Cuando el principal accionista es también el principal acreedor

Cuando el socio mayoritario financia a la compañía y ésta se encuentra muy endeudada, se exacerba el riesgo de que el socio mayoritario retenga todo el valor que quede en manos de los socios, es decir, que extraiga beneficios particulares del control a costa de los socios minoritarios a través de la financiación. El resultado es que cualquier beneficio que pueda obtener la empresa pasa al accionista-acreedor y no queda nada para repartir con los demás accionistas.

El caso Caspian – narrado en el blog de Harvard – es un buen ejemplo

Una compañía de componentes para el automóvil – Key Plastics – salió de un procedimiento concursal con dos accionistas de control Wayzata Opp Fund II y Wayzata Opp Fund Offshore II. Entre ambas tenían el 91,5 % del capital. Ambos fondos estaban controlados por Wayzata Investment Partners LLC.

En el convenio adoptado en el seno del concurso, Key Plastics obtuvo un préstamo de Wayzata Opp de 25 millones de dólares a dos años y a un interés equivalente al LIBOR + 11 puntos. Los términos del préstamo se modificaron cinco veces de modo que, al final, la compañía debía a su socio 80 millones y el interés mínimo a pagar por la empresa al 20 %. De esos 80 millones, casi 40 eran intereses en forma PIK. Las modificaciones fueron aceptadas por los consejeros de Key Plastics y los minoritarios demandaron alegando que los consejeros no eran independientes en su mayor parte porque habían sido designados por los fondos Wayzata también para servir en otros consejos de empresas participadas.

El mayor reproche a la conducta del socio mayoritario es que no formara un comité de negociación en el seno del Consejo de Administración para que éste negociara los términos – y su modificación – del préstamo. Es decir, siempre que se celebre una transacción vinculada con el socio de control, hay que conjurar el riesgo de que el socio de control, directamente o a través de los administradores designados por él, haga prevalecer su interés particular sobre el interés social dejando en manos de un comité formado por consejeros no conflictuados la negociación del correspondiente contrato.

En concreto, en el caso de Key Plastics,

“el consejero delegado había sido designado por Wayzata, que había nombrado también a otros tres de los cinco miembros del consejo, incluido uno que era socio de Wayzata Partners y otro que había trabajado como consultor – y obtenido ingresos sustanciosos – de Wayzata Partners. Los dos eran consejeros en otras empresas en las que Wayzata Funds tenía participación

El Juez consideró que el socio mayoritario no había sido leal para con los minoritarios en relación con la modificación de los términos del préstamo: compañías semejantes a Key Plastics habían obtenido préstamos sin garantías y préstamos con garantías a intereses mucho más bajos que los que había “impuesto” el socio mayoritario. Y el consejo de Key Plastics no había encargado ningún informe técnico al respecto (fairness opinion) ni había explorado fuentes de financiación alternativas. Que Wayzata Partners no fuera socio directo de Key Plastics se consideró irrelevante.

En el caso Sanchez también narrado en la misma entrada del Blog de Harvard hay datos de interés acerca de cuándo un consejero no puede considerarse independiente:

“Incluso aunque el consejero carezca de interés financiero directo en una transacción, se puede dudar de su independencia si ha mantenido relaciones de amistad personal o económicamente ventajosas durante largo tiempo con la parte conflictuada”

En el caso, el consejero cuya independencia se discutía, era directivo de una empresa de seguros sobre la que el socio de control ejercía una influencia significativa. El Tribunal Supremo – revocando la decisión del tribunal inferior – dijo que “no es que no pueda existir amistad profunda (entre el consejero y el accionista de control) o que esa amistad pueda comprometer la independencia del consejero” pero que cuando la relación entre el consejero y el accionista implicaba lazos y transacciones de contenido económico entre ambos que permitían dudar de tal independencia como el hecho descrito o que el hermano del consejero también trabajara en esa aseguradora o que ambos fueran corredores de seguros y trabajaran para las empresas de Sánchez.

La inscripción de los límites a las facultades de los administradores en el Registro Mercantil

Esta entrada – que es una extensión de ésta – ha dado lugar a un animado debate en los comentarios. Cuando pedí que se me dieran argumentos jurídicos para negar la posibilidad de incluir en los estatutos de limitaciones a las facultades de los administradores, los comentaristas han respondido como sigue:

Los actos que realiza el órgano de administración (compraventas, hipotecas...)por supuesto que jamás se inscriben en el Registro Mercantil.

Pero además el 124 del R.R.M para S.A.(y lo mismo el 185.6 R.R.M. para limitadas) dice textualmente: "No podrán inscribirse en el Registro mercantil las ENUMERACIONES DE FACULTADES de órganos de administración que sean consignadas en los estatutos". Y esta prohibición es consecuencia del art. 234.1.2 LSC, porque esa enumeración de facultades es innecesaria y perturbadora, porque podría dar a entender que alguna facultad no expresada no la tiene el administrador. Y, el administrador siempre tiene esas facultades aunque no estén expresadas en los estatutos.

El 234 LSC es tajante: Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros".

A mi juicio, el error de estos comentaristas es el siguiente. El art. 124 y el art. 185.6 RRM carecen de base legal si se pretende que dicen lo que los comentaristas dicen. Para tener apoyo legal, hay que interpretarlos en el sentido de que prohíben inscribir la enumeración de los negocios jurídicos que pueden realizar los administradores: comprar, vender, hipotecar, pedir dinero a préstamo, arrendar, subarrendar… Diga lo que diga el RRM, esas listas no modificaban las facultades de los administradores. Por tanto, cuando el art. 124 y el 185.6 RRM prohíben su inscripción, en realidad, sólo están diciendo que es innecesario listar esos actos jurídicos y, además, perturbador porque podría inducir – en contra de la voluntad hipotética de los socios – a pensar que los socios querían limitar el tipo de negocios jurídicos a disposición de los administradores para desarrollar el objeto social. Es como si los socios describieran el domicilio social incluyendo no sólo la dirección postal sino añadiendo el número de habitaciones del inmueble en el que se encuentra dicho domicilio o si explicasen que el domicilio social se encuentra en Carabanchel Bajo, distrito de Carabanchel-Latina y Ayuntamiento de Madrid. Se arriesga uno a describir mal el número de habitaciones o el barrio en el que se encuentra o a que se modifiquen los distritos por el ayuntamiento. Comprar, vender, arrendar, hipotecar no son facultades. Las facultades de los administradores son las de realizar todos los actos lícitos para desarrollar el objeto social.

Pero incluir en los estatutos limitaciones a las facultades de los administradores, es decir, al nivel de endeudamiento de la compañía o a la envergadura de las transacciones que pueden llevar a cabo sin autorización de los socios o para disponer de determinados activos de la compañía (a través de cualquier negocio jurídico) es una cosa distinta. Y no puede decirse que esos preceptos reglamentarios estén regulando ambas cosas. Lo que prohíben – si no, son ilegales – es listar los negocios jurídicos que están autorizados a realizar los administradores. No es una prohibición de limitar las facultades de los administradores. Si lo fuera, el reglamento estaría en contradicción con el art. 234 LSC que prevé expresamente la posibilidad de que las limitaciones a las facultades puedan tener acceso al registro. Y dado que el art. 114.1.4ª RRM dispone que se inscriban “los estatutos”, es decir, es obligatorio inscribir “los estatutos” (art. 22.2 C de c), los socios tienen derecho a que se inscriba todo, incluyendo las cláusulas que – como todas en general – no puedan perjudicar a tercero por tratarse de un contrato y por aplicación del principio consagrado en el art. 1259 CC: los estatutos son, para todos los que no son socios, res inter alios acta. Y su contenido, aunque se inscriba en el registro no beneficia ni perjudica a los que no son socios. En sentido contrario, los socios pueden incluir en los estatutos lo que les plazca (art. 28 LSC) tenga o no contenido estatutario (recuérdese la doctrina alemana sobre el contenido “extraestatutario” de los estatutos sociales). Y como su inscripción no altera su naturaleza ni sus efectos (salvo en lo relativo a la vinculación de la sociedad por lo realizado por los administradores), la inscripción registral ha de incluir todo lo pactado por los socios en los estatutos. Como he explicado en otras entradas, yo estaría encantado con que en el Registro sólo se inscribiese el nombre de los administradores, el nombre o razón social, el domicilio y el capital social. Estos son los únicos extremos que deben publicarse en interés de terceros.

Cómo crean dinero los bancos

En este breve trabajo, Werner ensaya una explicación contable a la creación de dinero por los bancos. Afirma que los bancos no acumulan depósitos y los presta – como se dice por los que defienden la tesis de la intermediación financiera como explicación. Tampoco toman dinero del banco central para prestarlo a empresas o particulares, como afirman los que defienden la teoría de la reserva fraccionaria. Lo que sucede de verdad, según este autor, es que los bancos “pueden crear crédito y dinero individualmente, de la nada, y eso es lo que hacen cuando dan crédito”.

Cuando un banco da un préstamo, lo que hace es “comprar” un contrato de préstamo, que se puede o no documentar en un “pagaré” por parte del prestatario. Este “pagaré” es un activo que incrementa el lado del activo del balance del banco. El prestatario recibe el dinero cuando el banco apunta el importe del préstamo en la cuenta del prestatario, lo que provoca una ampliación del balance del banco. Donde no había nada, hay ahora un activo nuevo: el crédito del banco contra el prestatario. ¿Cómo? A través de un “truco” contable:

Los bancos son los contables de la Economía y lo que hacen es crear dinero, simplemente, apuntando en nuestra cuenta – la de los prestatarios – una cantidad. Ese dinero no existía antes de que se concediese el préstamo por el banco. Y el banco tenía el mismo volumen de depósitos antes de concederlo y después de concederlo.

Para comprender cómo los bancos crean dinero de la nada, Werner compara la contabilización de la concesión de un préstamo por un banco y esa misma operación realizada por una empresa no financiera.

El paso 1º es igual para ambas: una empresa manufacturera promete a un cliente, por ejemplo, prestarle una cantidad y recibe del cliente el “pagaré”. El banco, como hemos visto, hace lo mismo. En ambos casos, surge un activo en el balance de la empresa – el pagaré – y surge un pasivo conformado por la obligación asumida por la empresa de poner a disposición del cliente el dinero correspondiente al préstamo. Cuando la empresa entrega físicamente el dinero al cliente, este pasivo desaparece. No así con los bancos, porque los bancos no entregan el dinero, lo ponen a disposición del cliente en una cuenta en el propio banco. El paso 2º, sin embargo es diferente. En el segundo momento, el prestamista pone el dinero a disposición del prestatario – del cliente en el caso de la empresa manufacturera – Pero, en el balance del banco, el dinero del préstamo no “sale” de su balance. El banco prestamista acredita la cantidad en la cuenta del prestatario en el banco e informa al prestatario que tiene a su disposición los fondos en la cuenta. Pero “dado que ni el prestatario, ni el banco han depositado nada en el banco – ni, a esos efectos, nadie lo ha hecho en conexión con el otorgamiento del préstamo”, lo único que tenemos es una modificación jurídica. El dinero prestado figura ahora como “depósito de un cliente” en la contabilidad del banco. Que es una cuestión jurídica se revela cuando analizamos quién soporta el riesgo de quiebra del banco. Los fondos prestados al cliente pero que figuran en la cuenta del banco soportan la quiebra del banco (si el banco quiebra, el prestatario tendrá que apuntarse, con los demás acreedores del banco y someterse a la ley del dividendo, es decir, recibirá la misma proporción que los demás acreedores).

Es decir, los bancos son las únicas empresas no sometidas a la obligación de separar el dinero que es de sus clientes y el que es suyo (compárese con el deber de separación de los que gestionan fondos ajenos, tales como las gestoras de fondos de inversión), de manera que los clientes puedan separarlos en caso de quiebra de la empresa.

 

Richard A. Werner, How do banks create money, and why can other firms not do the same? An explanation for the coexistence of lending and deposit-taking

Adam Smith y Ada Colau

En La Riqueza de las Naciones, Adam Smith escribió lo siguiente sobre el descubrimiento de América – por los castellanos – y la apertura de la ruta hacia Asia rodeando el continente africano – por los portugueses – :

"El descubrimiento de América, y el de un paso a las Indias Orientales por el Cabo de Buena Esperanza, son los dos eventos más grandes y más importantes registrados en la historia de la humanidad. Sus consecuencias han sido muy grandes, pero, en el corto período de entre dos y tres siglos que ha transcurrido desde que se hicieron estos descubrimientos, es imposible apreciar sus consecuencias en toda su extensión. El conocimiento humano no nos permite atisbar los beneficios o desgracias para la humanidad que pueden depararnos en el futuro esos dos grandes eventos.

Al unir, en alguna medida, las partes más distantes del mundo, podemos aliviar las necesidades y aumentar los goces recíprocamente, promoviendo la industria de todos, de modo que, en general, parece beneficiosa. Sin embargo, para los indígenas, tanto de la Indias Orientales como de las Occidentales, los beneficios comerciales que pueden haber resultado de esos eventos palidecen en comparación con las terribles desgracias que tales descubrimientos les han ocasionado. Estas desgracias, sin embargo, parecen haber sido más un producto del accidente que de cualquier otra razón fundada en la naturaleza de los propios acontecimientos. En el momento concreto en el que los descubrimientos tuvieron lugar, la superioridad física era tan grande a favor de los europeos que podían cometer impunemente toda clase de injusticias sobre aquellos países remotos. En el futuro, tal vez, los nativos de esos países puedan crecer, hacerse más fuertes, o los europeos volverse más débiles y los habitantes de las diferentes partes del mundo puedan lograr que la igualdad en fuerza y valor acabe inspirando el miedo recíproco y, con ello, sustituir la injusticia en las relaciones entre naciones independientes por el respeto por los unos de los derechos de los otros. Pero nada parece más eficaz para lograr la igualdad en la fuerza que la comunicación mutua, el intercambio de conocimientos y todas esas mejoras que acompañan, natural o, mejor, necesariamente, a la extensión del comercio entre todos los países.

Inscripción de las limitaciones estatutarias a las facultades de los administradores

En el Almacén de Derecho he publicado una entrada en la que critico la doctrina de la DGRN que considera no inscribibles las limitaciones estatutarias a las facultades de los administradores. La entrada ha dado lugar a un vivo debate en los comentarios con uno, del profesor Recalde que coincide con mi interpretación del art. 234 LSC.

Pero notarios y registradores han criticado la entrada. Los argumentos están bien recogidos en este amable comentario que envía una seguidora del blog y del Almacén y cuyo criterio respeto y tengo en alta consideración.

La doctrina que Alfaro defiende era la que existía en nuestro país antes de la obligada  reforma de la materia societaria provocada por el acceso de España a la Unión Europea.

La incorporación de las Directivas Societarias pedía un sistema, según defendió en ese momento toda la doctrina, que permitiera a cualquier persona de cualquier parte de Europa tener la seguridad de que si contrataba con un administrador de la sociedad,   el contrato estaría protegido por el Ordenamiento Jurídico,  por el hecho de haberse contraído  con el administrador de la sociedad, con el representante orgánico (según los tasados sistemas de administración), y sin que el contratante tuviera que molestarse en buscar o rebuscar si los estatutos establecían tales o cuales limitaciones al poder de representación del administrador, ni tener que investigar ni llevarse sorpresas desagradables: si es administrador (según los sistemas tasados, insisto), representa a la sociedad, y punto, salvo que se vea claramente que se pasa tres pueblos en su actuación, (como puede ser vender la totalidad de la empresa a alguien),  y que contrate con un tercero que también lo sea de mala fe.

Esta conclusión, unánime en la doctrina de entonces  y siempre la misma en la dirección general,  se inspiraba en el artículo 9  de la Primera Directiva Europea de Sociedades, que en lo pertinente dice lo que sigue: atención al punto 2:

• Artículo 9. 1 . La sociedad quedará obligada frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos actos no corresponden al objeto social de esta sociedad , a menos que dichos actos excedan los poderes que la ley atribuya o permita atribuir a estos órganos.
• No obstante, los Estados miembros podrán prever que la sociedad no quedará obligada cuando estos actos excedan los límites del objeto social , si demuestra que el tercero sabía que el acto excedía este objeto o no podía ignorarlo , teniendo en cuenta las circunstancias , quedando excluido el que la sola publicación de los estatutos sea suficiente para constituir esta prueba .
• 2 . Las limitaciones a los poderes de los órganos de la sociedad, resultantes de los órganos competentes , no se podrán oponer frente a terceros, incluso si se hubieran publicado.

La doctrina se centró en el último párrafo transcrito: "Las limitaciones a los poderes de los órganos  de la sociedad,... no se podrán oponer a terceros, incluso si se hubieren publicado". Así que todos los autores de ese momento dijeron: para qué se van a publicar las limitaciones a los órganos de la sociedad? esto  llevaría a una confusión de mucho cuidado, porque esta directiva está diciendo que incluso si se publican, no pueden oponerse. Pues lo mejor es que no se publiquen y que la Junta reclame internamente la responsabilidad que corresponda a los administradores.

Así que  si se ponen límite a los administradores, estos límites tienen un aspecto interno, no pueden salir a la luz ni ser aireados a  terceros, a quienes les debe importar un pimiento, salvo que sean casos sangrantes (como el caso de Solán de Cabras). Y para no liarla y no dar lugar a confusión, las limitaciones no se inscriben, porque si incluso si se inscriben no son oponibles, es mejor que no se inscriban, vaya a ser que alguien diga que sí son oponibles porque están publicadas, cuando la Directiva dice que incluso si están publicadas no son oponibles.

El argumento legal es el art 9 de la Primera Directiva Comunitaria de Sociedades, y el sentir unánime de la doctrina mercantilista que fue establecido hace ya 30 años.

Agradezco enormemente que mis escritos sean leídos y que den lugar a reacciones como la que acabo de transcribir. Pero debo confirmar la corrección de mi planteamiento. Como bien refleja la opinión de mi estimada corresponsal, la decisión administrativa de no inscribir las cláusulas estatutarias que limitan las facultades de los administrativas es una decisión de “política legislativa” contra legem. Para mejor salvaguardar la función de publicidad del registro y reforzar la protección de los terceros que confían en que si contratan con el administrador de una sociedad inscrita, la sociedad – el patrimonio separado – quedará vinculado, limitamos innecesariamente la autonomía privada y la libertad de configuración estatutaria (art. 28 LSC). Y lo hacemos innecesariamente porque la protección de los terceros es evidente: al tercero le basta con alegar que no miró los estatutos, que sólo comprobó que el administrador figuraba como tal en el Registro Mercantil. Es más, ni siquiera ha de comprobar tal cosa si es “notorio” que era el administrador (art. 286 C de c).

Pero la reforma de 2014 – como bien señala Recalde – pone de manifiesto que el legislador no quiere limitar la autonomía estatutaria y no quiere que una protección innecesaria de los terceros incremente los costes de agencia, es decir, los costes – para los socios – de controlar lo que hacen los administradores. El art. 160 f) LSC, si se interpreta como lo hace la doctrina mayoritaria (que la autorización tiene eficacia externa) sería una prueba evidente de que el legislador no pone la protección del tráfico por encima de todo.

Imagínese que alguien da una financiación a una compañía y que quiere asegurarse de que los administradores no gastarán el dinero en algo distinto de lo previsto en el contrato de financiación. El financiador es, además, accionista minoritario de la sociedad. Una cláusula estatutaria de este tipo le permite controlar al administrador a bajo coste.

En otras palabras, la DGRN protege a los terceros (que no merecen protección como veremos inmediatamente) a costa de desproteger a los socios minoritarios que, probablemente, decidieron invertir en la sociedad a condición de que el mayoritario-administrador no pudiera hacer de su capa un sayo.

Pero, sobre todo, y como he explicado en mi entrada, la DGRN no entiende correctamente cuál es la función del Registro Mercantil. La publicación en el registro de los estatutos sociales es innecesaria desde el punto de vista de la protección de los terceros. Deberían depositarse y solo inscribirse – y calificarse por el registrador – los extremos relativos a los administradores, a la identificación de la sociedad y la cifra de capital social. El régimen interno de adopción de acuerdos y de toma de decisiones por los administradores no tienen por qué ser objeto de inscripción. El depósito de los estatutos cumpliría una función útil que, como explico en mi entrada, sería la de asegurar cuál  es el texto “vigente” de los mismos en beneficio de los socios.

El art. 9 de la 1ª Directiva no solo no refuta sino que confirma lo que se ha expuesto hasta aquí. Está presuponiendo que las cláusulas estatutarias que limitan las facultades (que no el poder) de los administradores tienen o pueden tener acceso al Registro (el legislador europeo es consciente de que los Derechos nacionales pueden contener previsiones diversas al respecto). Y sólo trata de asegurar, como bien explica mi interlocutora, que esas previsiones no afectan al poder de los administradores para vincular al patrimonio social con terceros dentro del objeto social.

Por tanto, si la DGRN lleva treinta años manteniendo la misma doctrina, ya es hora de que la cambie y, por parte de ese centro Directivo se muestre un respeto mayor hacia la autonomía privada, la libertad estatutaria y ¡nuestro sistema de Derecho Civil! ¿por qué hay que proteger al tercero que, a sabiendas de que el administrador está abusando de su poder para vincular el patrimonio social, celebra el contrato? ¿No merecen protección los “principales”, o sea los socios?

Canción del viernes en jueves. Palladio. Karl Jenkins

Diferencia entre vinculación contractual y ejercicio de derecho a resolver en contra de la buena fe

Al respecto se ha de recordar que la sentencia recurrida (fundamento de derecho cuarto) dice que

"Este Tribunal no ignora que la subarrendadora hizo valer extrajudicialmente una condición resolutoria expresa al venir así pactada desde el contrato inicial y por la cual el impago de dos mensualidades de renta dentro de los cinco primeros días de cada mes anudaba, como contractual consecuencia, la resolución del contrato, pero tampoco puede ignorar la admonición que proscribe el ejercicio de los derechos de manera contraria a la buena fe que impone el artículo 1.258 del C.C. como canon ético de comportamiento, pues todo revela que dentro de un largo contrato donde

• la apelante no solo condonó determinados derechos y renunció a otros tras el incendio producido en las instalaciones del cine a principios de este siglo;
• que el objeto arrendado en sus instalaciones no era de todo punto respetuoso con las exigencias de seguridad reglamentarias por causas solo imputables a las arrendadoras y, sobre todo, que
• ningún reproche se hizo por incumplimiento a lo largo de los más de trece años y medio que se mantuvo el mismo, hasta que en el seno de unas negociaciones, sea por intentar reducir la renta en proporción a los menores ingresos que la situación de crisis estaba generando en la explotación; sea por falta de presentación previa de las facturas de renta, o sea por entender que estas quedaron a expensas o pendientes de determinación o decisión,

el hecho de dejar de pagar las rentas se septiembre y octubre en su plazo (6.000 # cada una), aunque para la doctrina legal no constituyen propiamente retrasos ( SSTS de 19 de diciembre de 2008 , 26 de marzo de 2009 , 20 de octubre de 2009 , 30 de octubre de 2009 y 22 de noviembre de 2010, dictadas en el ámbito de la L.A.U .), no es menos cierto, en este caso, que siendo la primera vez y, por tanto, que no se estaba ante un retraso habitual, ni ordinario, ni frecuente en la práctica de comportamiento usual de la subarrendataria (en palabras de la STS de 28 de junio de 2011 ), y que, además de haber sido abonados los 12.000 € tan pronto se le reclamó, al tiempo de notificarle la particular resolución propuesta y de que se está ante un contrato regido por sus propias cláusulas y por el Código Civil, entiende este Tribunal de apelación que tal incumplimiento, o mejor dicho, los efectos resolutorios pretendidos examinados en su conjunto y a la vista de los antecedentes fácticos y circunstanciales que lo rodearon durante la vida del mismo, no es respetuoso ni con la buena fe ni, lo que es aún más decisivo, tampoco, con la exigente doctrina legal en orden a la apreciación de causas de resolución del contrato, al entender este Tribunal "ad quem" que no medió un incumplimiento grave, que además quedó pronto reparado y con virtualidad para considerar que realmente pudiera frustrar, para la parte que lo denuncia, la finalidad de un contrato que, tan precipitadamente, decidió y comunicó para aprovechar su interés para resolverlo en el contexto de unas negociaciones -presiones según la parte apelada- que solo puede entenderse como una situación artificialmente buscada, provocada o utilizada con tal, y ni siquiera lo dice así el contrato, de poder liberarse de una reasunción de los trabajadores a la conclusión del subarriendo que, en los términos pactados, cualquiera que sea la interpretación que se haga y la propia literalidad del contrato excluye esa labor interpretativa sobre la intención de las partes, ni siquiera era eludible por un incumplimiento resolutorio como el que pretende hacer ver y en el que los demandados reconvinientes se atrincheran sin ninguna razón en derecho".

En definitiva la Audiencia viene a fundamentar su resolución en el artículo 1258, sobre el cumplimiento de los contratos con arreglo a los postulados de la buena fe, que niega a las recurrentes, sin afectación de lo dispuesto por el artículo 1124 que, por otra parte, se refiere a la llamada "condición resolutoria tácita", supuesto distinto al presente en que se trataba de un pacto expreso.

STS 15 de octubre de 2015

Seducir a Cataluña

Fuente

A los catalanes hay que informarles de que, como en casa, en ninguna parte

El título lo he elegido por su capacidad de atraer la atención del lector, no porque me guste la expresión. No creo que nadie tenga obligación de seducir a nadie y no creo que esta expresión refleje respeto por los ciudadanos de Cataluña. Porque, en alguna medida, implica apelar a la irracionalidad.

Creo, sin embargo, que los partidarios de mantener la unidad de España deberían mejorar su argumentario.

No se trata sólo de que los habitantes de Cataluña no tengan derecho de autodeterminación. España no puede celebrar un referéndum de autodeterminación en Cataluña porque estaría negándose su condición de nación.

Tampoco se trata de poner de manifiesto lo obvio: que los separatistas catalanes están comportándose indecentemente e incumplen las normas que les obligan y que el Estado utilizará los mecanismos a su disposición en el momento en que se produzcan actos – no declaraciones – que merezcan la calificación de sedición.

Se trata de apelar al cerebro de los ciudadanos de Cataluña para que los argumentos se mezclen con sus sentimientos y de tal mezcla resulte una adhesión razonada y cómoda sentimentalmente a continuar formando parte de España.

Entradas mercantiles en Almacén de Derecho y canción del viernes en martes

Percy Anderson, by Jasmine Kennedy

Libertad estatutaria y poder de los administradores

Reformas en el gobierno corporativo: el caso Abengoa

La reforma de la Ley de Patentes 

De farmacias y regulación que restringe la competencia 

El principio del numerus clausus de los derechos reales

Los alumnos deben respetar a los profesores

Los hechos:

Doña Sonia , con fecha 23 de junio de 2008, suscribió con la demandada, Centro de Estudios Sanitarios Dr. Arduan (centro docente privado no concertado de formación profesional), una solicitud de reserva de plaza, para cursar estudios de Técnico Superior de Radioterapia, que, a falta de otro documento, hacía las veces de matrícula y que constituye el contrato de enseñanza que unía a las partes.

En referida solicitud se hacía constar (Condición sexta) lo siguiente: "el centro se reserva el derecho de cancelar sus servicios durante el curso por incumplimiento de los pagos en las fechas estipuladas, o por cualquier otra causa inherente a la actuación inadecuada del alumno/a a lo largo del curso".

El día 4 de diciembre de 2009, doña Marcelina , en su condición de Jefa del Servicio de Oncología de Radioterapia del Hospital Virgen del Rocío, acordó suspender las prácticas de doña Sonia alegando situación de falta de respeto hacia un superior; desatención a las recomendaciones realizadas tanto por su Centro Docente, como por el Servicio de Radioprotección y ausencias temporales injustificadas en el puesto de prácticas asignado.

Este informe se pone en conocimiento el mismo día a la demandada la cual el día 11 de diciembre de 2009 comunica a la actora la rescisión de sus prácticas en el citado hospital, cancelando al mismo tiempo y rescindiendo de forma definitiva los servicios que hasta ese momento venía prestando. En definitiva, la demandada es expulsada del centro por una actuación inadecuada (condición general sexta).

El juzgado da la razón a la alumna. El centro recurre y la Audiencia revoca la sentencia del juzgado y desestima la demanda: ¡con qué palabras!

La expulsión, señala,

"responde a las exigencias lógicas al tipo de relación contractual en el que nos encontramos donde debe primar una cierta relación de respeto. Si la alumna, aún sólo una vez, se comporta con una facultativa de la entidad colaboradora del modo en que lo hizo se hace acreedora a la sanción que a la postre la excluyó del centro. En este sentido obligar a la readmisión y concederle una indemnización resulta contrario a derecho porque quien incumple la obligación del sinalagma contractual es ella. No compartimos en modo alguno que llamar mentirosa a la profesora del hospital no constituya una ofensa grave atendidas como viene a decir el artículo 1104 del Código Civil las circunstancias concurrentes al hecho. La doctora con la que se insolentó, que no se olvide tiene la condición de tercera y no es demandada, ni su dependiente, sino Jefa del Servicio de Oncología Radioterápica del Virgen del Rocío es la que informa de la conducta académica de la educanda: "situación de falta de respeto hacia superior, desatención a las recomendaciones realizadas tanto por su centro docente como por el Servicio de Radioprotección; ausencias injustificadas en el puesto de trabajo asignado"... Ello con independencia de la veracidad de dicho informe que, al menos, en lo que respecta a la insolencia entendemos probada, por admitida. En el escrito de impugnación del recurso no se refuta expresamente el calificativo de "mentirosa" y se admite la negativa a llevar el collarín que le fue prescrito a una persona que quiere obtener un título de radiología teniendo un problema de tiroides y que expresa su preocupación "ex post facto" cuando se le indica las posibles inconveniencias de la actividad. Hay error en la valoración de esta prueba testifical. Cuando la doctora Marcelina declara en juicio quiere dejar claro la conducta agresiva de la alumna, lo que es incompatible con la relación de enseñanza, por más que una triste realidad social hable de otra cosa".

El recurso de casación se desestima, claro

Y es lo cierto que existe una previsión contractual de cancelación, ajustada a la relación de enseñanza que unía a las dos partes, por la cual podía resolverse, en la cual es posible incardinar los hechos que dieron lugar a la misma en la forma que ha quedado descrita. La trascendencia resolutoria de los hechos probados es un concepto jurídico que, como quaestio iuris (cuestión de Derecho), es revisable en casación, en tanto se trata de determinar la trascendencia o significación jurídica de los actos que constituyen su presupuesto, su valoración, en la medida en la que comporta un juicio de valor del hecho, debe respetarse en casación, salvo supuestos de evidente error, dado que, en otro caso, se convertiría en una tercera instancia ( SSTS de 18 de julio 2012 ; 31 de enero 2013 ). Y es evidente que, partiendo de tales hechos, la conclusión a la que llega la sentencia recurrida es suficiente para declarar bien hecha la resolución unilateral; resolución reforzada por la propia esencia y características del contrato suscrito en el que debe primar una evidente relación de respeto, que aquí no ha existido

La controversia en este caso nada tiene que ver con derechos fundamentales, sino con el interés privado de una parte a que no se resuelva el contrato de enseñanza suscrito con la otra en el que existe una previsión contractual resolutoria, en la que la sentencia ha incardinado los hechos que dieron lugar a la misma, lo que priva de interés casacional al asunto y, en definitiva, al recurso.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015

¿qué habría dicho la sala de lo social? (es una maldad)

Los clips (swap de tipos de interés) son productos complejos

Y, por lo tanto, pesa sobre el banco el deber de informar al cliente – no profesional – acerca del riesgo de tener que abonar cantidades significativas cuando los tipos de interés bajan en lugar de subir y la carga de probar que se ha cumplido con tal deber de información corresponde al banco. Ergo, se produjo un error-vicio del consentimiento en el cliente y se puede anular el contrato con devolución recíproca de lo pagado en virtud del mismo

El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento.

Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En el presente caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citada Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en la medida en que no ha quedado probado que los clientes, que no son inversores profesionales, recibieran esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En concreto, sobre el coste real para los clientes si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre el banco. Y, también en este caso, fue al recibir la primera liquidación cuando los clientes pasaron a ser conscientes del riesgo real asociado al producto contratado.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015

Cesión de crédito y estipulación a favor de tercero: efectos de la comunicación de la cesión al deudor cedido

2.- Se observa que el documento controvertido no recoge un acuerdo entre Bionex y CAM, sino que constituye la comunicación a CAM del acuerdo previamente adoptado entre Bionex y Glencore, que se estipuló se comunicaría a la CAM por Bionex a fin de que CAM hiciera el pago directamente a Glencore.

Como ha declarado esta Sala anteriormente (sentencia núm. 829/2004, de 13 de julio , y 679/2009, de 3 de noviembre ), la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil .

La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título IV del libro IV, de la compraventa. Tampoco es necesario para su eficacia, como se ha dicho, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil , que le libera si paga al cedente antes de conocerla.

3.- Por lo expuesto anteriormente, dado que la comunicación en cuestión es consecuencia de la existencia de un previo acuerdo entre Bionex y Glencore, no existiendo acuerdo alguno entre Bionex y CAM, a la que simplemente se le comunica el nuevo acreedor a quien debe hacer pago del crédito surgido a favor de Bionex del contrato de swap suscrito en su día entre Bionex y CAM, con indicación de la cuenta bancaria de Glencore en la que debe realizarse el ingreso, no puede considerarse que haya existido una estipulación concertada entre Bionex y CAM a favor de un tercero, que sería Glencore, sino una cesión de crédito de Bionex a Glencore, acordada entre tales entidades, que fue comunicada al deudor cedido, CAM, que firmó su recepción.

Lo expuesto supone que la Audiencia Provincial aplicó incorrectamente el régimen de la estipulación a favor de tercero, cuando debía haber aplicado el de la cesión de crédito, que no permite la revocación de la cesión sin el consentimiento del cesionario.

4.- Sentado lo anterior, no puede aceptarse la tesis de CAM, mantenida a lo largo del proceso y reiterada al oponerse al recurso de casación, de que era precisa una posterior orden de Bionex para que procediera el pago del saldo positivo del swap a Glencore, y que tal orden no se produjo, por lo que CAM habría quedado liberada al haber realizado el pago a Bionex.

Dicha tesis parte de una interpretación literal de expresiones aisladas del texto de la comunicación, descontextualizadas del resto del texto y del complejo negocial en que tal comunicación se enmarca, para concluir que la cesión estaba condicionada a que Bionex emitiera una segunda orden de pago. Como ya se ha indicado, se había celebrado una cesión del crédito entre Bionex y Glencore. El documento controvertido era la comunicación de dicha cesión de crédito al deudor cedido, CAM. Dicho documento fue emitido por Bionex, remitido a CAM para que firmara la recepción y hecho llegar a Glencore para que tuviera constancia de la práctica de la notificación.

En consecuencia, notificada al deudor, CAM, la cesión del crédito, no es necesario que el antiguo acreedor dé una orden a su hasta entonces deudor para que pague al nuevo acreedor. La obligación de pagar a quien resulte acreedor resulta de la condición de deudor del notificado, y la notificación excluye que quede liberado de su obligación si paga al antiguo acreedor, el cedente.

En el caso objeto del recurso, la interpretación sistemática del documento, prevista en el art. 1285 del Código Civil permite concluir que mediante dicho documento el cedente comunicaba al deudor que había cedido el crédito que frente a él tenía, pues Glencore y Bionex habían convenido que el saldo positivo proveniente de la transacción entre CAM y Bionex fuera cedido a Glencore.

Si tras ese párrafo el documento seguía diciendo que Glencore y Bionex también habían acordado que Bionex solicitará a CAM y Caixanova transferir el saldo positivo en la cuenta de Glencore así como que « rogamos firme esta carta con el fin de expresar su conformidad a Glencore Grain B.V. con referencia a lo mencionado con anterioridad » (traducción presentada por la propia demandada), se estaba recogiendo el acuerdo de las partes en el negocio de cesión de créditos en virtud del cual sería el cedente, Bionex, quien comunicaría la cesión a CAM y Caixanova, que es justamente lo que se hacía mediante la remisión del documento en cuestión, y que CAM y Caixanova confirmarían la recepción de comunicación a Glencore, pero no se condicionaba la eficacia de la cesión del crédito a una orden futura de Bionex.

En conclusión, teniendo en cuenta el contenido total del documento y su función de comunicación al deudor cedido de la cesión del crédito, no puede interpretarse que condicionara la realización del pago debido al nuevo acreedor a que el antiguo acreedor, el cedente, diera una orden posterior en tal sentido al deudor.

5.- Sentado lo anterior, ha de estimarse también que, tal como se plantea en el recurso, se han infringido los arts. 1526 del Código Civil y 347 del Código de Comercio

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2015

El leasing en el concurso

Por Mercedes Agreda

Una entidad de crédito presenta una demanda incidental en el concurso de una sociedad de responsabilidad limitada. Solicita que el crédito derivado de las cuotas del contrato de leasing suscrito con la concursada devengadas tras la declaración de concurso sean consideradas como crédito contra la masa en aplicación del art. 61.2 de la Ley Concursal (contratos bilaterales recíprocos). Tanto el Juzgado Mercantil como la Audiencia Provincial desestimaron su pretensión y calificaron el crédito como concursal con privilegio especial (art. 90.1.4º de la Ley Concursal).

El TS, reiterando su jurisprudencia, confirma el criterio de la Audiencia Provincial en su sentencia de 12 de septiembre de 2015: para que el crédito pueda ser calificado como crédito contra la masa, es necesario que derive de un contrato con obligaciones recíprocas que estén pendientes de cumplimiento por ambas partes al declararse el concurso. Dicha reciprocidad debe analizarse en el caso concreto y existir en la fase funcional del vínculo y después de declarado el concurso (sinalagma funcional vs sinalagma genético). En el caso concreto, la relación nacida del contrato de leasing no funcionaba como sinalagmática después de haberse declarado el concurso, por lo que el crédito se califica como concursal.

¿Deber de mitigar el daño?

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2015

Las partes del litigio habían suscrito un contrato de promesa de arrendamiento de local. El contrato de promesa establecía que el arrendamiento tendría un plazo máximo de 25 años, de los cuales cinco serían de cumplimiento obligatorio. Unos meses antes de la fecha en la que debía firmarse el contrato de arrendamiento, la arrendataria comunica al arrendador su intención de no firmar el contrato. La arrendadora reclama una indemnización por daño emergente (por el coste de realización de obras de adaptación del local), y lucro cesante (por las rentas dejadas de cobrar).

El juez de primera instancia estima en parte la demanda y condena a la demandada a pagar más de 700.000 euros. La AP confirma la sentencia. La demandada recurre alegando, entre otros motivos, la infracción del principio de buena fe, al entender que el retraso de la arrendadora en conseguir un nuevo arrendatario fue debido a un comportamiento poco diligente (que incluso califica de desleal) de la arrendadora.

El TS rechaza el recurso ya que, aún de ser cierta la alegada inactividad del arrendador para conseguir otro arrendatario, la parte cumplidora no está obligada a mitigar la responsabilidad de la parte incumplidora, salvo que se acreditara mala fe (por ejemplo, en el caso de que el arrendador hubiera rechazado la posibilidad de arrendar el local a un tercero, que no era el caso).

Grupo de sociedades en el concurso

Por Mercedes Agreda

En el año 2012 se declara el concurso de una sociedad. Con anterioridad a la declaración del concurso, la concursada había vendido a otra sociedad una serie de activos, compensado el precio de compra con un crédito que la compradora tenía frente a la concursada. La sociedad compradora y la concursada compartían los mismos socios (uno de ellos con el 99% del capital en cada una de las sociedades) y el mismo administrador (el socio mayoritario).

La administración concursal instó la rescisión de la compraventa, al entender que la sociedad compradora era persona especialmente relacionada con la concursada por formar parte del mismo grupo (art. 71.3.1º y 93.2 LC ). El juzgado de lo mercantil estimó la rescisión. La sociedad recurre en apelación alegando la inaplicación de la presunción de perjuicio que prevé el art. 71.3.1º LC, al no ser la compradora y vendedora parte del mismo grupo según la definición del art. 42 CCo. 

La sentencia de la AP de Barcelona de 30 de junio de 2015 es interesante ya que concluye que, en el caso concreto, existe grupo de sociedades a efectos concursales aunque formalmente estemos ante un supuesto de grupo horizontal. Para contextualizar la cuestión, es importante recordar que tras la introducción en el año 2011 de la DA 6ª de la LC (“a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el art. 42.1 del Código de Comercio“) este mismo tribunal había considerado en un caso similar que por “grupo” a efectos concursales se entendían aquellos grupos de dominio o por control en los que exista obligación legal de consolidar cuentas, excluyendo los grupos horizontales, paritarios o por coordinación (esto es, concepto de grupo asentado en control y no en unidad de decisión).

Y desestima el recurso:

“unánimemente seguimos manteniendo dicha interpretación sobre el concepto de grupo de sociedades [ie. considerar grupo  a efectos concursales el de grupo por dominio o por control, en los que exista la obligación legal de consolidar cuentas, excluyendo los grupos horizontales o por coordinación], cosa diferente es la valoración de la relación existente entre dos sociedades controladas por la misma persona, en este caso, una persona física”.[…] ”El art. 93.2 LC dice que “se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 3º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso”. La Ley, como podemos ver, solo exige que la sociedad concursada y la sociedad acreedora formen parte del mismo grupo, no se exige que entre ellos exista una relación de subordinación dentro del mismo grupo, y a nuestro modo de ver dos sociedades sometidas al control de la misma sociedad matriz forman parte del mismo grupo.

Un grupo horizontal (de estructura paritaria o por coordinación) es aquel en la que no existe una relación de dependencia entre las sociedades agrupadas, de tal manera que la dirección unitaria que caracteriza un grupo de este tipo se decide por todas las sociedades que lo forman. Ello nos lleva a considerar que en este tipo de grupos la relación entre las sociedades no es de control, ya que ninguna tiene el control de las demás. La falta de esta característica fundamental excluye los grupos horizontales de concepto del grupo del art. 42.1 CCO. Ahora bien, dos empresas filiales, administradas por la misma persona, que a su vez es su socio mayoritario, forman parte del mismo grupo vertical. Las filiales no forman un grupo diferente y horizontal, sino que forman parte del mismo grupo vertical, aunque su concreta relación no sea de dependencia”.

La sentencia contiene un voto particular. El magistrado que formula el voto particular coincide con el sentido del fallo y con los argumentos que llevan a la mayoría a considerar rescindible la venta, por cuanto, más allá de la presunción, de la propia relación de hechos probados se deduce que con la transmisión de los activos se dio un trato de favor al adquirente en fechas muy próximas a la declaración de concurso. No obstante, considera que la aplicación legal que la sala ha hecho del art. 71.3º.1 de la LC es errónea: “

A mi modo de ver, cuando las mismas personas físicas ejercen su control sobre dos sociedades distintas no existe un grupo vertical o por dominio. Tampoco, lógicamente, la relación entre ellas es de dependencia de una respecto a la otra. […] En el presente caso, insisto, la situación de control la ejercen las mismas personas físicas, por lo que no existe grupo en el sentido del artículo 42 CCom, sino un grupo horizontal que se asienta en la unidad de decisión. Este criterio es descartado por dicho precepto y, por tanto, queda al margen de la Ley Concursal.”