Por Aurora Campins Vargas
De un tiempo a esta parte, hemos asistido a un cambio de orientación jurisprudencial en la interpretación del derecho de información en materia de cuentas anuales en sociedades anónimas cerradas. El cambio se ha traducido en un reforzamiento considerable de este derecho, tanto en su vertiente de derecho de pregunta (o derecho de información en sentido estricto, regulado en el art. 197 LSC en el que se prevé la facultad de los accionistas de solicitar informes o aclaraciones acerca de cualquiera de los asuntos comprendidos en el orden del día) como de acceso documental (regulado en el art. 272.2 LSC conforme al cual los accionistas tienen derecho a obtener de forma inmediata o gratuita los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta, así como, en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas). Cinco son, en particular, las sentencias que han marcado este cambio de orientación. A saber, las SSTS de 21 y 30 de noviembre de 2011, 16 de enero y 13 de junio de 2012 y, por último, confirmando y aclarando esta última doctrina jurisprudencial, la sentencia del Pleno de TS de 19 de septiembre de 2013. De todas ellas Jesús Alfaro ha dado cuenta en este blog (aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aquí) y de las primeras me he ocupado en otro lugar.
Muy sintéticamente, las dos premisas básicas sobre las que se construye esta doctrina jurisprudencial son: de un lado, la consideración del derecho de información como un derecho autónomo que prima sobre su consideración tradicional como derecho instrumental, otorgado con la única finalidad de permitir a los accionistas el ejercicio adecuado y responsable de su derecho de voto en relación a los acuerdos que se van a someter a aprobación en la junta. De otro, en la necesidad de que, en sociedades de carácter cerrado, haya que potenciar la transparencia y control de la actuación de administradores por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad.
Lo anterior lleva al TS a reconocer a los accionistas de sociedades cerradas un derecho a estar al tanto del detalle de la gestión social, tanto a través del derecho de pregunta, como del derecho de acceso documental, de tal forma que el primero, aunque formalmente “no justifique la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones”, permita al accionista solicitar todas las informaciones o aclaraciones que, conforme a su propio criterio, estime precisas para controlar las cuentas y la gestión y el segundo, aunque tampoco sea ilimitado, ampare la petición de documentos contables no previstos en el art. 272.2 LSC (en contra del criterio tradicional de permitir únicamente el acceso a los documentos que fueran a ser aprobados en la junta general) no siendo precisa una relación “directa y estrecha” entre la documentación solicitada y los asuntos del orden del día.
En la práctica, esta doctrina se aplica a la práctica totalidad de las sociedades anónimas excluyendo sólo a las cotizadas en la medida que en su inmensa mayoría “pese a su estructura de sociedad capitalista formalmente abierta, en la realidad tiene características de sociedad cerrada (…), con las consiguientes dificultades reales de los minoritarios para desinvertir”. En la medida que en las sociedades anónimas no se requiere un porcentaje mínimo para el ejercicio del derecho de información, ello implica un reconocimiento de este derecho en sociedades anónimas cerradas, superior, aún, al previsto legalmente en la LSC para las sociedades limitadas en las que el art. 272.2 LSC reconoce un derecho a poder examinar toda la contabilidad de la sociedad, incluyendo la documentación que sirva de soporte para su formulación solo a socios que representen el 5% del capital social.
Así las cosas, el derecho de información está siendo objeto de nueva regulación. El Proyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo aprobado en diciembre consejo de ministros el pasado viernes, 23 de mayo, recoge, de forma casi literal, la propuesta de modificaciones normativas del Informe de la Comisión de Expertos que se publicó el 14 de octubre de 2013. En materia de información, la redacción del Proyecto prevé novedades importantes (i) tanto en relación a la información solicitada antes de la junta, que debe ser atendida por escrito antes de su celebración, (ii) como respecto de la solicitada durante su celebración que debe responderse verbalmente durante la junta y que, en determinadas circunstancias, puede contestarse en los siete días siguientes a su celebración. El nervio común de las novedades está marcado por una considerable restricción del ejercicio del derecho y de las posibilidades de impugnación de los socios. El objetivo último que se persigue es asegurar un ejercicio del derecho conforme a la buena fe y evitar un abuso en su ejercicio.
Así, en relación con la información solicitada antes de la junta, el Proyecto establece una doble restricción. Desde un punto de vista cuantitativo (y frente a la regulación actualmente vigente, que permite la impugnación a cualquier accionista) el Proyecto limita la legitimación activa para impugnar a los socios que “representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital”. El objetivo de la limitación es “minimizar el riesgo del uso estratégico y oportunista del derecho”. Con todo, sus redactores han tratado de garantizar que los accionistas que queden debajo de este umbral (o del inferior que, en su caso, se haya fijado en los estatutos) no queden indefensos y en este sentido el Proyecto les reconoce, en todo caso, el derecho de proceder contra la sociedad reclamando la indemnización de los daños y perjuicios que les haya ocasionado el acuerdo impugnable (redacción propuesta al art. 206 LSC). Desde un punto de vista cualitativo, el Proyecto establece la improcedencia de la impugnación de acuerdos basada en: “b) la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación. Como puede observarse, la regulación establece la necesidad de poner en conexión el carácter esencial de la información solicitada con el sentido del voto y torna a la concepción instrumental del derecho de información en relación con el derecho de voto. De ahí la improcedencia de la impugnación, con carácter general, en los casos en los que la información no resulte esencial al voto.
En cuanto a la información solicitada durante la junta la restricción se manifiesta de forma superlativa toda vez que el Proyecto impide la impugnación de acuerdos por vulneración del derecho durante su celebración. En concreto, los redactores del Proyecto han añadido en un apartado 5 al art. 197 LSC en el que se establece que la vulneración del derecho de información solicitada durante la celebración de la junta “solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general”. La ratio de la prohibición se justifica porque “(…) la experiencia práctica nos enseña que el ejercicio del derecho de información durante la junta esconde muchas veces propósitos ajenos a su finalidad y, en ocasiones, se usa de forma abusiva con el propósito de crear artificialmente un motivo de impugnación”.
Otra de las medidas para tratar de evitar el ejercicio abusivo del derecho de información está en la previsión de un apartado 6 al art. 197 que dispone lo siguiente: “En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados”.
Por último, se propone modificar el último inciso del apartado 3 del art. 197 LSC y se propone eliminar la referencia al presidente, como el titular de la facultad de negar la información o reducirla a datos compatibles con la tutela del interés social. En su lugar, la regulación proyectada prevé la obligación de los administradores de proporcionar la información solicitada antes y durante la celebración de la junta “salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los intereses del socio, existan razones fundadas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas”.
Hasta aquí la regulación proyectada. Como se ve, los redactores del Proyecto apuntan en una dirección que poco tiene ver con la última interpretación jurisprudencial sobre la materia. De convertirse definitivamente en Ley, habremos pasado del reforzamiento del derecho de información consagrado en la última doctrina jurisprudencial basada en la configuración del derecho de información como un derecho autónomo a una concepción restrictiva del derecho basada en su carácter instrumental y en una restricción legal en cuanto a las posibilidades de impugnación de los acuerdos basadas en la vulneración del derecho de información. La pregunta que nos planteamos y dejamos abierta es en qué medida esta regulación incidirá en la interpretación de la última jurisprudencia en materia de derecho de información en sociedades cerradas. En nuestra opinión, dentro de los nuevos límites legales, pocos cambios esperamos en el caso de tratarse de sociedades cerradas.
4 comentarios:
Enhorabuena por el post. Yo sólo querría hacer alguna reflexión en alto. Parto de la premisa de que la información se intrumentaliza de manera distinta en sociedades cerradas -limitadas o anónimas- y cotizadas. En el primer caso, como bien indicas, la información que deben dar los administradores es más exigente, y tiene más que ver con una mayor implicación de los socios en la supervisión directa, interna, y a menudo, informal, de la gestión. En el caso de las cotizadas, esta función la hace el mercado a través del disclousure, de la transparencia, de la información relevante que se publica, en muchos casos, con carácter obligatorio. Pero, sin embargo, el derecho de información como tal cumple además otro papel en ambas estructuras societarias: es importante de cara a litigar con la sociedad (que es un mecanismo de control ex post). De esta forma, sustituye al discovery del derecho americano, provee de un mecanismo, probablemente imperfecto y defectuoso, para adquirir la información pertinente de cara a construir el caso que se va a presentar ante el juez. La idea de que es un derecho vinculado al ejercicio del voto me parece incompleta, y en todo caso, poco convincente en sociedades cotizadas de propiedad concentrada, porque el accionista disperso no tiene capacidad alguna de cambiar de manera agregada el sentido del voto (y más si consideramos los costes de acción colectiva). Visto así, hay una tensión entre facilitar la litigación y evitar la litigación abusiva. Este trade-off es el que entiendo se enfrenta cualquier regulación sobre la materia. Maribel
Muy interesante este post y, sobre todo, muy bien redactado.
Con este nivel de modificaciones legislativas es absolutamente desaconsejable, como indica el profesor Alfaro, emprender la titánica tarea de redactar un código mercantil. La LSC se está formando con la práctica, y se está aplicando el sistema ensayo-error.
En mi opinión es preciso dejar reposar más la legislación, la doctrina y sobre todo la jurisprudencia.
El código civil fue fruto de un larguísimo proceso que duró un siglo, y que se inspiró en el code y en una tradición española de más de setecientos años. Hay artículos, como el 323, que proceden de un senadoconsulto; otros del "pacto del lex comisoria" (romano), otros de un caso concreto del siglo XIX ( 811 reserva lineal ), es decir, de la práctica.
Y al código de comercio le sucedió algo parecido, desde el intento de Sainz de Andino en 1829.
Estamos en un momento de legislación cambiante, de adaptación de soluciones jurídicas, sociales, económicas, e interrrelacionadas; no es nada aconsejable que teóricos iluminados del Ministerio emprendan la tarea de codificar algo que todavía no se encuentra asentado.
Creo que es mejor modificar las normas según se desarrollen en la práctica y confiar en que el "texto consolidado" del BOE (que es a mi juicio magnífico, en el que se incluye la nueva modificación y las antiguas, por las que se regirá en su caso el derecho transitorio) supla cualquier problema de codificación.
Qué buen post! Una redacción magnífica. Recomiendo a todo el mundo que lo lea.
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