Corporaciones y sociedades de personas (I)

Lo que sigue es una versión preliminar de un trabajo que esperamos publicar próximamente.

Personalidad jurídica y responsabilidad limitada en Derecho de Sociedades

Hay dos conjuntos de problemas que relacionan el Derecho de Sociedades con la personalidad jurídica.

Por un lado, los relativos a las relaciones de los socios con los terceros. El grupo se “unifica” gracias a la personalidad jurídica de la sociedad lo que implica que expresa su voluntad a través de un representante – órgano – que puede vincular al grupo, que puede así, demandar y ser demandado, adquirir y disfrutar de bienes y derechos y ser acreedor y deudor. Personalidad jurídica y constitución de un patrimonio separado (del patrimonio personal de cada socio) son, en este sentido, sinónimos.

Por otro lado, el reconocimiento de personalidad jurídica a un grupo de individuos no implica que éstos dejen de ser titulares de tal conjunto de bienes. Implica alterar las reglas aplicables al conjunto de bienes que forman el patrimonio separado. El patrimonio separado sigue siendo, mediatamente, de propiedad colectiva de los individuos que forman el grupo, aunque, en las relaciones con terceros quede sometido a las reglas de la propiedad individual de forma que los derechos de los miembros sobre  el patrimonio común se ven modificados por la unificación de dicho patrimonio en relación con los terceros.

En resumen: mediatamente, el patrimonio sigue siendo de titularidad colectiva. La unificación del grupo no es absoluta. Los individuos no desaparecen porque se reconozca o atribuya personalidad jurídica al grupo. Los individuos ven su posición respecto de los bienes que forman el patrimonio  transformada jurídicamente como consecuencia de la atribución de personalidad jurídica al grupo y se convierten en “miembros” de la persona jurídica.

En los estudios de la materia, el acento se ha puesto en los problemas de las relaciones del grupo con los terceros y se han analizado intensamente los conflictos entre los accionistas y los acreedores; la vinculación de la sociedad por los actos de sus órganos y las relaciones entre éstos y los accionistas. Menos atención han recibido los efectos de la conversión de los individuos que han constituido el patrimonio separado – la persona jurídica – en “miembros” de ésta. Es éste un problema más próximo a los Derechos Reales (me remito a los trabajos de Paz-Ares y de José María Miquel).

De lo que se trata, bajo esta perspectiva, es de analizar comparativamente distintos modelos de organización de la propiedad colectiva. La personalidad jurídica, así considerada, es una forma alternativa de organizar la titularidad colectiva sobre un conjunto de bienes. Alternativa, naturalmente, a la co-propiedad bien sea ésta de bienes específicos (comunidad romana), bien sea ésta de conjuntos de bienes unificados por algún criterio – complementariedad, sustituibilidad, escala) que hace más valioso su uso o explotación conjunta que separada (comunidad en mano común).

Este análisis afecta a la comprensión del Derecho de Sociedades. Nuestra tesis es que la aparición histórica de la sociedad anónima revoluciona las formas organizativas al poner a disposición de los particulares un nuevo modelo de propiedad colectiva. Su utilización en el ámbito del comercio transforma el Derecho de sociedades. Hasta la aparición de la sociedad anónima, el Derecho de sociedades es Derecho puramente contractual (todavía el Libro II del Código de Comercio de 1885 se titula “de los contratos especiales del comercio” y su título I habla “de las compañías mercantiles”).

Los derechos de propiedad de los socios se organizan (se hacen compatibles entre sí) sobre la base de que los socios, en cuanto cotitulares de los bienes de la empresa, son copropietarios de los bienes que se utilizan para desarrollar la actividad común.

La aparición de la sociedad anónima extiende el Derecho de Sociedades al ámbito del Derecho de la Propiedad (los derechos reales) creando una nueva forma de propiedad colectiva sobre dichos bienes. La generalización de la sociedad anónima – de las sociedades de estructura corporativa – desplaza las reglas de la copropiedad sustituyéndolas por las reglas de la propiedad individual y convierte a los socios – copropietarios en “miembros”. El estatus de “miembro” es bien diferente del estatus de copropietario. No solo en lo que a las relaciones externas del grupo se refiere (cuestión analizada con gran precisión por Hansmann y Kraakman) sino también en las relaciones internas (entre los cotitulares), es decir, en relación con las facultades y deberes de los miembros del grupo respecto de los bienes de titularidad colectiva. Hasta finales del siglo XIX, pues, la posición de accionista y la de socio de una sociedad de personas (colectiva, civil, comanditaria), en relación con los bienes que constituyen el patrimonio común, son sustancialmente diferentes.

Los efectos sobre la construcción del Derecho de Sociedades

A finales del siglo XIX se producen simultáneamente dos fenómenos jurídicos en Occidente. Por un lado, se liberaliza la constitución de sociedades anónimas que pasan a ser la forma “normal” de ejercicio colectivo de actividades industriales y comerciales. Por otro, se reconoce generalizadamente la personalidad jurídica de las sociedades de personas.

El primer fenómeno ha sido suficientemente estudiado bajo la etiqueta del paso del régimen de concesión – primero, como un privilegio y, más adelante, como una autorización administrativa específica – a un régimen de libertad de constitución de sociedades anónimas limitado por la obligación de inscripción registral. Este proceso se consuma en toda Europa en la segunda mitad del siglo XIX. Se habría producido mucho antes de no ser por las crisis financieras acaecidas a lo largo del siglo XVIII. Estas “burbujas” se desarrollaron en relación con títulos accionarios, lo que acabó con los mercados de capitales y retrasó en más de un siglo la liberalización del “acceso” a la forma de sociedad anónima.

El segundo fenómeno ha sido menos explícito y no se ha consumado, probablemente, hasta finales del siglo XX porque, en algunos países, no se ha producido como consecuencia de decisiones legislativas, sino de elaboración doctrinal. Así, el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles y colectivas en Alemania ha sido producto de la elaboración doctrinal. Lo mismo puede decirse, probablemente, de los EE.UU. donde es posible que ni siquiera hoy la evolución esté completa. Por el contrario, el caso de España es especialmente iluminador porque el Codificador civil atribuyó personalidad jurídica a las sociedades civiles en contra de la tradición que, fiel a sus orígenes romanos, había configurado las sociedades civiles como un puro contrato obligacional y su sustrato patrimonial como una pura comunidad de bienes romana. El Código de Comercio de 1829 tampoco atribuyó personalidad jurídica a las sociedades mercantiles. Tal atribución se produce con el Código de Comercio de 1885 (art 116 II), para las sociedades mercantiles y con el art. 1669 CC para las sociedades civiles, de manera que puede presumirse una voluntad unificadora por parte del legislador. Entre uno y otros Códigos, se ha producido la liberalización de la constitución de sociedades anónimas a través de la Ley de 1869 que pasaría al Código de Comercio vigente de 1885. El Código de Comercio de 1885 se refiere a la ley de 1869 como “inspirada en el respeto más absoluto al principio de libertad de asociación, sin trabas ni fiscalizaciones de ninguna especie

En efecto, en el Código de 1829 no hay ningún precepto que permita deducir que la estructura patrimonial de las sociedades de personas era diferente de la copropiedad en mano común. La referencia a la sociedad comanditaria, por ejemplo, indica que no se formaba un patrimonio separado (v., art. 265.2º: “Prestando una ó varias personas los fondos para estar á las resultas de las operaciones sociales, bajo la direccion esclusiva de otros socios que los manejen en su nombre particular: esta se titula compañía en comandita” ) y que tal era el caso en la constitución de una sociedad anónima (art. 265.3º “Creándose un fondo por acciones determinadas para girarlo sobre uno v muchos objetos, que den nombre á la empresa social… y esta compañía es la que lleva el nombre de anónima”). Y, en la sociedad colectiva – la sociedad “regular” para el ejercicio colectivo del comercio –, que “ha de girar bajo el nombre de todos ó alguno de los socios” (art. 266 C de c) los que resultan “obligados a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la sociedad” (art. 267) son los socios directamente (“solidariamente”). También tiene interés, desde este punto de vista, la regulación del Código de 1829 del “asset partitioning” y las preferencias de los acreedores de la sociedad y los acreedores personales de los socios (arts.

La simultaneidad de estos dos fenómenos tiene una notable importancia para la comprensión del Derecho de Sociedades. El primero, – la extensión a todo tipo de empresa industrial y comercial de la forma de sociedad anónima y su “privatización” – porque altera el régimen patrimonial de las sociedades convirtiendo en regla lo que era la excepción, esto es, la organización de la titularidad colectiva de los bienes sociales de acuerdo con las reglas de la propiedad individual en lugar de la aplicación de las reglas de la copropiedad. El segundo, porque extiende dicha innovación transaccional a las sociedades de personas permitiendo, a la vez, conservar las ventajas contractuales asociadas a las compañías tradicionales de comercio. El resultado es la consolidación del Derecho de sociedades como “derecho organizacional”.

¿De qué modo afecta la distinción entre sociedad corporativa o sociedad de personas a las relaciones patrimoniales entre los socios?

Es conocido que Hansmann y Kraakman han realizado aportaciones importantes a la comprensión de la personalidad jurídica, de la responsabilidad limitada y al encaje de estos dos elementos en el Derecho de Sociedades

Hansmann, Henry/Kraakman, Reinier, Organizational law as asset partitioning European Economic Review 44 (2000) 807—817; Armour, John and Hansmann, Henry and Kraakman, Reinier, The Essential Elements of Corporate Law.  Hansmann, Henry and Kraakman, Reinier, What is Corporate Law?. THE ANATOMY OF CORPORATE LAW: A COMPARATIVE AND FUNCTIONAL APPROACH, R. Kraakman, P. Davies, H. Hansmann, G. Hertig, K. Hopt, H. Kanda, and E. Rock, Oxford University Press, pp. 1-19, 2004; Hansmann, Henry and Kraakman, Reinier and Squire, Richard, The New Business Entities in Evolutionary Perspective (February 2005); Hansmann, Henry and Kraakman, Reinier and Squire, Richard, Law and the Rise of the Firm (January 2006)

Dicen Hansmann y Kraakman que la corporación proporciona a los socios una separación patrimonial intensa entre sus activos personales y los de la sociedad. La responsabilidad limitada de los socios a sus aportaciones garantiza que los acreedores de la sociedad no puedan atacar el patrimonio de los accionistas (“owner shielding). En sentido contrario, el reconocimiento de la personalidad jurídica “blinda” a la sociedad, en cuanto pone sus activos al abrigo de reclamaciones de acreedores de los accionistas (o de reclamaciones de los acreedores de los gestores/administradores de la sociedad) (“entity shielding”). Dicho de otro modo, la personalidad jurídica y la responsabilidad limitada son “formas de compartimentación de los activos a través de la cual, se asignan derechos sobre los activos de la compañía y derechos sobre el patrimonio personal de los socios a diferentes grupos de acreedores”. Los grupos de acreedores así creados (acreedores de la persona jurídica/acreedores de los socios) a través de la separación patrimonial provocada por la atribución de personalidad jurídica pueden carecer de derechos o tener derechos indirectos sobre la otra masa patrimonial en función de que los socios disfruten de la responsabilidad limitada o no. Así, la atribución de personalidad jurídica a la sociedad

“al permitir que la propia sociedad sea la propietaria de los activos… permite que los activos dedicados a la actividad empresarial queden protegidos frente a reclamaciones por parte de los acreedores personales de los socios y de los gestores de la sociedad. En este sentido – y este es el punto crucial – el Derecho de las organizaciones es parte de los Derechos Reales, al permitir modificaciones de las posiciones de los terceros, esto es, que tiene efectos erga omnes”

Más adelante, elaborarán esta idea afirmando que “entity shielding” (reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad) “requires Law”, mientras que los socios pueden obtener el beneficio de la responsabilidad limitada por vía contractual.

En relación con el blindaje del patrimonio social respecto de las reclamaciones de los acreedores de los socios (y frente a reclamaciones de los propios socios) – entity shielding -  Hansmann/ Kraakman/Squire hablan de “blindaje débil” o “fuerte”.

En las sociedades de personas – dicen – los acreedores de la sociedad colectiva o civil son preferentes respecto de los acreedores de los socios para cobrarse con los activos de la sociedad pero este blindaje del patrimonio social es débil. Es como si se proporcionara a éstos acreedores una especie de “garantía real” sobre los activos de la sociedad, una preferencia legal. Pero lo califican de “débil” porque los socios pueden retirar sus bienes a voluntad (porque las sociedades de personas que no tengan duración determinada se disuelven por voluntad de cualquiera de los socios) y los acreedores de los socios pueden atacar el patrimonio social para cobrarse su deuda. Se observará que esta afirmación implica reconocer personalidad jurídica a la sociedad de personas, puesto que, en otro caso, no cabría hablar de patrimonios separados (grupos de acreedores preferentes para cobrar de uno u otro).

En las sociedades anónimas, el “blindaje” es “fuerte”. Ni los accionistas ni los acreedores de éstos pueden atacar el patrimonio de la sociedad anónima. Los accionistas son meros acreedores de su cuota de liquidación, lo que exige que se produzca ésta (que no pueden provocar ya que se requiere una mayoría de accionistas para acordar la disolución) para que puedan recibir su interés en la sociedad anónima. Los acreedores de los accionistas pueden ejecutar las acciones pero no pueden embargar los bienes de la sociedad anónima.

El examen de la regulación de esta cuestión en el Código de Comercio de 1829 (regulación que desaparecerá en el Código de comercio de 1885 una vez que se ha reconocido personalidad jurídica a las sociedades de personas) permite poner en duda la vinculación entre el reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades de personas y la existencia de protección de los bienes puestos en común por los socios frente a las reclamaciones de los acreedores personales de los socios y frente a los propios socios. Es decir, hay strong entity shielding sin que haya personalidad jurídica. En efecto, de la regulación de las preferencias entre acreedores sociales y acreedores de los socios (arts. 296-298) y de la regulación de la terminación de las sociedades mercantiles (arts. 336 ss) se deduce que hay protección del patrimonio común aunque las sociedades de personas no tenían reconocida personalidad jurídica en esa época. En relación con las preferencias de los acreedores del socio, el art. 296 dice que

“Los acreedores particulares de un socio no pueden estraer de la masa social por virtud de sus créditos los fondos que en ella tenga su deudor, y solo les es permitido embargar la parte de intereses que puedan corresponder á este en la liquidacion de la sociedad, para percibirlo en el tiempo en que el deudor podria hacerlo.

lo que claramente significa que hay “strong entity shielding”: que se distinguen los bienes que pertenecen al patrimonio colectivo y los bienes personales de los socios y, al mismo tiempo, que ni los socios ni sus acreedores personales pueden disponer de los bienes que aportaron al común sino tras un proceso de liquidación. El art. 297 C de c confirma que los acreedores personales de los socios no son acreedores de la sociedad

En caso de quiebra de la sociedad no entrarán los acreedores particulares de los socios en la masa de los de la compañía, sino que satisfechos que estos sean, usarán de su derecho contra el residuo que pueda corresponder al socio que sea su deudor.

Y, respecto de los bienes del socio que, por efecto de la responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, puedan ser atacados por los acreedores sociales, aclara el mismo precepto que

Esta disposicion no priva á los acreedores que tengan un derecho privilegiado contra los bienes de su deudor de deducirlo y obtener la preferencia que pueda competirle en concurrencia con la masa de acreedores de la sociedad, que persiga estos mismos bienes por la mancomunidad de las obligaciones sociales.

En relación con la responsabilidad limitada (complete owner shielding), la distinción entre weak y complete es confusa puesto que mientras afirman que complete owner shielding y responsabilidad limitada de los socios por las deudas sociales son sinónimos, definen la protección “débil” del socio como aquella que “da a los acreedores personales de los socios el derecho a atacar los activos personales de los socios con preferencia respecto de las reclamaciones de los acreedores de la sociedad”. Parece que la protección “débil” del socio implica que el socio responde ilimitadamente de las deudas sociales pero que los acreedores de la sociedad son subordinados respecto de los acreedores personales del socio. Es decir, una regla de ordenación de las preferencias entre los acreedores del socio (porque si hay responsabilidad ilimitada, los acreedores de la sociedad son acreedores del socio).