Mira, mejor no comercializamos estos productos

Fuente

Se trata de un swap de tipos de interés (el cliente paga al banco si los tipos de interés bajan y el banco paga al cliente si los tipos de interés suben). Estos contratos son una pura y simple apuesta (art. 1798 ss CC) si son “puramente especulativos”, es decir, si el cliente que contrata el swap no está sometido al riesgo de subida o bajada de los tipos de interés (art. 4 LCS). Lo divertido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015 es que, en un tono de maestro de escuela, el ponente explica a los bancos (y a los jueces que decidieron en instancia, que desestimaron, ambos, la demanda del cliente) lo que tienen que hacer si no quieren que el contrato sea anulado por error en el consentimiento

En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.

Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

También debe suministrar al cliente una información clara y correcta sobre la forma de calcular el coste de cancelación anticipada de los productos. Esta información tiene carácter esencial por cuanto que la cancelación anticipada no es una eventualidad anormal en el contrato de swap, desde el momento en que en el mismo se prevén una serie de "ventanas" en las cuales el cliente puede cancelarlo anticipadamente. Esa información no se suministraba en el presente caso, y pese a haberse puesto de manifiesto por la demandante, la sentencia recurrida no ha otorgado ninguna trascendencia a esta grave omisión.

Asimismo, la entidad bancaria, a la vista de la complejidad del producto, debe informar en términos claros de los posibles desequilibrios entre las cargas que para el cliente supone que el tipo de interés de referencia baje y las que para el banco supone que este tipo suba, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio, y en el caso objeto del recurso se plantea que mientras que las cantidades que el cliente recibió cuando el tipo de interés de referencia subió eran de escasa cuantía, las que debía pagar cuando el tipo de interés bajó eran muy superiores.

El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional.

(¡6 millones de euros! ¡una PYME! y 330.000 € para cancelarlo)

El error sufrido por el cliente – aunque fuera un empresario y contratara el swap acompañado de su contable – es sustancial y excusable y, por lo tanto, provoca la anulación (arts. 1265, 1266 y 1303 CC)

cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico…

Lo expuesto determina que la sentencia deba ser casada, el recurso de apelación estimado, y la demanda, estimada, declarándose la nulidad del contrato y la obligación de las partes de restituirse lo recíprocamente recibido de la otra, con sus intereses, devengados al tipo del interés legal, desde la fecha de los diversos cargos y abonos, por aplicación del art. 1303 del Código Civil… Las costas de primera instancia deben ser impuestas a Banco Santander

No cabe duda de que los clientes de los bancos hemos vivido unos cuantos años peligrosamente por contratar con nuestros bancos

Sobre si el hecho de que el cliente hubiera cobrado cantidades del banco supone – que no – una confirmación del negocio, v., la STS 10 de noviembre de 2015 y la de 10 de noviembre de 2015

Se confirma: no hay que regular en los estatutos la remuneración de los consejeros ejecutivos

Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible determinada cláusula de los estatutos por la que se previene que, aun cuando el cargo de administrador será gratuito, el cargo de consejero delegado será retribuido por los conceptos que se detallan…

En relación con esta cuestión, de la literalidad del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital se deduce que es necesario que se celebre un contrato entre el administrador ejecutivo y la sociedad, que debe ser aprobado previamente por el consejo de administración con los requisitos que establece dicho precepto. Es en este contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. Y, dicho contrato, de acuerdo con el último inciso del artículo 249.4 «…deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general». Consecuentemente, el recurso ha de ser estimado, pues es en este específico contrato en el que deberá detallarse la retribución del administrador ejecutivo, y el artículo 249.4 exige que la política de retribuciones sea aprobada, en su caso, por la junta general, pero la referencia a ese contrato y esa política de retribuciones no necesariamente deben constar en los estatutos. Son cuestiones sobre las que no existe reserva estatutaria alguna.

V., las entradas anteriores aquí, aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y, sobre esto específicamente, aquí

Es Resolución de 5 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, dictada contra la calificación de Don José María Méndez-Castrillón Fontanilla

Oposición de un acreedor a la escisión

En otras entradas nos hemos ocupado de la cuestión. La DGRN confirma la interpretación del art. 44.3 LME que proponíamos en aquella entrada y que ya había expuesto en resoluciones anteriores

Una sociedad se escinde parcialmente traspasando un conjunto de activos a una sociedad limitada de nueva creación y acordando reducir su capital (porque las participaciones de la sociedad beneficiaria de la escisión no se entregan a la escindida – sería una segregación – sino a los socios de la escindida). Un acreedor de la escindida – un banco – se opone. Los administradores de la escindida, no obstante, siguen adelante con la escisión, hacen constar la oposición del acreedor pero añaden que el crédito está suficientemente garantizado.

El registrador deniega la inscripción de la escritura de escisión en el Registro Mercantil porque, a su juicio,

• no es bastante con que se haya acordado reducir el capital de la escindida, sino que se ha de acreditar el cumplimiento de los requisitos de validez de la reducción de capital voluntaria (publicación de la reducción y derecho de oposición de los acreedores a la reducción).
• Además, – dice el registrador – no basta con que los administradores digan que el crédito del acreedor que se ha opuesto a la escisión está suficientemente garantizado. Eso lo debe decir el propio acreedor o la sociedad viene obligada a dar un aval bancario(arts. 319, 336, 337 LSC para la reducción de capital y arts. 44.3 y 73.1 LME para la escisión).

La DGRN estima el recurso de la sociedad

En cuanto a la primera cuestión, la DGRN recuerda al registrador que el régimen jurídico ha cambiado

a pesar de la oposición del acreedor, las sociedades (pueden llevar)… a cabo la fusión sin prestar garantía a su satisfacción o sin presentar fianza solidaria de entidad de crédito («se hubiera llevado a efecto» dice el precepto),

en tal caso

se reconoce al acreedor el derecho a dirigirse al Juzgado de lo Mercantil en reclamación de la prestación de garantía de pago de su crédito e incluso a hacer constar con anterioridad en el folio correspondiente del Registro Mercantil el hecho del ejercicio de su derecho de oposición pero sin que en ningún caso se impida la eficacia del negocio de fusión…

No puede ser impedimento a las afirmaciones anteriores la dicción del artículo 227 del Reglamento del Registro Mercantil pues como ha afirmado recientemente esta Dirección General (Resolución de 9 de mayo de 2014), la interpretación de dicho artículo, por ser adjetivo, debe acomodarse a la dicción actual de la Ley 3/2009 por lo que resultando ahora que el derecho de oposición no satisfecho no es impedimento a la inscripción, esta debe llevarse a cabo sin perjuicio de que el registrador practique la nota marginal a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 44 si así lo solicita el acreedor. Como afirmara la Resolución citada: «…el procedimiento de fusión y la inscripción en el Registro Mercantil no se detienen por el hecho de que los acreedores hayan ejercitado su derecho y sin perjuicio de las acciones que les reconoce el propio artículo 44.4 de la Ley 3/2009»…

… considera el registrador que no es suficiente la declaración del órgano de administración sobre el carácter suficientemente garantizado del crédito hipotecario que ostenta el acreedor que ha manifestado su oposición a la escisión, … tampoco puede confirmarse tal objeción porque, a falta de un acuerdo entre los interesados sobre la concurrencia de las circunstancias que hacen nacer el derecho de oposición, la reforma estructural es plenamente eficaz de concurrir los requisitos previstos en la Ley y debe procederse a la inscripción, sin perjuicio del derecho del acreedor a hacer constar en el Registro Mercantil el ejercicio unilateral de su derecho de oposición y a hacer valer su posición jurídica ante el juez competente en los términos previstos en el inciso final del artículo 44 de la Ley 3/2009.

Y, en relación con la cuestión de si la sociedad que se escinde debe cumplir, además, con los requisitos de la reducción de capital voluntaria porque la escisión va acompañada de una reducción del capital de la escindida, la DGRN dice algo que debería ser obvio: que las normas sobre la reducción de capital quedan “absorbidas” por las normas sobre la escisión, de manera que no hay que duplicar la protección de los acreedores, protección que es idéntica en la escisión y en la reducción de capital voluntaria: derecho de oposición de los acreedores.

Ciertamente, es comúnmente admitido que la reducción del capital social de la sociedad escindida no es imprescindible si el traspaso se realiza con cargo a reservas. Pero ello no implica que la reducción del capital, como elemento si no esencial sí al menos natural de la escisión parcial, tenga en el negocio de modificación estructural la suficiente sustantividad propia que haga necesario el adicional cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley de Sociedades de Capital Social para la reducción de la cifra del capital social como modificación estatutaria autónoma. Y es que debe entenderse que esa reducción del capital social que se inserta como medio o instrumento natural en el fenómeno más amplio de la modificación estructural, con unos requisitos específicos atendiendo a la finalidad de ésta y a los intereses afectados, debe regirse por estos requisitos si no se quiere desvirtuar el régimen propio de la escisión. Con la publicidad prevenida en este régimen en garantía de los derechos de socios y terceros deben entenderse satisfechos los intereses de los mismos respecto de esa natural reducción del capital social. La misma conclusión debe predicarse respecto de los requisitos del derecho de oposición de acreedores…

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el derecho de oposición de los acreedores en supuestos de reducción de capital social con restitución de aportaciones no tiene el mismo sentido que en los casos de escisión parcial, toda vez que en éstos la sociedad escindida y las beneficiarias responderán solidariamente de las obligaciones que habiendo sido objeto del traspaso vía sucesión universal inherente a la escisión sean incumplidas (vid. artículo 80 de la Ley 3/2009).

Es la Resolución de 4 de noviembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (recurso contra calificación de Don José Antonio Calvo González de Lara)

Denominación social cuasi idéntica a una preexistente

Se solicita la reserva del nombre “EDP España” para una sociedad (o sea, la reserva de esa denominación social). Se deniega porque ya había sociedades inscritas con el nombre EDP y “España” se considera genérico.

Comienza la DGRN explicando la función del nombre o denominación social de las personas jurídicas: identificar a la persona jurídica

Como ha recordado la reciente Resolución de 5 de mayo de 2015, la atribución de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles –u otras entidades a las que también se les reconoce aquélla–, hace necesario asignarles un nombre o denominación que las identifique en el tráfico jurídico como sujetos de Derecho. Tal función de identificación impone una asignación única y de carácter exclusivo, de modo que ninguna sociedad ostente una denominación idéntica a la de una sociedad preexistente (artículo 7 de la Ley de Sociedades de Capital). Nuestro sistema, que concibe la denominación como un atributo de la personalidad jurídica, sigue en materia societaria el principio de libertad de elección, siempre que (además de que no contraríe la Ley, las buenas costumbres o el orden público) sea única y novedosa, sin inducir a error, tanto en la identidad misma, como en la clase o naturaleza de la sociedad (cfr. artículo 406 del Reglamento del Registro Mercantil), o generar confusión en el tráfico respecto de las actividades sociales que desarrolle o se proponga desarrollar (cfr. artículo 402 del Reglamento del Registro Mercantil).

Luego, se lía un poco porque parece mezclar la función identificadora (¿cómo se llama esa persona jurídica? con la función distintitiva, función que corresponde, a las marcas o rótulos o nombres comerciales, es decir, la que permite distinguir a una persona de otra (es sutil la diferencia entre identificar a alguien y distinguirlo de otra persona). La función identificadora exige que no haya dos personas jurídicas que se llamen “sustancialmente igual” (¡por el lío que supondría en los registros!)

En definitiva, cada denominación social ha de permitir la identificación e individualización de una sola sociedad, que tendrá derecho a usarla con carácter exclusivo y excluyente, y que no pueda llevar a error o confusión en las personas (ya sean otros empresarios, o consumidores o usuarios) a las que su actividad vaya dirigida, ni en el tráfico mercantil en general. La identidad de denominaciones no se constriñe al caso de coincidencia total y absoluta entre ellas, sino también a lo que se conoce como «identidad sustancial» o «cuasi identidad», cuando -aun en ausencia de coincidencia absoluta o textual-, una fuerte aproximación objetiva, fonética, conceptual, o semántica, o bien la integración de una denominación preexistente con términos o variantes de escasa entidad, mermen la virtualidad diferenciadora de un nombre social respecto de otro ya existente, no desvirtuando la impresión de tratarse de la misma denominación. Así, el artículo 407.1 del Reglamento del Registro Mercantil prohíbe la inscripción de sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las que figuren incluidas en la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central. Y el artículo siguiente, en su primer punto, precisando lo que ha de entenderse por identidad, determina –en lo que aquí interesa– que se entiende que existe identidad no sólo en caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: «2.ª La utilización de las mismas palabras con la adición o supresión de términos o expresiones genéricas o accesorias (…)».

Y concluye que añadir a EDP la palabra “España” no es suficiente para que la denominación permita identificar inequívocamente a la sociedad que se pretende inscribir en relación con la EDP preexistente

Con mayor concreción, al regular la calificación del registrador Mercantil Central, el artículo 10.3 de la Orden de 30 de diciembre de 1991, sobre el Registro Mercantil Central, dice al respecto que los términos o expresiones genéricos o accesorios a que se refiere el Reglamento serán apreciados por el registrador teniendo en cuenta su efecto diferenciador y su uso generalizado. … toda vez que el término «España» -que se contiene en la denominación solicitada- está incluido en la precitada relación de términos y expresiones genéricas, y por ende, vacíos de contenido por carecer de suficiente efecto distintivo.

España, no, Energía, sí

«EDP Energía, S.A.»,… no todo término genérico carece de efecto diferenciador. Como resulta del propio tenor del artículo 408 del Reglamento del Registro Mercantil, del artículo 10.3 de la Orden de 30 de diciembre de 1991, y de la doctrina de este Centro Directivo, la utilización de palabras y términos que suponen una indudable variación objetiva, permiten la distinción, de un modo razonable, entre las distintas sociedades como sujetos de derecho. Así ocurre en el ejemplo que plantea el recurrente pues la expresión «Energía», en cuanto término añadido a la denominación «EDP», implica el ejercicio de una actividad específica, no genérica, de contenido suficientemente diferenciador (término que, por dicho motivo, no se encuentra en la relación de los genéricos de continua referencia).

Y, parece, que todo era cuestión de que la persona jurídica EDP hubiera dado su consentimiento – era una filial –.

Por último, tiene razón el recurrente cuando afirma que existen numerosos ejemplos de grupos societarios en los que la denominación de las sociedades filiales se compone de la denominación de la sociedad matriz y de otro término diferenciador. Ahora bien, es preciso reiterar que o bien son denominaciones que contienen términos añadidos que implican una suficiente diferenciación, como en el caso anteriormente expuesto, o bien son supuestos en lo que, pese a carecer de dicho carácter diferenciador, la solicitud de reserva se ha llevado a cabo «a instancia o con autorización de la sociedad afectada por la nueva denominación que pretende utilizarse», (artículo 408.2 del Reglamento del Registro Mercantil), circunstancia que no resulta en el expediente objeto de la presente.

Es la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 27 de octubre de 2015

Denominación social y signos distintivos, en Almacén de Derecho

Juntas universales fingidas

Mi amigo y colega el profesor Lascuraín, Catedrático de Derecho Penal, me ha invitado a participar en una de sus clases de Derecho Penal Económico que dedicó a los delitos societarios. Es realmente sorprendente que los profesores de Derecho no demos más clases conjuntas con colegas de otras disciplinas dado que es prácticamente imposible que, en el análisis de un problema jurídico, no haya que adentrarse en aspectos tratados por disciplinas distintas de la propia. Me contaron que, en la Facultad de Medicina de la UAM, es frecuente que las clases las den varios profesores a la vez. Creo que los alumnos lo agradecen porque las clases se vuelven dialogadas y más “naturales” en el sentido de que queda clara la expertise del profesor y su inexperiencia, también. Y al plantear las propias dudas, los alumnos abordan las cuestiones analizadas como problemáticas.

En la clase, examinamos el art. 292 del Código Penal que sanciona la conducta consistente en adoptar acuerdos con mayorías ficticias en un órgano de una sociedad. Reproduzco el precepto e invito a que se compare con el art. 204 LSC

La misma pena del artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito.

Seremos malos, pero no nos pagan como si fuéramos buenos

Fuente: Comisión Europea vía @alexandreafonso @joehas

No necesitamos responsabilidad social corporativa. Necesitamos que se cumplan las normas

Sta María la Blanca, Toledo

El otro día participé en unas jornadas en la UAM sobre Desigualdad y Riqueza. En la mesa sobre Responsabilidad Social Corporativa. Y un colega lanzó una pregunta muy interesante. 

En mi opinión, eso de la Responsabilidad Social Corporativa es una marca que encierra mucha mercancía de segunda. Entendida estrictamente, es filantropía delegada (Tirole/Benabou). Si VW amaña sus motores para ocultar que incumple las normas sobre emisiones, eso no es un fallo de la responsabilidad social corporativa. Es un incumplimiento de las normas que regulan la actividad de la empresa como la copa de un pino (por cierto, seguimos sin enterarnos si, en Europa, los coches de VW incumplen también la normativa sobre emisiones de dióxido de nitrógeno y, si las cumplen, cómo es que nuestros queridos legisladores europeos, los que establecen los estándares más altos en todo el mundo para proteger nuestra salud, han establecido límites tan permisivos que nos han lanzado a todos a comprarnos coches diesel como locos). Si Starbucks elude el pago de impuestos, está infringiendo normas, no está comportándose "irresponsablemente" como corporación. Y si Endesa sobrecobra a sus clientes, lo propio.  Pero, igualmente, si una empresa aprovecha "los sesgos cognitivos de los consumidores" para venderles productos tóxicos, tampoco se está portando como un "mal ciudadano" está incumpliendo sus contratos y los jueces, más tarde que pronto, así lo han declarado.

Un libro necesario

Fuente

El retorno de los chamanes de Victor Lapuente

Lo es – necesario – porque se avecinan cambios políticos muy importantes en España y entre los nuevos partidos hay alguno que parece lleno de chamanes y otro que tiene alguna oportunidad de constituir un grupo de “exploradores”. Chamanes y Exploradores son los dos tipos ideales que utiliza el autor para explicarnos de qué modo se pueden llevar a cabo las reformas necesarias en un país para construir sociedades más libres, productivas, dinámicas e igualitarias. Frente a los planteamientos populistas – de los chamanes – Lapuente nos propone “convertirnos” a la nueva gestión pública, al incrementalismo y a una mezcla de conservadurismo, individualismo, experimentación y delegación.

Los chamanes son los populistas, los que creen necesario cambiarlo todo y los que creen en la urgencia de cambios radicales. Sus propuestas no son tales. Son objetivos vagos. Y sus medios para lograrlos son “mágicos” (de ahí lo adecuado de su designación como chamanes). Basta cambiar a los que gobiernan y “escuchar a la gente” para que las soluciones a los problemas se nos revelen con claridad meridiana. Su obsesión es aumentar la redistribución aunque no siempre a favor de los más pobres. Sus grandes carencias son dos:

Jornada sobre el art. 160 f LSC

¡Hurra por la DGRN! Depósito de cuentas con informe de auditoría desfavorable

… el informe que realiza el auditor de cuentas, como profesional independiente y experto en la materia, no es sino una opinión cualificada sobre el grado de fiabilidad de los documentos contables auditados… es posible que los administradores de la sociedad al formular las cuentas, los socios al aprobarlas e incluso los tribunales de Justicia al resolver sobre dicha materia mantuvieran una opinión distinta… 

Es cierto que esa opinión cualificada servirá en primer lugar a los propios socios para decidir la postura a adoptar frente a las cuentas auditadas (aprobación o impugnación de las mismas, exigencia de responsabilidad de los administradores…), también servirá de apoyo a los tribunales de Justicia al resolver sobre la impugnación de las mismas, pero no puede atribuirse al informe de auditoría el valor de una resolución judicial firme sobre el hecho de que las cuentas auditadas no muestran la imagen fiel del patrimonio de la sociedad, sino el de una opinión cualificada sobre algo que en esencia es cuestionable puesto que admitir lo contrario significaría atribuir a la opinión del auditor el valor de una decisión firme e inapelable sobre unos hechos respecto de los cuales es perfectamente posible que otro auditor tenga una opinión técnica distinta que se traduzca en un informe que no sea desfavorable

Que pongan un pleito a tu empresa no genera daños indemnizables, aunque sí puede generarlos para la empresa

Carrera del chorro, Luis G. Chacón

Había sucedido que se pusieron demandas contra una empresa constructora acusándola de ser responsable de la ruina de unos edificios como consecuencia de la construcción desarrollada por la demandada en un solar colindante. La empresa y su administrador demandan, ex art. 1902 CC, a los que les habían puesto los pleitos. El Supremo dice algunas cosas bastante “modernas” sobre la responsabilidad extracontractual. Una, que los daños puramente económicos no son indemnizables; dos, que, para que sea aplicable el art. 1902 CC es necesario no sólo el daño, la conducta dañosa y la relación de causalidad entre ambos, sino también que el daño sea imputable objetivamente al demandado, lo que significa que tengamos alguna buena razón para “no dejar el daño donde está”, es decir, para no dejar el daño donde se ha producido. Normalmente, esta buena razón es que el dañante actuó con dolo o culpa (infringió un deber de cuidado que el ordenamiento ponía a su cargo para proteger los bienes jurídicos del dañado que se vieron lesionados) o que desarrolló una conducta arriesgada (susceptible de causar daños) y que, por tanto, la posibilidad de causar daños debería “internalizarla” el que actúa para asegurar que no se trasladan sobre terceros los costes sociales de la actividad individual.

Exhumar e incinerar a los parientes no afecta a la intimidad de los demás parientes

Emil Nolde

El Supremo sigue sin meterse en la vida familiar

Don Luis Manuel interpuso demanda de juicio ordinario por vulneración de su derecho a la intimidad personal y familiar contra su hija doña Margarita , alegando que su esposa y uno de sus hijos fallecieron en los años 1993 y 1996 respectivamente, por lo que acudía al cementerio en los aniversarios a honrar a los difuntos. En el año 2007 al ir a visitar los nichos donde se encontraban enterrados su esposa e hijo descubrió que ya no estaban allí sus cuerpos, y tras realizar diversas indagaciones supo que su hija - la demandada doña Margarita - había ordenado la exhumación de los restos de ambos y había procedido a su incineración, sin que le hubiera revelado donde se encuentran las cenizas. Estos hechos, a su juicio, constituían una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar, pues considera que conforme a lo dispuesto en el artículo 1894 del Código Civil en relación con los artículos 143 y 144 del mismo Código , debió haberse solicitado su consentimiento para la exhumación e incineración. 

La demandada se opuso, afirmando que su padre se había marchado de la localidad donde residían cuando falleció su madre sin comunicar su nuevo domicilio ni dejar dato alguno para su localización, dada la nula relación que existía con sus hijos, de los que aún vivían la demandada y un hermano. Sostuvo dicha demandada que el motivo de solicitar la exhumación de los restos de su madre y hermano fue que estaba próximo a caducar el plazo de diez años concedido por el Ayuntamiento para ocupar los nichos de modo que, si no se procedía a la exhumación, los restos iban a ser enviados a un osario común, por lo que la solicitó al Ayuntamiento, y una vez concedida se procedió a la incineración echando las cenizas al viento en el Monte del Perdón. Alegó que su padre debía saber que el plazo estaba próximo a cumplirse y pese a ello no se preocupó

Cesión de deuda inconsentida por el acreedor y concurso del deudor sustituto

 Sasánida, wikipedia

Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil . La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto. De ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo. 

No cabe confundir el conocimiento del acreedor con el consentimiento en la asunción de deuda por un tercero que tenga efectos liberatorios para el deudor originario. Incluso en el caso de que el acreedor, una vez conocida la celebración del negocio que genera la asunción de la deuda, actúe contra el deudor sustituto, tal actuación no significa que se haya producido un consentimiento tácito que corrobore el acuerdo de cesión y libere al deudor originario, puesto que precisamente uno de los efectos de la asunción cumulativa de deuda es la acumulación de garantías que permite al acreedor dirigirse contra el deudor originario, contra el sustituto o contra ambos. Sería absurdo considerar que el aprovechamiento por el acreedor de la incorporación de un deudor cumulativo que refuerza su posición crediticia, traiga como consecuencia justamente la liberación de ese deudor originario por considerar que la actuación del acreedor contra el nuevo deudor constituye un consentimiento tácito de la novación que libere de su deuda al deudor originario. Así resulta de lo declarado por esta Sala en sentencias tales como las núm. 990/1996, de 25 de noviembre , 433/1997, de 20 de mayo , 552/2003, de 10 de junio , 72/2005, de 14 de febrero , 280/2005, de 29 de abril , y 841/2010, de 20 de diciembre .

Canción del viernes en miércoles y nuevas entradas mercantiles en Almacén de Derecho

Vivaldi: Agitata da due venti (Griselda) - Cangemi

La regulación contractual de Uber con sus conductores
Lecciones: Personalidad jurídica y levantamiento del velo (i)
Mercado de abogados y litigiosidad

Mercados competitivos y gobierno corporativo

Plaza del Callao, Madrid, foto de Jordi Valls

El mecanismo de mercado para controlar los costes de agencia más eficaz es, sin duda, el mercado de productos, es decir, el mercado en el que la sociedad desarrolla su actividad (zapatos, programas informáticos, telecomunicaciones...). De dos maneras.

En primer lugar, aquellas formas de organización que sean ineficientes tenderán a desaparecer. Por lo tanto, la sociedad anónima separadora de la propiedad y control no podría sobrevivir como organización empresarial si no fuera, en el margen, tan eficiente como cualquier otra forma de organización (limitada, colectiva, cooperativa, mutua etc.). Dado que los particulares pueden invertir su dinero en muy diferentes formas organizativas, en el margen, todas ellas deben ser igualmente eficientes, especialmente cuando distintas formas organizativas compiten en el mismo mercado de producto, como ocurre, por ejemplo, cuando los particulares pueden asegurarse en una compañía de seguros con forma de mutua y con forma de sociedad anónima.

Por otra parte, entre las que tengan las mismas reglas de gobierno, las empresas peor gestionadas perderán, normalmente, cuota de mercado – y eventualmente quebrarán – a favor de las mejor gestionadas. Consecuentemente, la existencia de una intensa competencia en el mercado de productos acaba expulsando del control de los activos empresariales a los “malos” gestores, no porque se les destituya, sino porque se expulsa del mercado a su empresa. Precisamente si los accionistas – o los potenciales inversores – tienen poca información acerca de qué administradores de qué compañías “lo están haciendo bien”, es la competencia en el mercado la que indica quiénes son los exitosos y quiénes son los fracasados, en forma de beneficios. De modo que si el mercado de productos es muy competitivo, el gobierno corporativo es irrelevante y no afecta al valor de las empresas.