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jueves, 12 de septiembre de 2013

Programas de cumplimiento y multas por infracciones del Derecho de la Competencia. A propósito de Wils

Un vicio muy extendido entre los académicos es atacar posiciones que nadie con reputación ha defendido nunca. Se dice que hay alguien o algunos que defienden la posición X, que describen de una determinada manera y, a continuación, se aplican a explicar por qué los defensores de X no tienen razón. Wils hace algo así en este trabajo sobre si las empresas deberían recibir una  reducción en la multa si pueden probar que tienen en marcha un programa de cumplimiento normativo dirigido, precisamente, a impedir que los empleados realicen conductas restrictivas de la competencia.

Nadie con reputación ha defendido nunca que la mera existencia de un programa de cumplimiento normativo permita a las empresas quedar exentas de la multa. Nadie ha defendido nunca que las sociedades no respondan de las actuaciones de sus empleados. Nadie ha defendido nunca, en fin, que los cartelistas actúen manteniendo en la ignorancia a los órganos directivos de las compañías. De manera que un espantapájaros semejante es muy fácil de derribar. Lo que no es fácil de explicar es por qué muchas autoridades de competencia (ver  también aquí) conceden una reducción de la multa por la existencia de un programa de cumplimiento normativo.

Es cierto que las infracciones de competencia se realizan por los empleados en beneficio de la empresa. Pero eso distingue las infracciones del Derecho de la Competencia del robo de los activos sociales por el empleado, pero no, por ejemplo, del soborno a funcionarios, la manipulación de la cotización o de las cuentas sociales o la infracción de una patente ajena, conductas que se realizan también en beneficio de la compañía para la que trabaja el empleado infractor.

Los escritos de Derecho de la Competencia deberían tener un poco más de respeto por el Derecho, en general. Los problemas que se plantean en Derecho de la Competencia son problemas discutidos y analizados por los juristas de otras ramas del Derecho desde hace siglos. El respondeat superior, la responsabilidad limitada de los accionistas, el bis in idem, la interpretación y aplicación de las normas sancionadoras, la separación de poderes o la interpretación de los contratos son cuestiones en las que los juristas que se dedican al Derecho de la Competencia harían bien en “no inventarse nada” y limitarse a exponer qué es lo que los juristas correspondientes han dicho y si hay alguna especialidad del Derecho de la Competencia que exija una corrección marginal. El Tribunal de Justicia, el primero.

Porque, si no, uno acaba diciendo simplezas como la siguiente sobre la responsabilidad de las matrices por las infracciones de la filial
Indeed, parent companies are generally well placed to influence the likelihood of their subsidiaries committing antitrust infringements, in particular through the setting of financial targets. Given that parent companies, as shareholders, benefit from their subsidiaries' antitrust infringements, not holding parent companies liable would create a perverse incentive for parent companies to encourage their subsidiaries to engage in antitrust infringements, in particular by setting excessive financial targets or incentives that create pressure to commit infringements. Finally, as the EU General Court has recently held: "since any gains resulting from illegal activities accrue to shareholders, it is only fair that those who have the power of supervision should assume liability for the illegal business activities of their subsidiaries".
Hay que ser una compañía matriz bastante imbécil para creer que uno puede “fine tune” los incentivos de los trabajadores de una filial sobre cuya política comercial no se ejerce un control estrecho a través de la fijación de objetivos financieros o de beneficios para la compañía. El argumento es tan tonto que, por la misma regla de tres, podría decirse que una matriz que fija objetivos exigentes está incitando a los empleados de las filiales a cometer delitos. Más bien, habrá que examinar, caso por caso, la plausibilidad o no de los objetivos, los incentivos concretos que se generan en cada uno de los empleados concretos etc. La fijación por la matriz de unos objetivos generales a sus filiales no puede tener ningún efecto incentivador específico para la comisión de ilícitos antitrust por parte de los empleados de una filial.

¿Puede tener un programa de cumplimiento normativo efectos sociales (para el bienestar social) negativos? 

Wils contesta afirmativamente (sí, aunque parezca sorprendente) y aduce dos tipos de efectos negativos. El primero, es que los empleados estén mejor informados de la probabilidad de sanción y, por lo tanto, incrementen su actividad ilícita en lugar de abstenerse de ella como consecuencia de un – más ajustado – cálculo coste/beneficio. No sé qué diría un economista empírico sobre tamaña afirmación, pero a un jurista se le ocurre que Wils está dando por supuesto que el trabajador tiene una determinada expectativa de que le pillen celebrando un cártel y que la formación en materia de Derecho antitrust lo que va a provocar es que reduzca tal expectativa, esto es, una vez informado, considere que la probabilidad de que le pillen es menor que la que tenía antes de la formación. No creemos que semejante afirmación se corresponda con los estudios empíricos que dicen que la gente se asusta más cuanto más conoce de un asunto, hasta que conoce muchísimo y entonces calibra adecuadamente los riesgos. ¿No son las ancianas que no salen de casa las que más miedo tienen a una violación? En todo caso, Wils debería leer lo que ha escrito Kip Viscusi.

El segundo, que la compañía que descubre – en ejecución del programa de cumplimiento normativo – una infracción entre sus empleados, destruya las pruebas en lugar de autodenunciarse. Bueno, aquí también la conducta de la autoridad de competencia tiene mucho que ver. Si autodenunciarme no sirve para nada (salvo que denuncie, además a otros); si la conducta ha sido descubierta en una fase incipiente pero, dada la doctrina del TJ y de las autoridades nacionales, el mero hecho de “pensar” en cometer una infracción lleva aparejada sanción si es una infracción por el objeto; si a los directivos les importa un bledo que les puedan encausar penalmente por destruir documentación o si los directivos no saben de la existencia del programa de clemencia (cuando la conducta es un cártel), el argumento de Wils tiene alguna capacidad de convicción.

Pero, de nuevo, ¿es realmente un efecto significativo atribuible específicamente a la existencia de un programa de cumplimiento normativo en la compañía? ¿No es más bien que la existencia del programa reduce la probabilidad de que la compañía destruya pruebas? Porque eso es lo que uno tendería a pensar, ya que el compliance officer se preocupará de advertir que no se haga tal cosa. Y, aunque no le hagan mucho caso, más le harán que en el supuesto de que no exista compliance officer.

Wils se pregunta a continuación si existen estudios empíricos que prueben que los efectos positivos de un programa de cumplimiento son mayores que los efectos negativos. Obsérvese la falacia. El sentido común dicta que si una empresa pone en marcha un programa de cumplimiento normativo, el volumen de incumplimientos debería reducirse. Si ponemos más policía en las calles, esperamos que se reduzca el número de delitos. Aunque es posible que aumente la corrupción policial porque los infractores y los vigilantes están más cerca unos de otros y las mordidas pueden pagarse más fácilmente. ¿Qué es lo que habría que demostrar empíricamente? ¿Que aumentar la vigilancia callejera reduce los delitos o lo contrario?  

Los estudios aducidos – muy escasos – indican que la difusión de programas de cumplimiento normativo no reducen el volumen de incumplimientos. Pero esto es un fenómeno bien conocido por los economistas en el marco de la discusión, por ejemplo, de las auditorías obligatorias; la imposición de medidas de seguridad o, en general, la imposición de estándares de fabricación o comercialización. Especialmente estudiado en el ámbito de los mercados de capitales y las emisiones (recuérdese lo ocurrido con las agencias de rating una vez que los Estados obligan a los emisores a contratar a una agencia de rating para poder vender al público sus acciones o su deuda) y, en particular, se ha discutido en relación con el carácter obligatorio de la auditoría de cuentas, si provocó que el “valor informativo” de la auditoría externa se redujera.

Las buenas” empresas – las que llevan una contabilidad escrupulosa – no pueden “separarse” de las “malas” – las que manipulan su contabilidad – mediante la contratación de un auditor externo si todas las compañías, buenas y malas, contratan un auditor externo porque lo exige la Ley. El valor de la “señal” se reduce - si no se elimina - cuando el legislador impone a todas las empresas “lanzar” la misma señal de calidad. Y, aunque el legislador no imponga el requisito mediante una norma imperativa, las empresas “malas” intentarán imitar a las empresas “buenas” imitando las señales que emiten las empresas buenas para indicar al mercado su mayor calidad.  Se trata de un lemons market: con elevados costes de información para los “consumidores” (para la autoridad de competencia), éstos no pueden distinguir las empresas buenas de las malas y acaban concluyendo que todas son igualmente malas.

Lo que hay que hacer es permitir a las buenas distinguirse de las malas. Y eso ha de hacerse mediante certificadores externos y atribuyendo discrecionalidad a la autoridad sancionadora para apreciar, como atenuante, la existencia del programa de cumplimiento normativo atendiendo a la bondad y puesta en ejecución concreta de la empresa objeto de sanción, recayendo sobre la empresa la prueba de que su programa de cumplimiento normativo no es meramente windows dressing. El mercado generará certificadores externos de calidad (intermediarios reputacionales) y permitirá a las “buenas” empresas separarse de las malas.

Como la explicación anterior demuestra, si la autoridad de competencia dicta reglas al respecto, el efecto puede ser contraproducente ya que se facilita a las “malas” empresas imitar la señal de calidad de las “buenas” limitándose a cumplir de boquilla (paying lip service) y aparentar que, efectivamente, ejerce control sobre sus empleados.

El incumplimiento doloso por parte de los directivos del programa de cumplimiento no es un argumento en contra de su utilidad, sino, justamente, a su favor. El caso narrado por Kolasky lo que prueba es que la existencia del programa y el celo del general counsel elevó los costes de incumplir al consejero delegado y, precisamente, justifica la imposición de una sanción mayor al consejero-delegado porque su incumplimiento de la normativa de competencia fue doloso. La responsabilidad de ese consejero-delegado frente a la compañía (acción social de responsabilidad) nos parece fuera de toda duda. Sancionar más gravemente a esa compañía también está justificado, precisamente, porque el que cometió la infracción fue alguien que estaba en condiciones de saltarse el programa de cumplimiento al estar situado, jerárquicamente, por encima del chief compliance officer. Pero es que, además, está justificado sancionar a la compañía por culpa in eligendo e in vigilando. Lo que el caso demuestra es que la compañía no tenía mecanismos – el consejo de administración – que permitieran controlar la conducta del consejero delegado. O, como dice el Derecho Penal español, la compañía no ejerció el “debido control” sobre su consejero-delegado.

En definitiva, una policy sensata respecto de los programas de cumplimiento es la que pasa por no atribuir a su existencia una reducción automática de la sanción pero tampoco descartar la pertinencia de tenerlo en cuenta cuando se determina la cuantía de la multa, tanto más cuanto las autoridades de competencia tienen un amplio margen de discrecionalidad en la fijación de la cuantía de las multas. La atenuante debe configurarse como “ejercicio por parte de la compañía del debido control sobre sus empleados” sin hacer referencia a los modos en los que la compañía ejercita este control. Que esto afecta a la culpabilidad de la empresa (que hay que tener en cuenta sí o sí) nos parece fuera de toda duda.

Wils, Wouter P. J., Antitrust Compliance Programmes & Optimal Antitrust Enforcement (October 31, 2012). Journal of Antitrust Enforcement, Volume 1, Issue 1, April 2013

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