Se amplía el círculo de los legitimados para reclamar la indemnización de daños derivados de un cártel: entidades públicas que subvencionan la adquisición de los productos cartelizados

El caso es el siguiente: una entidad pública austriaca había otorgado préstamos subvencionados – esto es, a un tipo de interés por debajo del de mercado – para la construcción de viviendas sociales. En esos inmuebles se habían instalado ascensores cuyo precio estaba inflado como consecuencia de la existencia de un cártel entre los fabricantes de ascensores. La entidad pública austriaca presenta una demanda de indemnización de daños y describe y cuantifica éstos como los derivados de haber entregado como capital del préstamo una cantidad mayor de la que habría entregado si el precio de los ascensores hubiera sido más bajo, lo que habría ocurrido de no haber existido el cártel y, dado que los intereses que cargaba la entidad pública al promotor de las viviendas eran inferiores a los de mercado, la entidad pública había sufrido un daño en forma de la diferencia entre los intereses percibidos del promotor de las viviendas y el interés – superior – que podría haber percibido si hubiera invertido esos fondos adicionales en deuda pública.

Antes de resumir el contenido de las conclusiones, expondré muy brevemente que (gracias Fernando Pantaleón, Francisco Garcimartín y Pedro del Olmo) las Conclusiones de la Abogado General parecen acertadas tanto en cuanto se reconoce legitimación activa a una entidad pública que ejecuta un programa de préstamos subvencionados en sus intereses para la construcción de vivienda social para reclamar la indemnización de los daños sufridos por la entidad pública como en la cuantificación de esos daños.

Respecto de lo primero, – y como me sugiere Pantaleón – la cuestión puede resolverse apelando a la analogía con la legitimación activa que se reconoce a la Seguridad Social para reclamar a los causantes de accidentes el reembolso de los gastos de asistencia sanitaria a las víctimas. Del mismo modo, si una entidad pública subvenciona un préstamo cuya cuantía se determina como una proporción del coste de construcción de un edificio (el importe del préstamo es, por ejemplo, el 50 % del coste de construcción) y el promotor, como consecuencia de la existencia de un cártel entre algunos de sus proveedores, ve elevado el coste de construcción del edificio, la entidad pública estaría otorgando una subvención al promotor mayor de lo que habría sido en caso de no existir el cártel. Esto significa que su situación es exactamente igual que la del sujeto que compra un producto cartelizado: paga un precio superior al del mercado.

El carácter de entidad pública del prestamista y el carácter de “subvención” (o ayuda pública) son muy relevantes. Para comprobarlo, imaginemos que

• Toñi decide hacer un regalo a Susana – su sobrina – consistente en la mitad del precio de su vestido de boda.
• Susana encarga el vestido a Felicia que forma parte de un cártel de vestidos de novia.
• Felicia carga a Susana un 20 % de sobreprecio, de modo que el vestido cuesta 5000 euros en lugar de 4000 que sería su precio de mercado.
• Toñi se entera y demanda a Felicia, pidiéndole que le restituya 500 euros (o sea, el 50 % de 1000 que es el sobreprecio).

En un caso así, tendríamos muchas objeciones a la reclamación de Toñi. Felicia podría decirle que se dirija a su sobrina y que es su sobrina la que le compró el vestido y es ella la única que puede reclamarle. Felicia podría incluso decirle que ha negociado con Susana y le ha compensado por el sobreprecio añadiendo unos brillantes al vestido que compensan de sobra los 1000 euros de sobreprecio o que le ha dado un vale por esa cantidad que Susana ha gastado en comprarse los zapatos de novia o cualquier otro arreglo.

La diferencia clave entre los dos casos es que la entidad pública austriaca no donó nada al promotor de las viviendas sociales. Ejecutó un programa de subvenciones públicas a la construcción de viviendas sociales. Por tanto, no estaba en el ámbito de disposición del promotor que recibe la subvención transigir de cualquier manera con el fabricante de ascensores como sí que estaban en el ámbito de disposición de Susana hacerlo con Felicia.

Imagínese que el promotor de las viviendas financiadas con el préstamo subvencionado hubiera llegado a un acuerdo transaccional con Otis – el fabricante en el caso austríaco – para regalarle un ascensor en otra promoción a cambio de que no le reclamase nada respecto del sobreprecio cargado en los ascensores de la promoción que había sido objeto de financiación pública. Es evidente que tal transacción no podría perjudicar a la entidad pública y que ésta debería poder reclamar la devolución del “exceso” de financiación subvencionada otorgada correspondiente al sobreprecio.

Los términos en los que se plantea el caso objeto de las Conclusiones dificulta la comprensión del problema jurídico subyacente porque se trata de una subvención pública de los intereses del préstamo. Pero los hechos se entienden mejor si imaginamos que es una subvención parcial del precio de un producto.

P. ej., para fomentar la adquisición de ordenadores en las escuelas, la Administración Pública subvenciona la mitad del precio de adquisición. En tal caso, si el proveedor de los ordenadores estuviera cartelizado, sería bastante fácil concluir que la Administración podría reclamar al proveedor la mitad del sobreprecio y que la escuela compradora no podría disponer de tal “crédito” mediante una transacción con el proveedor.

Dicho en otros términos:

Si una entidad pública subvenciona en todo o en parte la adquisición de un producto cartelizado,

• está legitimada para reclamar a los cartelistas la restitución de la proporción del sobreprecio que haya sido sufragada con la subvención pública.
• Este es un daño que sufre directamente la entidad pública y que está conectado causalmente con la conducta de los cartelistas.
• El daño es previsible para los cartelistas porque se produciría igual si el comprador hubiera sufragado el sobreprecio completamente con cargo a sus propios fondos.

En fin, el cálculo de la cuantía del daño sufrido por la entidad pública se realiza por referencia a la diferencia entre el tipo de interés subvencionado y el tipo de interés de la deuda pública austriaca porque éste último es, efectivamente, tanto el coste de refinanciación de la entidad pública como el que habría podido recibir como ingreso si el exceso de fondos destinados a esas subvenciones hubiera permanecido disponible para la entidad pública.

Resumen

Las conclusiones de la Abogado General Kokkot en el asunto  C‑435/18 Otis Gesellschaft m.b.H. e. a. contre Land Oberösterreich e. a.    (v., aquí un elogioso resumen con comentarios) pueden resumirse diciendo que reiteran lo que dijo el Abogado General y el TJUE en el asunto Skanska y añaden que la determinación de si se dan o no los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad indemnizatoria de los cartelistas por los daños causados por el cártel es una cuestión de Derecho Europeo, no de derecho nacional, porque se trata de una cuestión “normativa”, (mejor, de derecho sustantivo), no una cuestión de derecho procesal que quedaría reservado al derecho nacional controlado por los principios de equivalencia y efectividad.

Supongamos que se trata de aplicar el art. 1902 CC y de comprobar si se dan todos los elementos del supuesto de hecho de esa norma para afirmar la responsabilidad indemnizatoria del demandado. Pues bien, lo que dice Kokkot es que esa es una cuestión de Derecho europeo porque los elementos del supuesto de hecho de la responsabilidad indemnizatoria por daños generados por una infracción de los artículos 101 y 102 del Tratado ha de decidirse uniformemente en toda Europa. De esta manera, como se ha recordado con ocasión de la sentencia Skanska, el TJUE procede armonizar el Derecho de Daños en Europa, armonización que se ha producido legislativamente con la promulgación de la Directiva correspondiente.

En concreto, las Conclusiones se ocupan del “nexo de causalidad”, es decir si hay relación de causalidad entre la conducta colusoria de los fabricantes de ascensores y los daños sufridos por la entidad pública austriaca. Pues bien, Kokkot dice que no se trata de una cuestión de hecho (¿causó el cártel los daños sufridos por la entidad pública prestamista?) sino de una cuestión normativa: ¿son indemnizables los daños sufridos por un prestamista en esas circunstancias?). En realidad, lo que se discute no es la relación de causalidad sino, diríamos, la imputación objetiva de esos daños a la conducta de los cartelistas porque, ante los tribunales austriacos lo que se discutió era si ese daño concreto era imputable a los cartelistas o no había una conexión suficientemente estrecha entre daños y conducta o si el fin de protección de la norma del art. 101 TFUE no incluye daños como el que sufrió el prestamista público austriaco. Como se ve, todo cuestiones de derecho sustantivo, no de derecho procesal. ¿Qué cuestiones serían de derecho procesal? Kokkot da algunos ejemplos: la prueba de que efectivamente la entidad pública prestó esas cantidades; que éstas se destinaron a pagar los ascensores; la forma de probar el sobreprecio cargado por los fabricantes; que el tipo de interés del préstamo estaba por debajo del de mercado…

¿Son los daños sufridos por la entidad pública prestamista imputables objetivamente a los fabricantes de ascensores cartelizados?

… el derecho de los miembros del cártel a la seguridad jurídica y la necesidad de limitar la responsabilidad indefinida se tienen en cuenta por el hecho de que los miembros del cártel sólo son responsables de los daños que tienen un vínculo causal suficientemente directo con su comportamiento anticompetitivo y que, por lo tanto, eran previsibles para ellos.

Obsérvese que esta es una afirmación central en la construcción de un Derecho de Daños europeo. Se ha de responder de los daños “previsibles” y que tengan una relación causal “suficientemente directa” (sea lo que sea que signifique suficientemente directa) con la conducta antijurídica.

Por lo tanto, la cuestión decisiva en el presente caso es más bien si existe una relación de causalidad suficientemente directa entre el cártel en el sector de los ascensores y el daño por el que el Estado federado austriaco solicita una indemnización

Y Kokkot considera que hay una relación causal “suficientemente directa” porque los fondos adelantados por la entidad pública austriaca eran una subvención (en cuanto a los intereses) para comprar los ascensores cartelizados, de manera que la entidad pública ha dejado de obtener unos intereses que habría obtenido si el precio de los ascensores hubiera sido menor porque podría haber destinado las cantidades correspondientes al sobreprecio a otras inversiones más lucrativas.

Además, las Conclusiones reconocen a las entidades públicas el derecho a reclamar la indemnización de daños (como también ocurría en Skanska) descartando que el hecho de que la entidad pública no sea un competidor ni un cliente le impida hacerlo sobre el pretendido fin de protección del art. 101 TFUE que sería la protección de la competencia. Es evidente que tal no es el fin de la indemnización de daños. Al revés. Para que el art. 101 TFUE logre plenamente su objetivo y disuada eficazmente a las empresas de participar en acuerdos colusorios, la obligación de indemnizar debe cubrir todos los daños causados y no sólo los sufridos por clientes o consumidores privados.

La discusión de este punto en las Conclusiones se centra en la comparación con el caso de si la demanda la interpusiera un accionista de una sociedad cliente, por ejemplo. Kokkot dice, con razón, que los casos no son comparables. Si una sociedad anónima compra una partida de ascensores con sobreprecio, sus accionistas no están legitimados activamente para demandar a los cartelistas puesto que la que ha sufrido el daño es la sociedad anónima de la que el demandante es accionista. Él sólo ha sufrido un daño indirecto en forma de reducción del valor de su participación. La seguridad jurídica exige que sea la sociedad la que demande, sobre todo porque, como sabemos por el análisis del Derecho de Sociedades, la sociedad puede tener muy buenas razones para no demandar a los cartelistas, de manera que la acción del accionista individual interferiría con el interés social. Lo que ha de hacer el accionista en un caso semejante es impugnar el acuerdo social por el que la sociedad – cliente decide no demandar a los cartelistas.

Se aborda, a continuación, la cuestión de si la entidad pública prestamista había sufrido o no un daño. La cuestión se formula en términos de si el daño sufrido era “reparable” o no. Los daños que alega el prestamista público son de dos tipos.

a) Por un lado, el coste para la entidad pública de allegar los fondos que prestó. Sin el sobreprecio de los ascensores resultado del cártel, el prestamista no habría tenido que allegar tantos fondos y se habría ahorrado los intereses pagados a los que le hubieran prestado tales fondos (si tales fondos se obtuvieron mediante la emisión de deuda pública, el daño sería la diferencia entre el tipo de interés que paga la deuda pública emitida y el tipo de interés que carga la entidad pública prestamista a los beneficiarios de esos préstamos subvencionados lo que implica afirmar que este último es inferior al primero porque si no lo fuera, no habría daño).

b) Por otro, el coste de oportunidad de la entidad pública prestamista: si hubiera prestado una cantidad menor a los beneficiarios del programa de construcción de viviendas, podría haber invertido el remanente en… deuda pública austriaca y haberse beneficiado de los intereses correspondientes que, de nuevo, han de ser superiores a los intereses que pagaron los beneficiarios prestatarios porque, en otro caso, no habría daño alguno.

Así pues, en ambos casos, el daño consiste en la diferencia entre el importe de los intereses pagados por los beneficiarios de la ayuda y el importe de los intereses que se habrían pagado si el tipo de interés aplicado fuera el habitual en el mercado, es decir, el tipo medio de la deuda pública federal austriaca. El hecho de que esta diferencia se considere como una pérdida de ingresos, ya que el Estado federado podría haber invertido los fondos indebidamente pagados al tipo de interés medio de los bonos federales, o como una pérdida, ya que el propio Estado federado tuvo que obtener estos fondos al tipo de interés medio de los bonos federales, es, en última instancia, indiferente.

Reconocer el derecho a la indemnización al prestamista en un caso como éste no significa imponer un “doble pago” a los cartelistas. ¿por qué? Porque los beneficiarios del programa de préstamos a tipo de interés preferencial sólo pueden reclamar a los cartelistas el sobreprecio y los intereses preferenciales pagados a la entidad pública prestamista. Y ésta, a su vez, sólo puede reclamar a los cartelistas la diferencia entre dicho tipo de interés y el tipo de interés de mercado que es al que la entidad pública habría podido invertir los fondos correspondientes al sobreprecio causado por el cártel (o al que la entidad pública allegó dichos fondos en el mercado de capitales).

Y con ello Kokkot aborda la cuestión que, a mí me parece más difícil. ¿Sufre un daño una entidad pública porque el préstamo cuyos intereses se subvencionan sea de mayor cuantía de la que habría sido el préstamo si no hubiera existido sobreprecio?  Kokkot despacha la alegación de los cartelistas y de la Comisión Europea como sigue

de la naturaleza del perjuicio alegado por el Estado federado de Alta Austria se desprende que los argumentos de los fabricantes de ascensores y de la Comisión, según los cuales este perjuicio sólo sería hipotético, puesto que el Estado federado no podría haber invertido en ningún caso los créditos indebidamente concedidos de manera más rentable como consecuencia del cártel, son incorrectos. En efecto, como se explica en los apartados 114 y 115 de las presentes conclusiones, es una situación jurídica y una práctica común considerar la mera ausencia irregular de un importe específico durante un período de tiempo específico como una pérdida financiera importante, sin necesidad de justificarla en mayor medida. Del mismo modo, es una práctica y situación legal común asimilar el importe de dicho perjuicio a los ingresos por intereses que se habrían generado por la aplicación de un tipo de interés relevante para el importe en cuestión durante el período correspondiente. 

Por lo tanto, es preciso rechazar el argumento de la Comisión y de los fabricantes de ascensores de que los daños reclamados por el Estado federado de Alta Austria corresponden a un aumento adicional de los intereses y, por tanto, a una pérdida de beneficios (lucro cesante), que el Estado federado sólo habría podido conseguir si hubiera utilizado los importes en cuestión, infringiendo su finalidad y la legislación vigente, para operaciones especulativas en los mercados financieros y no para la concesión de créditos de incentivación de las ayudas a la construcción de viviendas. En efecto, el daño por el que el Estado federado reclama una indemnización es más bien un daño financiero y, por tanto, un daño real (damnum emergens) que consiste en el hecho de que el Estado federado no pudo disponer, durante un período determinado, de los importes de los créditos indebidamente pagados.

En los apartados anteriores, la Abogado General ha comparado la situación con la de las ayudas públicas. Y se verá inmediatamente que la comparación es adecuada.

Kokkot añade que según el Derecho austriaco,

“los fondos disponibles de los organismos públicos deben invertirse en deuda pública federal y que el tipo de interés aplicable debía utilizarse como valor de referencia para calcular las pérdidas generadas por la ausencia temporal de tales fondos”

por lo que

“un prestamista estatal como el Estado federado de Alta Austria no tiene que explicar o demostrar que podría haber invertido el importe de forma más rentable o haberlo utilizado para reembolsar los préstamos pendientes. Por el contrario, basta con que el prestamista del Estado explique al órgano jurisdiccional nacional qué importe se ha incumplido y durante cuánto tiempo y, en su caso, el tipo de interés que habría sido aplicable”

En fin, el daño sufrido por el Estado federado de Alta Austria era previsible para los cartelistas porque éstos habían de contar con que el promotor de las viviendas financiaría, con un préstamo, su proyecto.

Corporaciones de base personal y corporaciones de base real

Ronda

Una corporación es propietaria, suscribe contratos y aparece ante un tribunal, en su propio nombre. Es decir, una corporación tiene derechos de propiedad y de contratación (lo que yo llamo "contracting individuality"  pero que más comúnmente se llama, en un sentido demasiado sugerente. personalidad jurídica). En segundo lugar (y esto se olvida con demasiada frecuencia), recibe una competencia dentro de la cual puede dictar y hacer cumplir normas que van más allá del derecho positivo siempre y cuando no sean incompatibles con éste. Los monasterios, por ejemplo, siguen la regla de San Benito. Los municipios tienen y aplican ordenanzas. Las universidades aplican sus estatutos. Y las corporaciones comerciales sus estatutos y reglamentos internos. En en otras palabras, la corporación tiene derecho a autogobernarse. Sin patrimonio separado y derechos a suscribir contratos, la corporación sería un mero contrato de sociedad (partnership). Sin autogobierno, sería un trust. Estas características son las que hacen de la corporación una corporación. Corresponden a la corporación como entidad jurídica distinta, separada, de las personas físicas relacionadas con ella. Por supuesto, dado que carece de capacidad de obrar, los derechos de una corporación han de ser ejercidos por personas físicas que actúan en su nombre. Pero las consecuencias de tal actuación recaen sobre la corporación y no sobre los actuantes.

Un trabajo que empieza así, promete porque contiene una descripción bastante ajustada de las personas jurídicas como patrimonios. Por ejemplo, la definición que da de “contracting individuality” se corresponde casi exactamente con lo que dice el art. 38 del Código civil que es la capacidad de las personas jurídicas. La idea de que no puede haber patrimonios separados sin organización o gobierno – es decir, reglas sobre la toma de decisiones sobre el patrimonio – es también acertada. La idea de que cualquier patrimonio organizado tiene personalidad jurídica y que la summa divisio entre estas es la que existe entre personas jurídicas de base personal – que tienen miembros, son asociaciones – y personas jurídicas de base real – no tienen miembros, son fundaciones – también. Incluso es acertado decir que sin patrimonio, lo único que tendríamos es un contrato de sociedad meramente obligatorio – societas –. No estoy tan seguro de que un trust carezca de reglas de gobierno. Es verdad que, como no hay miembros en un trust, el gobierno del patrimonio corresponde a un tercero – el trustee – pero el trustee es perfectamente equiparable al alcalde y los concejales, o sea, al board of directors de una ciudad o al patronato de una universidad constituida como corporación.

El trabajo se ocupa, sin embargo, de otra cuestión: ¿qué derechos, además de los del art. 38 CC, deben reconocerse a las personas jurídicas? El autor realiza una crítica radical de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los EE.UU. sobre los derechos de las personas jurídicas (Citizens United) a partir de la observación de que sólo los individuos están mencionados en la Constitución americana. No las “corporations”. De modo que – continúa – el TS ha tratado “a la corporación, que es una contracting person as if it had the status of a constitutional person”. Describir a las corporaciones como “contracting persons” es acertado – diría Bonelli –: son patrimonios que es lo que se requiere para poder ser parte de una relación jurídico-patrimonial. La estrategia del Tribunal Supremo para extender los derechos constitucionales a las personas jurídicas ha consistido en considerar a éstas como grupos de individuos.

Esta es la posición que el Tribunal ha adoptado desde su primer caso constitucional societario, Bank of the United States v. Deveaux (1809), hasta los casos sobre impuestos sobre ferrocarriles a finales del siglo XIX, y hasta Citizens United v. FEC (2010), que es el caso constitucional societario más reciente e importante de la Corte,

Esta imagen de la corporation supone, dice el autor, que

“la sociedad anónima es una corporación de base personal – que tiene miembros – y que estos miembros son los accionistas; que el derecho a expresarse de la corporación no es más que el derecho a la libertad de expresión de sus miembros como individuos y que cuando un administrador <<habla>> en nombre de la corporación está ejercitando el derecho de los accionistas a expresarse por cuenta de éstos”

Todo en este párrafo está mal, continúa el autor. Y tiene razón. Pero no porque – como pretende el autor – la sociedad anónima no sea una corporación de base personal – “members corporation” universitas personarum – y sea, como pretende el autor, una “property corporation” – una corporación de base real – una universitas rerum como la fundación – sino porque, como he explicado en otro lugar, los members de una sociedad anónima con un objeto social empresarial no se han asociado al constituir la sociedad o al adquirir las acciones para ejercitar – mejor – sus derechos fundamentales, sino para ganar dinero realizando la actividad que constituya el objeto social en forma empresarial y encargando la gestión de la empresa a los administradores.

El autor pretende, sin embargo, explicar cómo llegó el TS a considerar a los accionistas como los “miembros” de la corporación – sociedad anónima. Se embarca para ello en una exposición histórica de la que cabe destacar la separación entre el Derecho europeo-continental y el common law al respecto: en el Derecho inglés no existían las fundaciones, de manera que había que distinguir, dentro de las corporaciones las de base personal y base real como se ha explicado. En realidad, lo que no existía era el nombre “fundación” para referirse a las segundas. Porque también en Europa continental, las fundaciones han sido consideradas corporaciones hasta hoy. Lo que pretende argumentar el autor es que las “business corporations”, esto es, las sociedades anónimas, no eran, históricamente “members corporations” sino “property corporations”. Por tanto, los accionistas no pueden ser considerados “members” ni puede admitirse que ejercen derechos constitucionales cuando actúan en el seno de una corporación. Al desarrollar este argumento, el autor señala, correctamente, que en la doctrina norteamericana se habla indistintamente de la corporation y de la firm (“the English language blinds us to the basic structure because of its failure to verbally mark the distinction between the corporate entity (the corporation proper) and the corporate firm built around it... We instead use the word “corporation” for both”). Y concluye que la corporación “es una entidad jurídica que es dueña de todos los bienes de la empresa (“a legal entity that owns all firm property”). En este punto, el problema parece ser también achacable al inglés. En inglés no hay una palabra equivalente a “patrimonio”, (estate se refiere a los bienes hereditarios y a inmuebles) de modo que el autor tiene que decir de las personas jurídicas como “the corporation itself” que “ it is not owned. It is an owner. As you and I are owners”. Como explicó Bonelli sin embargo, las personas jurídicas no son propietarios como lo somos usted o yo.

la relación de pertenencia es distinta de la relación de propiedad que es la que existe entre los individuos y las cosas. Por eso, dice Bonelli que la relación de pertenencia “es una característica general de todos los patrimonios”, la relación de propiedad “no debería aplicarse más que a los patrimonios individuales… la propiedad es esencialmente individual porque es el dominio de la voluntad individual”. Cuando se dice que unos bienes son de una persona jurídica, lo que se dice es que esos bienes forman parte – pertenecen – al patrimonio que es esa persona jurídica y que deben seguir formando parte del mismo en tanto, a través de una relación jurídico-patrimonial de la que sea parte ese patrimonio, pase a formar parte de otro patrimonio.

La pregunta semejante pero referida, no a un bien, sino al patrimonio entero – dice Bonelli – carece de sentido

“porque el conjunto patrimonial se encuentra unificado por el fin al que se destina que no se remite a ningún ser humano”.

Se puede decir que tal inmueble pertenece a la Iglesia pero no se puede decir que el patrimonio de la Iglesia (identificado así) es propiedad de la Iglesia.

“No existe un sujeto de ese patrimonio. El sujeto de la relación de pertenencia de los elementos singulares es el patrimonio”.

Exactamente la misma conclusión a la que llega el autor pero por una vía menos precisa. Dice el autor que “si pudiera ser objeto de propiedad, dejaría de ser una persona jurídica” y añade algo muy interesante:

“pero la cuestión es hipotética porque no hay un mercado para las corporaciones. Sólo hay un mercado para sus acciones – la bolsa – Cuando oímos que se ha comprado una corporación, sólo significa que el control sobre ella ha sido objeto de adquisición porque se ha comprado la mayoría de sus acciones con derecho a voto. Eso es lo que los accionistas tienen en propiedad: acciones…. Pero ser propietario de acciones no les da ninguno de los derechos de propiedad sobre la corporación o sus activos. Incluso el derecho de los accionistas a elegir a los administradores no expresa un derecho de propiedad. Los dueños de partes de una empresa, como los socios de una sociedad de personas tienen un derecho de veto, no un derecho de voto. El voto del accionistas es un privilegio proporcionado por el legislador, no un derecho de propiedad (property right).

La referencia a que no hay un mercado para las personas jurídicas es iluminadora. Lo que se intercambia en los mercados son bienes singulares, derechos, incluso incorporales como los créditos y las deudas. No se intercambian patrimonios. Pero no porque sea metafísicamente imposible, sino porque, siendo cada patrimonio distinto en su composición a cualquier otro, es imposible que se formen precios de mercado. Por eso no hay un mercado anónimo donde se intercambien patrimonios separados y, en las bolsas, lo que se intercambian son “partes” homogéneas – acciones – de empresas lo suficientemente grandes como para que compense “calcular” el valor de ese patrimonio y, por tanto, determinar el precio de una acción que representa una parte alícuota de ese patrimonio. El resto de la discusión contenida en el párrafo transcrito es – como buena parte del trabajo – una petición de principio. El autor da por demostrado (que los accionistas no son dueños de la empresa que constituye el objeto de la corporación, el patrimonio social) lo que ha de ser demostrado: que la posición de los accionistas en relación con el patrimonio social no es semejante a la del individuo que es titular de su propio patrimonio. La posición del titular de un patrimonio y la de un accionista son semejantes en algunos aspectos esenciales: los accionistas, en conjunto, son los titulares residuales (Hart), tanto de los derechos de decisión sobre ese patrimonio como del residuo económico una vez satisfechas las pretensiones fijas sobre el mismo (que es tanto como decir, una vez pagados los acreedores de ese patrimonio). Lo que el autor tendría que demostrar es que esta semejanza no es suficiente para afirmar que los accionistas son titulares del patrimonio social. No que los accionistas son propietarios de los bienes que forman el patrimonio social individualmente considerados. Porque nadie afirma tal cosa. Nadie ha afirmado nunca que un accionista de Telefonica pueda vender una de las centralitas telefónicas que forman parte del patrimonio que es Telefonica. De nuevo hay que citar a Bonelli: ser propietario – incluso copropietario – y ser titular – o cotitular – de un patrimonio no son posiciones idénticas más que en el caso de los patrimonios individuales.

La arbitrariedad en el manejo de los conceptos se repite cuando el autor define lo que considera una “members’ corporation”. Dice que sólo podemos calificar una corporación como una “corporación de miembros” (de base personal, en nuestra terminología, o universitas personarum) si los miembros actuales controlan conjuntamente la admisión de nuevos miembros; si se vota por cabezas y si eligen a un “gobierno” que les gobierna a ellos mismos: “si un grupo de personas no opera de esta forma, podemos decir con seguridad que los individuos que componen esa organización no son miembros de la corporación”. La prueba sería la siguiente: “si se elimina a los miembros de una verdadera corporación de miembros, la corporación se disuelve y no queda nada más que una pila de activos sin dueño. Si eliminamos a los accionistas de una corporación comercial, la empresa sigue existiendo alegremente y la única cuestión es cómo elegir a los administradores cuando caduque su nombramiento, lo que, en principio, podría hacerse por cooptación, por los empleados…”

El argumento no convence. Porque la definición de lo que es una “corporación de miembros” es arbitrariamente restrictiva. Sólo incluiría las asociaciones que carecieran de patrimonio dedicado a la consecución del fin común, esto es, las asociaciones que no explotaran el patrimonio por sí mismas y se limitasen a regular la conducta de sus miembros o, a lo más, las que dispusieran de un patrimonio pero destinaran ese patrimonio, exclusivamente, al "objeto social" consistente en regular la actividad individual de sus miembros, es decir, y en términos más aceptados, sólo serían "corporaciones de miembros" las corporaciones de tipo consorcial como por ejemplo la agrupación de interés económico si se la dotase de estructura corporativa. Según el autor, si el gobierno de la corporación lo es de la empresa a la que se han dedicado las aportaciones de los socios y no el gobierno del propio grupo de miembros, no hay “autogobierno” y la corporación deja de ser una corporación de miembros y pasa a ser una corporación de propiedad. Corporaciones de miembros eran los consulados y los gremios medievales que fijaban las condiciones en las que los miembros podían ejercer individualmente el comercio o el oficio o profesión de que se tratase. Las corporaciones comerciales modernas, que aparecen en el siglo XVII no gobiernan a sus miembros, gobiernan a "sus empleados" en el ejercicio del comercio o la industria por sí misma. 

Imagínese una asociación recreativa como un club de cazadores. Supongo que el autor aceptaría que se trata de una corporación de miembros. Si la asociación, con las cuotas de los miembros, compra un inmueble y unos terrenos donde los socios pueden departir, preparar las cacerías, comerse lo cazado, exponer los trofeos, dar charlas sobre temas cinegéticos y elaborar propuesta para la Administración, o compra o arrienda los derechos de caza en una finca para crear un coto para sus miembros y, a continuación, “elimina a sus miembros” y los convierte en clientes que pueden utilizar esas instalaciones contra el pago de un precio, estaríamos exactamente en la misma situación en la que estaríamos si se elimina a los accionistas de una sociedad anónima. Es obvio que, en tal caso, el patrimonio social puede seguir siendo explotado como tal – no liquidado – y los que eran socios, ahora pueden ser “clientes” del club de caza que pagan por los servicios que ofrece el club. De hecho, es frecuente la transformación de las asociaciones en sociedades anónimas o limitadas o, mejor aún, la separación de la condición de socio de la asociación con la condición de accionista de la sociedad anónima titular del patrimonio de los accionistas dedicado a la persecución del fin común de la asociación. Pero nada impide que la asociación sea la titular del patrimonio del que disfrutan sus miembros y las leyes de asociaciones dan derechos económicos sobre ese patrimonio si se ha formado con las aportaciones de los socios (v., art. 23.2 LODA), esto es, con aportaciones distintas de las cuotas periódicas que sirven para sufragar el mantenimiento de ese patrimonio. De manera que el autor tiene que restringir el concepto de “corporación de base personal” a las corporaciones sin patrimonio, o sea, a los contratos de sociedad meramente obligatorios. Porque las corporaciones con patrimonio siempre pueden sobrevivir a la desaparición de sus miembros. Sucedería únicamente que pasarían de ser patrimonios sociales a patrimonios fundacionales.

A continuación, el autor explica que el error de considerar que las corporaciones comerciales – las sociedades anónimas – son agrupaciones de individuos (recuérdese que ese es el argumento del TS para extender a las sociedades anónimas la titularidad de derechos fundamentales como la libertad de expresión) proviene del Derecho histórico inglés: en concreto, haber aplicado a las corporaciones comerciales las reglas de las sociedades (de la partnership). La pregunta es ¿qué otras reglas podrían haberse aplicado?

Dice el autor que los ingleses – con su Compañía de Indias EIC – copiaron a los holandeses – con su Compañía de indias VOC – pero copiaron mal. Quiere decir que mientras la VOC era una “comanditaria por acciones” – los accionistas no participaban en el gobierno de la sociedad – la EIC, a diferencia de otras compañías contemporáneas, no era una asociación de comerciantes, una regulated company sino una joint-stock company que empezó a ejercer el comercio por su cuenta y no a servir de mero proveedor de servicios (armadura de la flota, contratación de las tripulaciones…) de los comerciantes asociados que transportaban y vendían por su cuenta la mercancía que se cargaba en los barcos. Estos comerciantes participaban en el gobierno de la compañía. De aquellos polvos, estos lodos dice el autor. La sociedad anónima en los siglos siguientes (XVIII-XIX) se configuró como una “members corporation” en lugar de una “property corporation”. De nuevo, el argumento del autor es arbitrario. Lo que he contado en la anterior entrada sobre la sociedad anónima alemana es un buen ejemplo. Pero, además, al autor se le escapa la razón de las diferencias entre la VOC y la EIC. El Derecho inglés no conocía la “sociedad comanditaria” y la VOC era una sociedad comanditaria por acciones. Los comerciantes eran socios “colectivos” y los partizipanten, los miles de holandeses que compraron acciones que se empezaron a negociar en la bolsa de Amsterdam, eran comanditarios. Sus derechos, naturalmente, eran mucho más reducidos que los de los comerciantes ingleses que se asociaron para constituir la EIC con el monopolio real del comercio desde Inglaterra con las Indias Orientales.

Las formas corporativas forman un continuum desde la fundación a las sociedades limitadas o anónimas cerradas o incluso, si se acepta la posibilidad de formas corporativas sin patrimonio, hasta la societas organizada corporativamente (piénsese en una federación de asociaciones o una cooperativa de segundo grado que carece de patrimonio y se limita a coordinar las decisiones de las asociaciones o cooperativas de primer grado en las relaciones del sector con las Administraciones Públicas). Para calificar a los individuos relacionados con la corporación como “miembros” de ésta debe ser suficiente que tengan atribuidos derechos residuales patrimoniales y de decisión. La mayor o menor amplitud de estos derechos no es determinante de su calificación como miembros.  Y es evidente que los accionistas pueden disponer del patrimonio social – disolviendo y liquidando la sociedad anónima – y tienen asignadas, conjuntamente, las decisiones más relevantes sobre el patrimonio social y su gobierno. Hay, pues, que utilizar un concepto muy estricto de “miembro” de un grupo para negar la condición de miembros a los accionistas en relación con una sociedad anónima especialmente cuando la finalidad con la que los accionistas se han asociado y han realizado su aportación es la de desarrollar una actividad empresarial.

Ciepley, David A, Member Corporations, Property Corporations, and Constitutional Rights Law and Ethics of Human Rights 11 (1): 31-60 (April 2017)

Maximizar el valor de la empresa social, de eso se trata

La polémica sobre si los administradores de una sociedad anónima deben diligencia y lealtad – deberes fiduciarios – a los accionistas o a la “corporación” o a todos los grupos que tienen un interés en la actividad – objeto social – de la compañía sigue produciendo “doctrinas” a gran ritmo.

A mi juicio, muchas de las objeciones a la tesis que llamaré a partir de ahora “tradicional” sobre el interés social (los administradores son “agentes” de los accionistas considerados como un grupo y deben diligencia y lealtad exclusivamente a los accionistas; el interés social es el interés común de los accionistas y ambas afirmaciones se traducen en la obligación de los administradores de maximizar el valor de la empresa social) desaparecen cuando se examina con cuidado qué es lo que no sostiene la tesis tradicional.

La tesis tradicional y dominante no sostiene que los administradores

• deban enriquecer en la mayor medida posible al accionista mayoritario;
• que deban enriquecer a todos los accionistas pero a unos más que a otros. 
• que deban expropiar o explotar a proveedores, empleados o clientes si eso permite enriquecer más a los accionistas aunque se reparta el “botín” correspondiente proporcionalmente a su participación en el capital social.
• que deban maximizar el reparto de dividendos entre los accionistas.

Repito: la doctrina tradicional y mayoritaria sobre el interés social sostiene que los administradores han de maximizar el valor de la empresa a largo plazo si se trata de una sociedad anónima o limitada constituida para el desarrollo de una empresa con ánimo de lucro. Los administradores, además, como fiduciarios, disfrutan de discrecionalidad, es decir, han de adoptar las decisiones que, con independencia de juicio, consideren preferibles para lograr el objetivo de maximizar el valor de la empresa a largo plazo.

Maximizar el valor de la empresa a largo plazo es, efectivamente, la voluntad hipotética de los accionistas. Pero como la sociedad anónima y la limitada son corporaciones – no sociedades de personas – las personas concretas de los accionistas que suscribieron el capital inicial o que adquirieron acciones o participaciones son fungibles. Sus deseos o expectativas subjetivas son irrelevantes para determinar qué es lo que deben hacer los administradores. Estos, como fiduciarios, se deben a los accionistas en el sentido abstracto descrito, no a los Antonio, Beatriz o Carlota que, en cada momento, sean accionistas. Porque al suscribir o adquirir acciones de una sociedad anónima dedicada a la producción de mayonesa, Antonio Beatriz y Carlota consintieron en que su inversión se destinara a maximizar el valor de la compañía produciendo mayonesa. Y esa es una cláusula del contrato de sociedad que sólo puede cambiarse por unanimidad. Porque afecta a la causa del contrato. Cuando todos los socios que lo son en un momento determinado deciden cambiar la causa del contrato, las reglas de gobierno sustentadas en la maximización del valor de la empresa y los deberes fiduciarios de los administradores en particular, dejan de aplicarse y se sustituyen por las que pongan en vigor, por unanimidad, todos los socios.

Esta doctrina tradicional permite explicar qué sea y en qué medida pesa sobre las compañías una “responsabilidad social” pero, ahora es lo que interesa, permite explicar también por qué este problema – el del interés social – surge en relación con las corporaciones y no en relación con las sociedades de personas. A nadie se le ha ocurrido decir que Cafetería Cervantes, propiedad de los hermanos Antonio, Beatriz y Carlota tiene responsabilidad social corporativa o que en su gestión no ha de tenerse en cuenta exclusivamente el interés de Antonio, Beatriz y Carlota. Y que a nadie más le importa si deciden cerrar o dejar de vender alcohol o pasar a vender helados o bajar los precios y reducir sus ganancias. El interés social en las corporaciones tiene algo de especial. Y es esto que el carácter fungible de los socios – de los miembros – de una corporación modifica el objetivo o fin común. Si hay que permitir que los miembros entren y salgan, que las acciones sean libremente transmisibles, el fin común debe desprenderse de los anhelos y propósitos subjetivos de cada uno de los accionistas. El fin común debe “objetivarse”. De esta forma se reducen drásticamente los costes de información de los adquirentes de las acciones. Pueden tomar su decisión de adquirir acciones como una de optimización de sus inversiones.

Esto aproxima notablemente a las corporaciones de base personal – las sociedades anónimas singularmente – y las corporaciones de base “real” – las fundaciones – porque lo que las distingue es, precisamente, que en las primeras hay miembros que son individuos (u otras corporaciones) y en las segundas, no: sólo hay un patrimonio con capacidad de obrar. La aproximación entre ambas se produce por la importancia creciente del objetivo o fin de la corporación.

En ambos casos – sociedades corporativas y fundaciones o, mejor, patrimonios sociales y patrimonios fundacionales – el patrimonio ha de destinarse a un fin. La diferencia estará en el fin (de interés particular en el caso de las sociedades anónimas y de interés general en el caso de las fundaciones) y en quién determina ese fin (los socios fundadores y, por adhesión, los accionistas que entran en la sociedad vía adquisición de acciones en el caso de las sociedades anónimas y el fundador en el caso de las fundaciones). Como los miembros de la corporación-sociedad anónima son fungibles, el protagonismo del fin común es total que, dado el motivo que impulsó a los accionistas a constituir la corporación, no puede ser otro que el de maximizar el valor de la empresa social.

Se explica así, por ejemplo, que la sociedad anónima Aktiengesellschaft alemana estuviera en un tris de calificarse como una fundación, para subrayar que, como era imposible que en una gran sociedad con miles de accionistas éstos pudieran adoptar decisiones unánimes, una mejor protección de los socios considerados individualmente se conseguiría dando independencia total a los administradores para gestionar la empresa con el objetivo de maximizar el valor de la empresa social y limitando estrictamente la posibilidad de modificar el contrato social ¡por mayoría! La regulación alemana se explica, no porque se quisiera controlar políticamente a las grandes empresas. Más bien porque se quería evitar que accionistas o grupos de accionistas pudieran hacerse con el control de grandes empresas. El interés social se objetiviza en estos casos y deja de formularse como el interés común de los socios a maximizar el valor de la empresa para formularse como el “interés de la corporación”, interés al que habrían de servir los administradores sociales. Pero, como se ha visto, si se examina con más cuidado la cuestión, es un cambio puramente nominal. Al referirse al interés de la corporación, lo que se quiere decir es que el objetivo común no está al albur de las mayorías o de accionistas de control y que éstas no pueden alterarlo mediante una modificación del contrato social.

Se explica igualmente la sorprendente longevidad de la doctrina ultra vires en los países de common law. Su papel es el mismo que el carácter imperativo de las normas del Derecho de sociedades anónimas alemán: evitar que la mayoría – o una minoría de control – se apropiaran del patrimonio social desviando los fondos a fines o actividades no incluidas en el “pacto corporativo”.

En ambos casos, de lo que se trataba era de proteger a los accionistas. Todo el derecho de sociedades anónimas histórico se explica desde el intento del legislador de facilitar la acumulación de capital para lo que era imprescindible asegurar a los particulares inversores que los insiders (que designaban a los administradores) no se apropiarían del patrimonio social. Así, no es necesario apelar a que las personas jurídicas son “criaturas del Estado” que éste puede configurar como le parezca. La formación de patrimonios separados y estables con capacidad para participar en el tráfico jurídico forma parte de la autonomía privada. Y el Derecho puede, naturalmente, limitar la autonomía privada para proteger los intereses de los individuos cuando éstos no pueden protegerse denegando o retirando su consentimiento.

Naturalmente, esta concepción del “interés social” es inaceptable cuando la forma corporativa se utiliza para gobernar patrimonios pequeños – empresas pequeñas – en manos de grupos pequeños de accionistas. No hay razón alguna para prescindir de los intereses subjetivos de los accionistas. Estos no son “fungibles” aunque las acciones sean transmisibles. Pero en estas sociedades, la protección de los socios la garantiza que adoptar decisiones por unanimidad no sólo es posible sino que es la regla en las sociedades de personas y, vía las correspondientes protecciones estatutarias, en las empresas con forma corporativa en la que sus miembros están ligados por lazos de sangre, vecindad o amistad. Los socios pueden, en tal caso, revisar continuamente el objetivo que les llevó a constituir la sociedad.

Y, naturalmente también, para proteger a los accionistas hay que prohibir que pueda extenderse más allá de lo pactado el compromiso asumido por los accionistas. Antonio, Beatriz y Carlota, accionistas de Telefonica, se han asociado exclusivamente para maximizar el valor de la empresa de Telefonica a largo plazo. No para mejorar su handicap jugando al golf ni para mejor atender a los que carecen de hogar en su país. Y se han obligado, exclusivamente, con su aportación. Se trata, pues, de un compromiso muy delimitado. Los administradores de Telefonica carecen de “mandato” para inmiscuirse en la vida de A, B y C más allá del objeto social y del objetivo de maximizar el valor de la empresa para, de esa forma, permitir a A, B y C maximizar el valor de su inversión.

Bonelli explicó hace más de un siglo (naturalmente, Miller y Gold no citan a Bonelli) que hay dos tipos de patrimonios en función de lo que unifica a un conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas, esto es, el fin que explica la constitución de un patrimonio: o bien “el dominio de una voluntad única y absoluta” – la de un ser humano o algunos seres humanos – que Bonelli llama patrimonios en propiedad, o “la asignación a una finalidad objetiva”, esto es, los patrimonios “destinados” en el lenguaje jurídico italiano y que Bonelli llama patrimonios por destino. Las sociedades de personas con personalidad jurídica generan un “patrimonio en propiedad” solo que propiedad de varias personas en lugar de una sola. Las corporaciones – sociedades o fundaciones – generan un patrimonio por destino porque es el propósito que llevó a los que constituyeron la corporación a crear el corpus lo que unifica los bienes y dirige el comportamiento de los administradores, esto es, de los que proporcionan capacidad de obrar al patrimonio.

Pues bien, Ciepley parece apuntar en esta dirección en el trabajo que resumo a continuación. Su afirmación central es que hay dos tipos de fiduciarios: los que deben actuar en el mejor interés de individuos concretos (p. ej., el tutor en interés del pupilo) y los que deben actuar para lograr la mejor consecución de un objetivo o “propósito” (purpose). Es obvio que los administradores de una sociedad anónima o los patronos de una fundación son del segundo tipo. Y es obvio, también, que si es así, los administradores no deberían actuar en el mejor interés de los accionistas concretos que, en cada momento sean tales en una sociedad anónima cotizada cuyos accionistas cambian diariamente. Este planteamiento es correcto pero trivial. Porque, como he explicado más arriba, la doctrina tradicional sobre el interés social no sostiene que los administradores hayan de poner por delante los intereses de Antonio, Beatriz o Carlota. Sólo su interés como accionistas de Telefonica, interés que siempre y salvo cláusula estatutaria acordada unánimemente, se concentra en maximizar el valor de Telefonica. Ciepley hace decir a la doctrina tradicional que los practicantes del análisis económico y los académicos de la escuela de Chicago de las finanzas afirman que los administradores deben lealtad a los “currently-existing stockholders”. Pero esto, no es necesario reiterarlo, es una distorsión de la doctrina tradicional – contractualista. Las necesidades financieras concretas de Beatriz o Antonio en cuanto accionistas de Telefonica son irrelevantes para los administradores de Telefonica. Sus deseos respecto a la calidad de los productos o sobre los mercados geográficos en los que debería estar presente Telefonica, también.

También es una distorsión de la doctrina tradicional afirmar que el objetivo sea  maximizar el “shareholder value,” entendido como “maximizar los dividendos” o el precio de cotización (generous dividends and increasing stock price). Sucede que ambos criterios (dividendos, precio de cotización) están correlacionados con el objetivo de maximizar el valor de la empresa. Pero es un error craso identificar unos con el otro.

Su tesis le permite descartar la doctrina según la cual los administradores sociales deben lealtad a todos los interesados en la suerte de la empresa social (empleados, proveedores, vecinos de la zona…) ya que todos estos son también “personas de carne y hueso” y, en su tesis, los administradores sociales deben lealtad a un “propósito” u objetivo: el fin común.

De modo que la tesis es errónea en su punto de partida. La doctrina tradicional sobre el interés social no mantiene que los administradores sociales sean fiduciarios de los accionistas individual y personalmente considerados. Mantiene que los administradores son servidores del contrato social, esto es, y salvo que otra cosa se diga en éste, de los accionistas en cuanto tales, esto es, como partes del contrato social que se celebró con el objetivo (fin común) de maximizar el valor de la empresa social desarrollando una actividad determinada en el contrato – el objeto social –.

Ciepley pretende que afirmar tal cosa supone “admitir que los administradores son fiduciarios de un objetivo o propósito” y no “personal fiduciaries”. Pero esto no implica contradicción alguna. Los administradores, según la doctrina tradicional, son fiduciarios de los accionistas en su condición de accionistas, no en su condición de individuos, y lo que los califica como accionistas es que han decidido invertir su dinero en una empresa con la esperanza de que la empresa aumente de valor y, con ellos, el valor de lo invertido. Por tanto, los beneficiarios de la actuación de los administradores no pueden estar definidos con más precisión. Tanta precisión que pueden prescindir de las características, deseos, preocupaciones, anhelos y objetivos vitales de los individuos que, en cada momento, sean accionistas de la sociedad.

Pero las sociedades anónimas – ni siquiera las cotizadas – no se convierten en fundaciones porque los individuos que son sus miembros devengan fungibles. Porque, siendo una asociación voluntaria, el objetivo de la corporación, el fin común, sigue en manos de sus miembros de los que en cada momento sean sus miembros. El destino de los bienes y derechos de Telefonica, el de sus beneficios y el del trabajo de sus empleados sigue estando en manos de los accionistas de Telefonica como quedaría paladinamente claro en el caso de que, tras una OPA, un individuo se hiciera con el 100 % de su capital. Al día siguiente, este individuo podría disponer de los activos de Telefonica como podría disponer de cualquier otro bien de su propiedad (eso sí, respetando los derechos de crédito de cualesquiera que los ostentase dado el carácter de patrimonio separado de Telefonica, esto es, dado que tiene personalidad jurídica). Tal cosa no puede ocurrir con la Fundación Ramón Areces o la Fundación Telefonica.

Lo que despista a Ciepley, a mi juicio, es que en las corporaciones de base personal, las decisiones se toman por mayoría y la regla de la mayoría – que es constitucional de las corporaciones – permite la “traición” del fin común, la explotación de unos miembros por otros y la malversación del patrimonio social. Para evitarlo, se imponen deberes fiduciarios hacia la corporación a los administradores del patrimonio social, se limitan los poderes de la mayoría a través de normas imperativas, se otorgan remedios impugnatorios y de separación a los minoritarios etc. Pero no se priva a los accionistas de su condición de “dueños” del patrimonio social – corporativo. Si actúan de común acuerdo pueden decidir cualquier cosa en relación con dicho patrimonio. Todo. Incluso cambiar el objetivo o propósito que llevó, a ellos o a sus causantes en la posición de accionistas, a constituir la corporación. Eso sí, teniendo en cuenta siempre que se trata de un patrimonio (y, por tanto, que hay créditos y deudas que le pertenecen) y que no pueden retirar bienes o derechos de dicho patrimonio sino es previa liquidación, esto es, previo pago de las deudas que pertenecen a ese patrimonio. Así se explica, sencillamente, la legitimidad de las pretensiones sobre el patrimonio social de los demás “stakeholders” distintos de los accionistas (empleados, proveedores, clientes…).

Que una sociedad pueda constituirse “sucesivamente” (arts. 41 ss LSC) no es un obstáculo. Los administradores, en tal caso, – los fundadores – actúan por cuenta o en interés de los futuros accionistas y estos no están determinados, pero son determinables. Nunca ha habido ningún problema para imponer deberes (no personales) a alguien en beneficio de sujetos no determinados pero determinables.

La legitimación activa de los accionistas para demandar a los administradores tampoco es una objeción a la doctrina tradicional. Que ésta sea más o menos amplia y que esta sea “derivative”, esto es, lo que en España sería la legitimación de la minoría para ejercer la acción social (lo que implica que la indemnización va a parar al patrimonio social) no es importante. Lo importante es que los accionistas, individual o colectivamente puedan exigir el cumplimiento del contrato al fiduciario y tiene sentido que se exija algún porcentaje de participación o una decisión colectiva de los accionistas para que se pueda interponer la demanda y no que estén legitimados individualmente los accionistas. Son razones de eficiencia y practicidad. No razones “constitucionales” o conceptuales. Mientras que en las fundaciones es necesaria la existencia de un protectorado para asegurar el control de la conducta de los fiduciarios – los patronos – en la sociedad anónima y en las corporaciones de base personal no hay ninguna razón para no atribuir esa función a los que tienen los incentivos para desarrollarla, esto es, los accionistas.

Tiene interés la distinción que hace Ciepley entre “members corporation” y “property corporation”. Los consulados mercantiles o los gremios medievales serían corporaciones de miembros mientras que la sociedad anónima – a partir del siglo XVII – sería una corporación de propiedad. La distinción es sugerente porque, en efecto, los consulados y los gremios son corporaciones cuyo fin común no es desarrollar por cuenta propia la actividad que desarrollan sus miembros, sino agrupar a todos los comerciantes o a los artesanos de un ramo de actividad para permitirles cooperar entre sí y defender mejor sus intereses. El consejo de administración de una corporación de miembros tiene, pues, unas funciones muy diferentes al de una corporación de propietarios. Pero eso tampoco afecta a la cuestión central. La historia de las instituciones es un continuum y las instituciones sufren transformaciones en sus funciones y características pero mantienen la continuidad externa. Nada que no pueda decirse de cualquier otra institución histórica desde los Montes de Piedad hasta los Parlamentos pasando por los bancos centrales.

Y también lo tiene la referencia de Ciepley a que, en lo que a las corporaciones se refiere, Estados Unidos es un “outlier” porque la distinción, perfectamente establecida en Europa entre corporaciones de base personal (asociaciones/sociedades/collegia) y corporaciones de base real (fundaciones) no lo estaba en los EE.UU. donde las primeras corporaciones a través de las cuales se fundaron universidades o ciudades carecían de miembros. Añádase la posibilidad de utilizar el trust para articular patrimonios empresariales (business trust) y se comprenderá que en los EE.UU. los deberes fiduciarios de los administradores se construyan calificando a éstos como trustees de los accionistas mientras que en Europa se construyen sobre la base de los deberes de un mandatario. Además, como he explicado en otro lugar, en los EE.UU. el Corporate Law era parte de la regulación económica en cuanto la constitución de corporaciones comerciales era la forma que tenían los Estados de llevar a cabo obras públicas y de explotar infraestructura.

Ciepley, David A, Corporate Directors as Purpose Fiduciaries: Reclaiming the Corporate Law We Need (July 25, 2019)

La deducción positiva y la deducción negativa en el cómputo de los votos en las juntas de sociedades cotizadas

Murillo

Dice el Reglamento de la Junta de Iberdrola (y prácticamente idénticos el de Santander o Telefonica)

…  a los efectos de la votación de las propuestas de acuerdo se procederá a determinar el sentido de los votos de los accionistas como sigue: 

a) Cuando se trate de propuestas de acuerdo relativas a asuntos comprendidos en el orden del día de la convocatoria, se considerarán votos a favor los correspondientes a todas las acciones presentes y representadas, deducidos los votos correspondientes a: las acciones cuyos titulares o representantes manifiesten que votan en contra, votan en blanco o se abstienen, haciéndolo constar al notario o al personal que lo asista (o, en su defecto, al secretario de la Junta General de Accionistas), para su constancia en el acta de la reunión;… 

b) Cuando se trate de propuestas de acuerdo relativas a asuntos no comprendidos en el orden del día de la convocatoria, se considerarán votos contrarios los correspondientes a todas las acciones presentes y representadas, deducidos los votos correspondientes a: las acciones cuyos titulares o representantes manifiesten que votan a favor, votan en blanco o se abstienen, mediante la comunicación o expresión de su voto o abstención al notario (o, en su defecto, ante al secretario de la Junta General de Accionistas) o personal que le asista, para su constancia en el acta de la reunión;...

Este sistema ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina y Javier García de Enterría ha publicado un artículo en ssrn – y una entrada en el blog de Oxford – defendiéndola. Resumo a continuación el trabajo con algún apunte de cosecha propia.

Como se deduce de la transcripción del de Iberdrola, en los reglamentos de la junta de las sociedades cotizadas es frecuente que el sentido que se atribuye al voto del accionista varíe en función del acuerdo que se somete a la junta. Así, en relación con las propuestas de acuerdo que se hayan incluido por los administradores en el orden del día, se realiza una “deducción negativa”, es decir, se considera que han votado a favor todas las acciones presentes o representadas en la junta excepto aquellos que hayan votado expresamente en contra. Y, para las propuestas de acuerdo que hayan sido introducidas en la propia reunión (porque, como ocurre con la destitución de un administrador o el ejercicio de la acción social de responsabilidad no requieran de su constancia en el orden del día para que la junta pueda pronunciarse al respecto), la presunción es la contraria (“deducción positiva”): se computan en contra todas las acciones presentes o representadas salvo las que hubieran votado expresamente a favor.

La forma de votar en contra o a favor respectivamente en estas juntas consiste en que los que deseen votar así, han de informar expresamente al notario o al que actúe como secretario de la reunión del sentido de su voto para que éste se excluya de la presunción.

Esta práctica ha sido criticada pero hay buenos argumentos a su favor que ha resumido García de Enterría: es eficiente, en el sentido de que reduce notablemente los costes de llevar a cabo las votaciones en sociedades con un elevado número de socios y no desprotege a los accionistas minoritarios porque, (i) en primer lugar, sólo afecta a una proporción ínfima de los accionistas, esto es, a aquellos que asisten personalmente a la junta y no delegan su voto que no pasan, normalmente, de unas pocas decenas o centenares; (ii) en el caso de los accionistas que se han hecho representar, el documento que recoge la delegación del voto prevé normalmente lo que debe votar el representante en relación con esos puntos que no aparecen en el orden del día: (iii) en la generalidad de los casos, las propuestas de los administradores cuentan con el apoyo de amplias mayorías y las propuestas de los accionistas que no han sido incorporadas al orden del día rara vez tienen éxito. –; (iv) la deducción no se aplica a las propuestas avaladas por accionistas minoritarios pero significativos que pueden forzar la inclusión de éstas en el orden del día si representan el 5 o el 3 % (sociedades cotizadas) del capital ex arts. 172 y 519 LSC y v., al respecto la recomendación 10 c del Código de Buen Gobierno).

García de Enterría tiene razón. Se podría añadir que, en la medida en que el “coste” de reflejar el propio parecer no es elevado – basta con dirigirse al notario –, bien puede decirse que la regla de la deducción positiva o negativa se corresponde con la “voluntad hipotética (ex ante) de todos los accionistas”, es decir, es la que adoptarían todos los accionistas antes de saber si formarán parte de la mayoría o de la minoría y, en esa medida, podría ser perfectamente incorporada por el legislador a la ley de sociedades de capital como regla supletoria.

El trabajo de García de Enterría se publicó también en español en la revista LA LEY mercantil nº 59, junio 2019, Nº 59, 1 de jun. de 2019

Por qué es fácil para los cartelistas de la contratación pública hacer cumplir el cártel (Alchian)

A finales de la década de 1950, hubo un importante caso antimonopolio contra los fabricantes de equipos eléctricos que supuestamente se habían puesto de acuerdo y habían fijado los precios. En un artículo inédito y sin fecha, presumiblemente escrito poco después del caso, Alchian muestra que lo que sucedió era coherente con la teoría económica. La colusión tuvo éxito, señala, principalmente porque parte de la demanda provenía de la Administración Pública que utilizaba subastas para adjudicar los contratos con ofertas selladas, esto es, secretas por parte de cada fabricante ¿Por qué eso era relevante? Alchian explica que uno de los mayores problemas que tienen los que participan en un cártel es hacer cumplir sus acuerdos colusorios. Si no pueden saber si alguno de ellos incumplió e hizo una oferta a un precio más bajo del acordado, es fácil para las autoridades de competencia descubrir y sancionar el cártel dados los incentivos de los cartelistas para incumplir y quedarse con todo el mercado. Lo que hace que sea relativamente fácil para los cartelistas saber quién ha incumplido (y desincentiva, por tanto, el incumplimiento dando estabilidad al cártel) es que el comprador del producto cartelizado publique las ofertas de cada uno de los participantes. Y eso es exactamente lo que hacía la Administración Pública, publicar todas las ofertas con los nombres de los oferentes y el precio ofrecido por cada uno de ellos. Los compradores particulares, por el contrario, señala Alchian, no utilizan este tipo de licitación lo que los hace menos vulnerables a la colusión de sus proveedores. … se dan cuenta de que la publicación de todas las ofertas a todos los licitadores socavaría esa estrategia.

David R. Henderson, Economics Works

El desarrollo económico de España desde 1850 a 2017 (Prados de la Escosura/Sánchez-Alonso)

La convergencia de España con los países más desarrollados

España quedó rezagada entre 1815 y 1950. El siglo XIX y principios del siglo XX fueron testigos de un crecimiento sostenido del PIB per cápita mientras que paradójicamente la brecha con los países industrializados se amplió entre 1883 y 1913. La brecha se profundizó aún más durante la primera mitad del siglo XX. Este resultado va contra las predicciones de la teoría de la convergencia que postulan un crecimiento más intenso cuanto más bajo es el nivel inicial de ingresos. Pero entre 1950 y 2007 se produjo tal convergencia.La Edad de Oro (1950-74), especialmente, el período desde 1960 (un rasgo común de los países de la Periferia Europea: Grecia, Portugal, Irlanda) se destaca como una fase de crecimiento sobresaliente que permitió acercarse a las naciones más avanzadas. Un crecimiento constante aunque más lento tras la ralentización que se produjo coincidiendo con la transición a la democracia (1974-84) permitió a España seguir recuperando terreno hasta 2007, tendencia que se invirtió con la Gran Recesión. En general, la posición relativa de España con respecto a los países occidentales ha evolucionado a lo largo de una forma amplia en U, deteriorándose hasta 1950 (excepto en las décadas de 1870 y 1920) y recuperándose. (excepto para los episodios de la transición a la democracia y el Gran Recesión)

Las causas

¿Cómo explicar esta inversión en la fuente del crecimiento de la productividad del trabajo de las ganancias de eficiencia a la acumulación de capital? Se puede plantear la hipótesis de que, en tanto que la economía crecía, España se acercó a la frontera tecnológica por lo que lograr nuevos avances en eficiencia resulta más difícil. Además, el cambio estructural, a saber, la transferencia de la mano de obra desde los sectores de menor productividad laboral a los de mayor productividad (es decir, desde la agricultura a la industria) es un cambio que se produce una sola vez y que en gran medida ya se había completado en el momento de la adhesión de España a la Unión Europea. De este modo, España habría agotado su potencial de converger con los países más ricos y las ganancias de eficiencia se ralentizaron al ajustarse a las tasas de crecimiento en la productividad total de los factores de los países más avanzados.

Sin embargo, una inspección sumaria de las pruebas sugiere que esto no es lo que ha ocurrido porque en términos de crecimiento de la productividad total de los factores, España se mantuvo en el nivel más bajo entre los países de la OCDE entre mediados de la década de 1990 y 2007, al producirse la Gran Recesión (Corrado et al., 2013). Por lo tanto, se requiere una explicación alternativa. Los datos comparativos indican que el gasto de las empresas en investigación y desarrollo son menores en España que en la mayoría de los países de la OCDE, como también es el caso de la inversión en intangibles (propiedad intelectual) y en capital humano. El contexto se agrava aún más por el bajo grado de competencia de los mercados de productos y factores. Además, la reasignación de recursos hacia los servicios y la construcción ha tenido lugar en un contexto de menor inversión e innovación que condujo a una disminución de la eficiencia.

La evolución de la desigualdad

¿Cómo se pueden interpretar estas tendencias de desigualdad? En la primera fase de la globalización, desde principios del siglo XIX hasta la Primera Guerra Mundial, la caída de la desigualdad durante las fases de apertura a la competencia internacional (finales de los años 1850 y principios de los años 1860, finales de los años 1880 y principios de los años 1890) y el aumento de la desigualdad (desde finales de los años 1890 hasta el final de la Primera Guerra Mundial) coincidieron con un retorno al proteccionismo estricto, podría predecirse dentro del marco teórico de Stolper-Samuelson que postula que las políticas proteccionistas favorecen los factores de producción escasos (tierra y capital, en este caso) mientras que penalizan el abundante (mano de obra). A principios del siglo XIX, esta tendencia se habría visto reforzada por el hecho de que la protección arancelaria no empujo a emigrar a los trabajadores como en otros países europeos proteccionistas (es decir, Italia y Suecia). La depreciación de la peseta en la década de 1890 y principios del siglo XX dificultó la decisión de emigrar, ya que el costo del pasaje aumentó drásticamente…  Los datos cuantitativos muestran que, si no se hubiera depreciado tanto la peseta, la emigración española habría podido ser superior en más de un 40 por ciento durante el período 1892-1905 (Sánchez-Alonso 2000a)... Durante un período por lo demás totalmente favorable a la migración internacional debido a los bajos costos del transporte, la mayor demanda de mano de obra no calificada en las economías del Nuevo Mundo y las grandes diferencias salariales entre Europa y las Américas, la emigración de mano de obra siguió siendo baja en España en comparación con otros países del sur de Europa, como Italia. La emigración española estaba limitada por los ingresos de modo que los posibles emigrantes no podían hacer frente a los costes de migrar. (Sánchez-Alonso 2000b). La migración interna siguió siendo baja hasta la Primera Guerra Mundial. El modesto ritmo de la industrialización fue la principal razón… (Silvestre (2005)

Sin embargo, esto no explica el aumento de la desigualdad entre mediados de la década de 1860 y principios de la de 1880, que podría atribuirse a un aumento de los rendimientos del capital y de la tierra en relación con los salarios asociados a la construcción de ferrocarriles y a la explotación de los recursos mineros después de su liberalización, y no sólo al auge de las exportaciones agrícolas.

La reducción de la desigualdad durante la década de 1920 y principios de la de 1930, un período de retroceso de la globalización, exigiría una explicación diferente, ya que otras fuerzas condicionaron la evolución de la desigualdad. El crecimiento acelerado, la intensificación del capital y el cambio estructural contribuyeron a reducir la desigualdad total en la década de 1920. La desigualdad salarial aumentó con la migración del campo a la ciudad y la urbanización, dado que los salarios en las zonas urbanas eran más altos y presentaban una mayor variación que los salarios en las zonas rurales, pero la diferencia entre el rendimiento de la propiedad y el de la mano de obra disminuyó. Las reformas institucionales que incluyeron nueva legislación social, especialmente la reducción del número de horas de trabajo por día, y la creciente voz de los sindicatos, contribuyeron a un aumento de los salarios en relación con los ingresos de la propiedad (Cabrera y del Rey 2002, Comín 2002).

El hecho de que la Guerra Civil estallara después de una década y media de disminución de la desigualdad y tras el crecimiento económico de la década de 1920, que condujo al alivio de la pobreza absoluta, exige hipótesis explicativas. ¿Tuvo raíces económicas la Guerra Civil? Las expectativas insatisfechas de compartir el aumento de la riqueza por parte de los que se encontraban en el punto más bajo de la distribución durante la II República (1931-36) pueden contribuir a explicar el malestar social que precedió a la Guerra Civil. Además, la disminución de la brecha entre el retorno a la propiedad y al trabajo en un contexto de malestar social, incluidas las amenazas a la propiedad, a principios de la década de 1930, ofrece una posible explicación para el apoyo prestado por un sector no desdeñable de la sociedad española al golpe de Estado militar que desencadenó la Guerra Civil (1936-39).

¿Cómo se puede interpretar el aumento de la desigualdad durante los años de la autarquía después de la guerra? La compresión salarial se produjo como consecuencia de la re-ruralización de la economía española (la participación de la agricultura aumentó tanto en la producción como en el empleo) y de la prohibición de los sindicatos. Paralelamente, se produjo una disminución de la concentración del ingreso en la cúspide durante la década de 1940 (Alvaredo y Saez, 2009). Así, en contraste con la experiencia de los años treinta, mientras que la desigualdad caía tanto en los rendimientos del trabajo como en los del capital, la polarización entre la propiedad y el trabajo causó un aumento de la desigualdad total. El aislamiento internacional, resultante de las políticas autárquicas, intensificaría estas tendencias, con el aumento de la desigualdad en la medida en que los factores escasos como la tierra y el capital, se veían favorecidos a expensas de la mano de obra, que era un factor abundante y más distribuido de manera más homogénea.

Una drástica disminución de la desigualdad comenzó a finales de los años cincuenta y llegó hasta principios de los sesenta, es decir, antes de la fase de liberalización y apertura que siguió a las reformas de 1959. El auge del crecimiento económico en la década de 1950 trajo consigo mejoras en los niveles de vida, la urbanización y un aumento de la participación de la mano de obra en el ingreso nacional. Además, las políticas populistas del ministro de Trabajo de Franco llevaron a un aumento sustancial de los salarios en 1956 (Barciela, 2002). Se requiere una investigación cuidadosa del proceso de reducción de la desigualdad durante la década de 1950.

La apertura de los años sesenta y principios de los setenta favoreció el trabajo como factor abundante y, por lo tanto, contribuyó a reducir la desigualdad, al tiempo que estimuló el crecimiento y el cambio estructural que, a su vez, desempeñó un papel nada despreciable en el mantenimiento de la desigualdad en niveles moderados.

El aumento del ahorro, ayudado por el desarrollo financiero que acompañó al crecimiento económico, facilitó el acceso a la propiedad de la vivienda, lo que, a su vez, contribuyó a reducir la concentración de los ingresos de la propiedad (Comín, 2007; Martín Aceña y Pons, 2005). La difusión de la educación seguramente jugó un papel en la disminución de la desigualdad al reducir la concentración de capital humano (Núñez, 2005). Además, la disminución de las disparidades regionales, condicionada por la convergencia tecnológica, la generalización de la educación básica y la convergencia en la composición del empleo (de la Fuente 2002, Martínez Galarraga et al., 2015), también debe haber incidido en la distribución del ingreso. Además, el aumento del gasto social en el último franquismo (1960-75) debe haber tenido un efecto en la reducción de la desigualdad.

El aumento de la participación política tras el restablecimiento de la democracia en 1977 condujo a una reforma fiscal progresiva y a aumentos sustanciales del gasto público en transferencias sociales (desempleo, pensiones), educación y salud que tuvieron un fuerte impacto redistributivo. Sin embargo, las fases de disminución y aumento de la desigualdad han alternado desde la restauración de la democracia, con el resultado de que los niveles de desigualdad se han mantenido dentro de un rango de 30-35 Gini.

Así, se puede argumentar que las transferencias sociales y la fiscalidad progresiva aportadas por el Estado del bienestar han permitido la contención de los niveles de desigualdad dentro del rango de 30-35 Gini, mientras que el Gini de " mercado " (es decir, la medida de la desigualdad antes de las transferencias sociales) se incrementó. De hecho, la evidencia para el siglo XXI muestra que, en ausencia de transferencias sociales, la desigualdad de ingresos alcanzaría niveles similares a los de principios de la década de 1950. Un resultado similar se obtiene para los países de la OCDE (OCDE, 2016). Por qué España, junto con otras sociedades de la OCDE, se han vuelto tan desiguales antes de que los impuestos progresivos y las transferencias sociales exige una investigación cuidadosa.

El fracaso de la Revolución industrial española y la emigración

La evidencia cuantitativa arroja serias dudas sobre el argumento de que la agricultura fue la clave del `fracaso' de la Revolución Industrial Española. (Prados de la Escosura 1988; Simpson 1995). La producción agrícola creció tanto en términos absolutos como per cápita durante el siglo XIX. Sin embargo, en el contexto de las naciones de Europa Occidental, la agricultura española no es tan boyante: la productividad experimentó menores tasas de crecimiento, y las diferencias con Gran Bretaña y Francia (ya de por sí grandes en 1800) tendieron a ampliarse durante el siglo XIX, y no hubo una reducción significativa durante el siglo XX (O'Brien y Prados de la Escosura 1992). Las diferencias en la mezcla de productos y en la producción por hectárea son factores clave, no síntomas del retraso agrícola español. Qué parte de la culpa corresponde a factores naturales o sociales es una cuestión que requiere aún más investigación.

No todas las interpretaciones culpan a la agricultura exclusivamente por el atraso económico de España en comparación con Europa Occidental. Una investigación reciente ha puesto de relieve el bajo rendimiento industrial a finales del siglo XIX (Carreras 1984; Prados de la Escosura 1988).Varios estudiosos subrayan las actitudes de los empresarios españoles que buscaban protección en lugar de enfrentarse a su competencia en los mercados internacionales (Tortella 1981; Fraile 1991).

La evidencia cuantitativa arroja serias dudas sobre la interpretación tradicional del atraso industrial de España, según la cual la demanda interna fue el principal obstáculo para el crecimiento de las manufacturas durante el siglo XIX. La incapacidad de la industria para vender en el mercado internacional y el bajo nivel de productividad industrial parecen tener un buen valor explicativo de este fenómeno. En este contexto, las actitudes y estrategias de los empresarios industriales españoles cobran especial relevancia. En vista de la competencia internacional, reorientaron sus esfuerzos hacia el mercado interno en busca de rentas y protección gubernamental (Fraile 1991). La baja renta per cápita asociada a un sector agrícola atrasado ya no es una explicación suficiente para el rezagado crecimiento industrial español durante el siglo XIX.

No hay pruebas concluyentes que apoyen la opinión de que la pérdida del Imperio fuera responsable del retraso económico de España a largo plazo. A pesar de los indudables efectos negativos a corto plazo sobre la formación de capital, los ingresos públicos, el comercio de bienes y servicios y la industria manufacturera, el impacto global sobre el PIB fue mucho menor (menos del 8% del PIB) de lo estimado por los historiadores, y se concentró en determinadas regiones (Prados de la Escosura, 1993). A partir de la evidencia cuantitativa disponible, se puede sugerir que la pérdida de las colonias parece haber tenido un impacto menos profundo y generalizado en la economía española de lo que la literatura histórica ha sugerido. Los sectores más competitivos y flexibles de la economía se adaptaron finalmente a las nuevas circunstancias, en particular la agricultura comercial que orientó la oferta hacia los mercados en crecimiento del noroeste de Europa.

En cuanto al cambio de los mercados coloniales a los europeos, el hecho es que los primeros ya representaban una parte más pequeña antes de la independencia colonial.

Desde finales del siglo XIX, las restricciones a la competencia, tanto interna como externa, ayudan a explicar la lentitud del crecimiento durante 1883-1920, a pesar de la estabilidad institucional de Restauración (1975-1923), que debería haber proporcionado un entorno favorable para la inversión y el crecimiento.

La autarquía

La débil recuperación posterior a la Guerra Civil implicó que el nivel máximo del PIB per cápita de antes de la guerra (1929) no se alcanzó hasta 1954, en contraste con los 6 años que, en promedio, se tardó en volver al nivel máximo anterior a la Segunda Guerra Mundial en Europa Occidental. En la búsqueda de explicaciones del comportamiento idiosincrático de España, se puede plantear la hipótesis de que la mayor pérdida de capital humano frente al capital físico que contribuyó a la reconstrucción retrasada, ya que la destrucción de capital físico durante la Guerra Civil fue aproximadamente igual a la media de Europa Occidental durante la Segunda Guerra Mundial, pero el exilio después de la Guerra Civil y, posiblemente en mayor medida, el exilio interno resultante del nuevo régimen. la represión política, significó un agotamiento significativo del limitado capital humano de España (Prados de la Escosura y Rosés, 2010; Núñez, 2003; Ortega y Silvestre, 2006")”

Leandro Prados de la Escosura/Blanca Sánchez-Alonso, Economic Development in Spain, 1815-2017, July 2019