reside en los socios.

La otra gran diferencia entre el Derecho norteamericano y europeo de Sociedades anónimas estriba en el espacio que se atribuye a la autonomía privada. El Derecho norteamericano de sociedades es dispositivo mientras que, en grados diversos, los derechos de sociedades nacionales – y el Derecho europeo – son imperativos. En el extremo, la Aktiengesetz proclama, en su parágrafo 23.5 que los estatutos no pueden desviarse de la regulación legal ¡ni añadir! ningún pacto sin permiso expreso del legislador.

Curiosamente, el Derecho de Sociedades norteamericano era históricamente, imperativo y la competencia entre los Estados por atraer la constitución de sociedades provocó que todos los Estados declarasen el carácter dispositivo de las normas de sus Derecho. Esta competencia fue considerada como una espiral que reducía la protección de los accionistas porque, dado que eran los administradores los que decidían sobre el Estado en el que la sociedad tendría su sede y, por tanto, el Derecho aplicable, los Estados dictaban las reglas que convenían a los administradores aunque perjudicasen a los accionistas/inversores. Y qué mejor forma de atraer a los administradores que establecer que los estatutos sociales podrían derogar cualquier regla del Derecho de Sociedades convirtiendo a todo él en supletorio de la voluntad de los socios. Si añadimos que los administradores pueden, en los EE.UU. introducir modificaciones en los by laws o, mejor aún, las normas legales que atribuyen tal competencia a los socios son, a su vez, dispositivas, se comprenderá que la preocupación de la academia jurídica norteamericana por esta carrera hacia el fondo de la calidad del Derecho de Sociedades fuera notable. A partir de los trabajos de Ralph Winter (que hizo lo mismo que hizo Manne respecto de las OPAS y el mercado de control), los norteamericanos descubrieron que la posibilidad de explotación de unos contratantes por otros viene limitada por el mercado. Si hay competencia por atraer capital, esto es, si las compañías compiten entre sí por atraer el capital de los inversores y éstos pueden decidir libremente en qué compañía invertir su dinero y una compañía se diferencia de otra exclusivamente en que su régimen jurídico permite a los que gestionan esas compañías robar el dinero a los inversores mientras que no lo permite en otra compañía, los inversores abandonarán las primeras e invertirán en las segundas. Los administradores dejarán de tener incentivos para “seleccionar” un Derecho de Sociedades ineficiente en el sentido de que permita la explotación por los administradores de los costes de agencia. Los administradores “solo” disponen de 27 derechos distintos entre los que elegir – en EE.UU. de 50 – si cada uno de los Derechos de Sociedades es imperativo. Pero pueden elegir entre un número infinito si el Derecho de Sociedades es dispositivo ya que la elección de un Derecho de Sociedades no limita la posibilidad de adaptar sus normas a las necesidades de la compañía concreta a través de los Estatutos. Las mismas fuerzas que condujeron a los Estados de EE.UU. a adoptar las reglas de Derecho de Sociedades que las compañías preferían, les llevaron a considerar dispositivo todo su Derecho de Sociedades.

Lo que los estudios empíricos han demostrado es que a cada gran empresa le vigila y supervisa un mercado. A todas, el mercado de productos donde compiten con otras empresas que, si están mejor gobernadas, acabarán expulsándolas del mercado. Y luego, a unas, el mercado de control (la posibilidad de que su deficiente gobierno corporativo induzca a un tercero a lanzar una oferta sobre sus acciones y a sustituir a los ejecutivos) a otras, la competencia interna entre ejecutivos (los de la siguiente generación vigilan que los que están actualmente al mando no se carguen la empresa) a otras, unos cuantos accionistas significativos que tienen mucho que perder si los administradores roban u holgazanean. Y, en las sociedades cerradas, fundamentalmente, la libertad contractual garantiza que los socios no serán explotados unos por otros ya que nadie se ofrece voluntario para entrar en un horno de gas. Un legislador que no se crea Napoleón debería dictar reglas dispositivas para permitir que los distintos mecanismos de control del abuso y la explotación entre particulares que proporciona la competencia y la libertad contractual puedan funcionar.

En Europa, la influencia del Derecho alemán en la legislación europea de sociedades y en la cabeza de los profesores de Derecho de todo el continente ha conducido a que el parágrafo 23.5 AktG se considere, casi, “en vigor” en otros Derechos continentales. Lo malo de esa exportación alemana es que, a diferencia de sus coches, no se ha realizado en un entorno competitivo por lo que no tenemos ninguna garantía de que sea un producto tan bueno como sus BMWs.

Como hemos dicho en relación con el Derecho de la Competencia y la unificación a marchas forzadas que se está produciendo en Europa, las reglas resultantes pueden hacer mucho daño a la Economía y perjudicar a los ciudadanos porque éstos no pueden “defenderse” derogándolas y sustituyéndolas por las que consideren mejores. De manera que el legislador europeo puede hacer mucho mal imponiendo a los Estados que éstos impongan a sus ciudadanos una determinada legislación u obligando a los Estados a adoptar una determinada legislación imperativa. En el Derecho de Sociedades, la regulación europea es también imperativa para los Estados y, en buena medida, para los ciudadanos de cada Estado sin ninguna garantía de que sean las mejores reglas las que resultan incorporadas a las Directivas y Reglamentos. Y, como dice Easterbrook, lo peor es que no hay un lobby que defienda el Derecho dispositivo como lo hay para la mayoría de las propuestas legislativas que benefician a un grupo concreto.