El contrato de cash pooling

@thefromthetree

Mónica Fuentes ha publicado un trabajo sobre el contrato de cash pooling o gestión centralizada de tesorería en el último número de la Revista de Derecho Mercantil. Algo que no se puede discutir a Mónica Fuentes es que selecciona bien los temas de los que se ocupa. Temas relevantes y nada facilones. Y lo hace con “astucia”. Si los alemanes han estudiado el tema en profundidad, ¿por qué no aprovecharse? Subirse a hombros de los grandes para ver más lejos. Ójala hubiera muchas Mónicas Fuentes entre nuestros jóvenes profesores de Derecho Mercantil. 

En el seno de un grupo de sociedades, la gestión centralizada de la tesorería indica un mayor grado de centralización del grupo:

“un acuerdo entre todas (o varias) sociedades de un mismo grupo que tiene por objeto la gestión de una cuenta corriente bancaria centralizada ( pool o master account ) por parte de una de ellas (sociedad pooler, la matriz o un vehículo societario ad hoc ) en la cual se «vierten» (virtual o efectivamente) con carácter periódico –normalmente diario– los saldos activos y pasivos de las cuentas corrientes bancarias (periféricas) de las diversas sociedades que componen ese grupo. Se produce así un conjunto de préstamos automáticos intercompañías que se realizan día a día con el fin de optimizar la posición global del grupo, consiguiendo de esta manera un solo saldo por cada banco con el que se opere”.

En los términos más simple, es un contrato de préstamos recíprocos con pacto de cuenta corriente, (en una próxima entrada explicaré la diferencia entre pacto de cuenta corriente y el contrato de servicio de caja o contrato de cuenta corriente) entendido como un pacto de liquidación por compensación de las deudas y créditos que surgen entre las sociedades del grupo como consecuencia del contrato de cash pooling celebrado. Dice Fuentes que la doctrina suele añadir la existencia de un mandato a la sociedad matriz – pooler – para que proceda a la compensación. Quizá podría explorarse la idea de que es un contrato de sociedad interna – hay fin común – y que la matriz es “administradora” del contrato de sociedad. Su función económica es la de reducir y simplificar la financiación externa del grupo si ésta es más cara, lo que ocurrirá, normalmente, al menos en relación con la financiación consistente en descubiertos en cuenta de cualquiera de las filiales y, cuando sea necesaria la financiación externa, conseguir las mejores condiciones para todo el grupo centralizando la captación de crédito en la cabecera del grupo. El netting, por el contrario es un pacto de cuenta corriente insertado, no en un contrato de préstamos recíprocos, sino en los contratos de compraventa, suministro etc que celebren entre sí las sociedades del grupo.

La descripción de la causa del contrato de cash pooling nos parece, eso, puramente descriptiva (la autora se remite a autores italianos): 

su causa unitaria no es ni la financiación, ni la compensación de créditos y deudas recíprocos, sino la mejor gestión de los distintos estados de liquidez de los participantes en el pool, esto es, la mejor gestión de la tesorería de un grupo para evitar, en lo posible, el recurso al crédito externo (con el coste que eso supone) y repartir –de ahí los efectos de financiación– la liquidez entre las sociedades del conjunto… “la causa del contrato de cash pooling no es ni financiar a las filiales ni facilitar la liquidación por compensación de sus créditos recíprocos (aunque esos sean algunos de sus efectos), sino gestionar adecuadamente la tesorería de todo el grupo”

Si es así, ¿no sería más útil analíticamente calificar el contrato de cash pooling como un contrato de sociedad interna?

De acuerdo con el art. 162.2 LSC, incluso en la sociedad limitada, la competencia para organizar un sistema de cash pooling corresponde a los administradores de las sociedades participantes. Además, por tratarse de operaciones vinculadas, le serán aplicables todas las normas correspondientes.

Los problemas más interesantes del cash pooling corresponden al Derecho de Sociedades y al Derecho Concursal. En cuanto al Derecho de Sociedades, el cash pooling refleja de modo muy agudo los riesgos de expropiación de los socios externos del grupo (los socios minoritarios de las filiales) por parte de la sociedad dominante del grupo. En efecto, según sean las condiciones en las que se produce el cash pooling, una sociedad filial puede verse “maltratada” por el grupo, bien porque se eleve el riesgo de su actividad al tener comprometida con el grupo buena parte de su flujo de caja, bien porque las condiciones en las que presta su tesorería a otras sociedades del grupo no sean equilibradas. De estas cuestiones se ocupaba, como se recordará, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20-I-2014. Además, los acreedores de las sociedades filiales pueden verse perjudicados por razones semejantes, es decir, ver aumentado el nivel de riesgo de sus créditos o tener dificultades para cobrarlos si el sistema de cash pooling drena la liquidez de la filial deudora. 

Los remedios de socios externos y acreedores de las filiales son los generales: impugnación de acuerdos sociales (incluyendo ejercicio del derecho de información respecto del contrato de cash pooling o la impugnación de la propia celebración del contrato por parte de los administradores); responsabilidad de los administradores de la filial por los daños que se deriven para ésta de haber celebrado o ejecutado el contrato de cash pooling en su caso. Además, de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo – confusión de patrimonios – y demás doctrinas y normas sobre fraude de acreedores si el contrato no se ha celebrado y, sobre todo, no se ha ejecutado correctamente manteniendo la contabilidad correspondiente y asegurando que no se pone en riesgo la solvencia de las sociedades filiales que, por su negocio o situación económica, mantienen posiciones acreedoras frente a otras sociedades del grupo. 

Fuentes se ocupa, en primer lugar, de los problemas que plantea el cash pooling en relación con las normas del capital social. Aquí, la autora trae la discusión alemana que, francamente nos parece una “ida de olla” de nuestros colegas renanos:

La doctrina y jurisprudencia comparada, especialmente la alemana, lleva años planteándose si esos flujos financieros ascendentes ( upstream ) suponen o no una vulneración de la prohibición de restitución anticipada del capital social a los socios cuando aquéllos afecten a su entero patrimonio neto (incluido el que respalda la cifra de capital social), con la consiguiente conversión de la liquidez que tiene esa sociedad en un derecho de crédito frente a la sociedad pooler. La prohibición normativa en que se ha basado esa problemática convivencia de los sistemas de cash pooling con la doctrina del capital se planteó en Alemania a raíz del dictado del anterior §30.1 GmbHG (reformado luego por la MoMiG), donde se establecía expresamente que los activos de la compañía requeridos para preservar el capital social no pueden ser distribuidos entre los socios (una norma de carácter similar existía en el §57 AktG para anónimas. La violación de aquella normativa suponía la obligación de devolución por parte del socio que hubiese recibido el pago (apartado 1º del §30 GmbHG y §57 AktG), y caso de no hacerlo, los demás socios se veían obligados a responder (§30.3 GmbHG, y §62 AktG).

Como cabía esperar, la discusión concluyó (¡con la intervención del legislador!) considerando que si los préstamos son eso, préstamos y no “donaciones” a la matriz y se han realizado en términos de mercado y no se somete a la filial a riesgos indebidos (por la concentración de riesgos en el grupo o porque la situación de las sociedades deudoras y de la matriz impidan, razonablemente, que la sociedad filial que tiene posición acreedora vea, a su vez, peligrar su solvencia), no hay razón para considerar el sistema como devolución de las aportaciones a los socios.

Cumpliéndose ambos requisitos, la operación se consideraba «neutral» a efectos de balance y, por consiguiente, no se incurría en vulneración alguna de la doctrina del capital. La sociedad obtiene un crédito contra el socio equivalente a lo prestado sin que se produzca una reducción del patrimonio socialbHG49). Esta construcción, como decíamos, imperó entre la doctrina y jurisprudencia de aquel país durante años.

Exigir que las transferencias de fondo e se haga en condiciones de mercado es una exigencia, no de la doctrina del capital (sólo lo sería si las beneficiosas condiciones condujeran a una reducción patrimonial de envergadura suficiente como para que no quedase cubierta la cifra de capital por un patrimonio – en forma de un crédito contra la matriz –) sino de protección de los socios externos de la filial, de modo que, cuando se trate de filiales unipersonales, la cuestión debería limitarse a que las transferencias a la matriz no dejen el patrimonio de la filial por debajo de su cifra de capital.

Naturalmente, a salvo de que los acreedores puedan dirigirse contra la matriz por haber organizado el cash pooling de forma que han dificultado o imposibilitado el pago de sus deudas por parte de la filial. 

En relación con el Derecho Concursal, la autora enuncia los siguientes problemas:

tratamiento de la compensación convencional entre los flujos de liquidez que se produce en el seno del sistema entre pooler y participante (cfr. art. 58 LC); la aplicación de la institución de la subordinación de créditos al saldo acreedor que pueda resultar de esa compensación (cfr. art. 93.2.3º LC), y el potencial ejercicio de la acción rescisoria sobre aquellos flujos debido a la condición de personas relacionadas que tienen pooler y participante y la presunción de perjuicio que a esos efectos introduce el artículo 71.3º de la Ley Concursal.

Más concretamente, al pacto de cuenta corriente se la aplica el art. 58 LC; el contrato de cash-pooling puede considerarse un contrato con obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento (art. 61.2 LC) y, si el saldo es a favor de la matriz – en el concurso de la filial – quedará subordinado por aplicación de los arts. 92.5 y 93.2.3º LC.

Analiza también la autora la rescindibilidad ex art. 71.3 LC y se suma a la doctrina mayoritaria (?) que entiende que el art. 71 LC no es aplicable y no puede considerarse como rescindible por perjudicial (“sacrificio patrimonial injustificado”) ni el contrato de cash-pooling (salvo que, en el momento en que se celebró, fuera previsible que la matriz no podría devolver los préstamos), ni los préstamos que realiza la filial a la matriz en su virtud. Por ejemplo, en el caso de la SAP Barcelona citada, el “sacrificio patrimonial injustificado” podría encontrarse en el hecho de que las condiciones que soporta la filial sean indebidamente onerosas o que no se prevean límites a la posición acreedora de una filial o, lo que es lo mismo, que los préstamos de la filial a la matriz tengan una duración ilimitada. En tal caso, no podría afirmarse que la matriz ha compensado adecuadamente el sacrificio patrimonial de la filial.

Según la autora, “los flujos habidos con ocasión del contrato de cash pooling debieran recibir la calificación de «ordinarios» en la actividad del deudor (cfr. art. 71.5 LC)”. A nuestro juicio – y al de la autora –, por una razón muy simple: la filial tiene que financiar su actividad y tiene que “colocar” rentablemente sus excesos de tesorería. Celebrar un contrato de cash pooling cumple esas funciones que pertenecen a la gestión ordinaria de la sociedad. 

La parte final del trabajo se dedica al estudio de los casos “patológicos” de cash pooling, título bajo el cual la autora se refiere a la tendencia de los tribunales laborales a identificar la unidad de caja en un grupo de sociedades con la confusión patrimonial a efectos de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo y de la unidad empresarial del grupo de sociedades como empleadora.

La “confusión patrimonial” exige algo más. Por ejemplo, que la llevanza de la contabilidad del pacto de cuenta corriente no sea correcta; que la matriz imponga a la filial decisiones que equivalgan a la “condonación” de los créditos derivados del sistema; que la matriz “maltrate” a una filial determinada en relación con otras filiales (en función de la distinta participación que ostente la matriz en cada una de las filiales) etc. Si estos comportamientos causan daño a la filial o generan o agravan su insolvencia, las consecuencias correspondientes (responsabilidad frente a los socios de la filial, frente a sus acreedores o responsabilidad por el déficit concursal) deben aplicarse en una correcta aplicación, valga la redundancia, de las doctrinas generales.