El futuro de la regulación

"Cualquier producto financiero lo suficientemente avanzado es indistinguible de una estafa." (Ignacio Paradero)

Estudiar y escribir sobre cumplimiento normativo (aquí, aquí, aquí, y aquí) permite barruntar una conclusión. Sabemos desde Coase que las externalidades en los mercados – fallos del funcionamiento competitivo o no competitivo de los mercados – no se corrigen “mejor” necesariamente a través de regulación. Al contrario, la solución del propio mercado a la externalidad puede ser preferible si los costes de transacción son bajos, esto es, si las partes afectadas por el comportamiento que genera la externalidad pueden negociar a bajo coste la solución. Esto es lo que sucede en los mercados de productos de consumo. Por eso las industrias correspondientes no causan daños graves a la Sociedad y elevan su bienestar de modo sostenido. Si alguien engaña, adultera o enferma a sus clientes, la competencia lo expulsa con relativa rapidez.

La crisis financiera, especialmente, ha puesto de manifiesto que los mercados financieros no funcionan como los mercados de productos de consumo. Que las asimetrías de información, nuestra proclividad al sobreendeudamiento y los efectos externos de la conducta individual de las empresas financieras son enormes y con graves consecuencias para el bienestar social. Los errores, engaños o el desplazamiento de riesgos ineficiente se generalizan antes de que puedan ser descubiertos y atajados. (y aquí y aquí). Los incentivos de los que operan en esos mercados se pervierten y la competencia intensa empeora las cosas porque – a corto plazo – premia a los deshonestos, “espabilados” y poco escrupulosos y la protección a los acreedores de los bancos que da el Estado transforma estos incentivos para incurrir en más riesgo en incentivos para el pillaje y el saqueo de la entidad. (y aquí) . Además, el temor a la pérdida de la reputación ha reducido sus capacidad para disuadir de las conductas reprochables y se vuelve a hablar de banqueros en términos de moralidad.

La regulación no puede ser idéntica en unos y otros mercados. Y si la regulación detallada con prescripción de conductas concretas y requisitos ex ante (para ejercer la actividad o sobre los destinatarios de los productos) y ex post (obligaciones de información, registro etc) funciona bien en los mercados de productos de consumo (porque el regulador tiene “experiencia” y sabe qué funciona y qué no funciona cuando se trata de regular), no funciona, por razones simétricas, en el sector financiero. Los reguladores no tienen ni idea de por qué se producen los daños masivos en este ámbito y actúan siempre a rebufo de cada escándalo. Y sin ninguna garantía de que la próxima vez sea igual que la anterior.

El futuro de la regulación tiene que ser otro. Hay que cambiar el modelo. Y disponemos ya de ese modelo porque está bastante desarrollado en algunos ámbitos. Me refiero al blanqueo de dinero, al soborno de funcionarios o empleados de empresas públicas para conseguir contratos, a la lucha contra los cárteles o los fraudes contables o esquemas Ponzi.

Lo que caracteriza a la regulación en estos ámbitos es que el legislador actúa como Yahvé en el monte Sinaí. En lugar de dictar una regulación detallada en la que se establecen obligaciones concretas que, en su mayor parte, imponen costes elevados y por igual a todas las empresas (sean grandes o pequeñas, organizaciones honradas o criminales, estén en un sector con bajo riesgo de provocar daños masivos o con siniestros frecuentes de este tipo), el legislador se limita a poner en vigor “decálogos” de buen comportamiento. Las normas tienen forma de “cláusulas generales” que prescriben objetivos y resultados que las empresas han de conseguir y dejan libertad a las empresas para organizarse como consideren más conveniente para lograr tales objetivos. Y se imponen multas extraordinariamente elevadas para el caso de que la empresa no logre esos objetivos, multas que conduzcan a la quiebra de las empresas en los casos más graves. Si el mercado no expulsa a las organizaciones corruptas, deberán hacerlo las multas. Si se debe completar con responsabilidad personal de los directivos ya no es discutible para los casos de infracciones graves y dolosas.

Al modelo de regulación actual se le pueden reprochar muchas cosas. ¿Por qué ha de incurrir en gastos administrativos y de gestión relativamente enormes una pequeña empresa si un cálculo coste (social)/beneficio no justifica esa inversión? ¿Cómo evitamos los “agujeros” en la regulación por donde las empresas que pueden pagarse los mejores asesores y lobbystas puedan seguir haciendo lo que no queremos que hagan? ¿Cómo reducimos las inversiones en presionar al legislador para que deje suficientes “agujeros” en las normas de modo que puedan seguir haciendo las cosas como hasta ahora y, a la vez, tranquilizar a los políticos para que puedan seguir diciendo que ya han “hecho algo”? ¿Cómo incentivamos a las empresas para que seleccionen a personas honradas como empleados? Un modelo de regulación como el que proponemos tendría muchas ventajas.

En primer lugar, permite que las “buenas empresas” se separen y distingan de las “malas”. Se distinguirán porque cumplen con los objetivos y obtienen los resultados que la Sociedad espera de ellas, no porque tengan todos y cada uno de los formularios exigidos por la Administración debidamente completados y entregados; porque cumplen sus “contratos” con sus clientes, proveedores, trabajadores y con la Sociedad. No porque no hayan cometido infracciones reglamentarias. La regulación, de este modo,, coopera con los mecanismos de mercado para permitir que prosperen y florezcan las empresas “decentes” y sean expulsadas las que no lo son tanto.

En segundo lugar, esta forma de actuar reduce los costes de regular. El legislador no ha de acertar en los detalles. Ha de acertar sólo en los objetivos. “No te cartelizarás”; “No aceptarás dinero cuyo origen sea sospechoso”; “No arriesgarás la salud, la seguridad o la vida de tus empleados o clientes” “No explotarás a los proveedores que dependen de tu empresa para sobrevivir”; “No promocionarás a los empleados sin escrúpulos”; “No perdonarás al que mete la mano en tu caja o en la de tus clientes o proveedores”; “Protegerás al que denuncie las injusticias que se cometan en tu organización”; “No harás trampas para conseguir un contrato público”; “Tus cuentas reflejarán la imagen fiel del patrimonio de tu compañía”

En tercer lugar, esta regulación tiene muchos menos “agujeros” que los que tiene una regulación detallada y de conductas concretas, como la que padecemos en el ámbito fiscal, en el laboral, en el ámbito financiero o en – todavía peor – muchos ámbitos de las actividades económicas normales que no “merecen” una intromisión tan brutal de la Administración en la actividad de las empresas, incluida la constitución y gestión de las sociedades mercantiles. Con normas con forma de cláusulas generales, la Administración puede sancionar al que cumple con la letra de la Ley pero traiciona su objetivo y dejar en paz a los que no hacen daño a nadie aunque no tengan un cartel de “prohibido fumar” del tamaño reglamentario en un lugar visible de la peluquería.

En cuarto lugar, la Administración puede ahorrar mucho en los costes de hacer cumplir la regulación: se puede concentrar en los “grandes”. Porque, por definición, los pequeños no podrán causar mucho daño a la Sociedad aunque incumplan estas reglas. Una pequeña empresa no puede pagar una mordida de 200 millones de euros para conseguir la adjudicación de la construcción de un gasoducto. Un usurero de pueblo no puede dañar a millones de clientes que compran el producto financiero que asigna ineficientemente los riesgos o, simplemente, genera comisiones sin añadir valor alguno. Una pequeña empresa no causa daños graves al mercado porque falsee su contabilidad. La Administración puede concentrarse en vigilar a las grandes empresas.

En quinto lugar, esta regulación está “probada” en el sentido de que es compatible con los principios del Derecho Administrativo Sancionador. Basta recordar que es la que se ha aplicado siempre en el ámbito de los cárteles. El Derecho de la Competencia se limita a dos mandamientos: “No coludirás con los competidores” y “No abusarás de tu posición de dominio”. Que las autoridades del sector no hayan aprendido con la suficiente rapidez y hayan tratado de convertir esos dos mandamientos en una miríada de regulaciones que concretan muy discutiblemente esos mandamientos, es otra cuestión.

En sexto lugar, y contra lo que opinan algunos, (pero, como aquí, v., aquí) si las multas son suficientemente elevadas y, en los casos más graves, se asegura la ruina personal de los gestores, el efecto disuasorio puede ser notable puesto que los gestores nunca podrán estar seguros de que, en su mandato, no se abra un expediente por lo que se hizo en el pasado cuya multa hayan de pagar ellos. Los incentivos para hacer “auditorías de infarto” a la llegada del nuevo gestor, se incrementan.

En séptimo lugar, el sistema puede “aprender” ya que la concreción de las cláusulas generales se realiza a través del enjuiciamiento de casos concretos con la garantía de la intervención de los tribunales de justicia de mayor rango.

Por último, pero no menos importante, este tipo de regulación es la que se utiliza, en los mejores Ordenamientos, para enjuiciar el comportamiento de los gestores de las grandes sociedades cotizadas (corporate governance) y podría aplicarse perfectamente a la regulación de los partidos políticos.