La indemnización por despido es la conversión en dinero del plazo de preaviso que es una exigencia de la buena fe en el ejercicio de la facultad de denuncia unilateral de un contrato de duración indefinida

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Según los privatistas, el despido es el nombre que se da a la denuncia unilateral del contrato de trabajo cuando el que ejerce este derecho potestativo o de configuración unilateral es el empleador. Los laboralistas, sin embargo, no creen que el contrato de trabajo sea un contrato y, por tanto, no creen que los contratos de duración indefinida puedan ser terminados ad nutum por cualquiera de las partes y mucho menos creen que esta posibilidad sea una exigencia constitucional que prohíbe las vinculaciones perpetuas. Así resume Pablo Gimeno lo que piensan los iuslaboralistas del despido

Más allá de concepciones extremas del acto del despido como una manifestación violenta del empresario en el marco de una relación de dominación (Baylos), es innegable que la extinción del contrato de trabajo, realizada o provocada por el empresario, supone no sólo la privación de los medios de renta de una persona, sino también un perjuicio a su vida y participación en la sociedad.

Baylos es el maestro de los laboralistas que controlan actualmente el Ministerio de Trabajo. Pero la afirmación de lo que Gimeno considera doctrina mayoritaria es, casi, peor. Obsérvese que

supone concebir la relación entre un trabajador y su empleador, no como una relación obligatoria sino como la regulación de un derecho de propiedad

El trabajador es titular de un derecho subjetivo, “el empleo” o “el puesto de trabajo” que le proporciona unas rentas. Así concebido, se entiende fácilmente por qué la terminación del contrato de trabajo por el empleador se interpreta como una “expropiación”. El empleador arrebata algo al trabajador que es de éste (“privación de los medios de renta”). Es decir, que los laboralistas desconocen una distinción jurídica tan básica como la que existe entre una relación obligatoria y un derecho subjetivo. Gimeno parece reconocerlo expresamente:

Si desde una perspectiva económica puede afirmarse que el Derecho determina un conjunto de facultades para la terminación de la relación laboral y las distribuye de una determinada manera entre empresario y trabajador, en una visión jurídica no faltan las concepciones del empleo como propiedad de este último; al margen de su carácter posiblemente excesivo, por cuanto que ignora las facultades que el derecho atribuye al empresario sobre el puesto de trabajo, ponen de manifiesto el valor de un bien jurídico –el empleo– cuya privación debe responder a una razón legítima; incluso en ciertos casos en los que la decisión empresarial de prescindir del trabajador es conforme a derecho debe resarcir a este por su pérdida.

Esto es muy gracioso porque, claro, significaría que en el momento en el que se celebra el contrato de trabajo, el trabajador debería pagar un precio al empleador porque le contraten ya que, en la concepción de los iuslaboralistas, una vez celebrado el contrato de trabajo, la “propiedad” o titularidad del empleo o puesto de trabajo pasa a ser del trabajador y si le despiden (rectius, si el empleador termina el contrato) le están arrebatando algo que es suyo. Digamos, pues, que los iuslaboralistas tienen una concepción medieval del contrato de trabajo: igual que los reyes daban en arriendo los oficios públicos y la recaudación de impuestos, los empleadores arriendan los puestos de trabajo a los trabajadores que, tras celebrar el contrato, adquieren una suerte de property right sobre ese empleo, de modo que si el empleador decide terminar la relación, ha de “rescatar” la concesión pagando el valor de la misma (más adelante, el autor hablará de la “titularidad del derecho a acabar con la relación de trabajo”). Lo mejor de este property right es que el trabajador no “paga” nada a cambio. Es un premio de una lotería en la que hay muchos que juegan – el ejército de desempleados – y sólo a algunos toca – los que son contratados indefinidamente.

Los laboralistas no se preguntan por qué este tipo de razonamiento no se emplea para analizar ningún otro contrato de duración:

sin una regulación que limite la capacidad patronal para terminar con el contrato, el contenido de éste queda totalmente a merced de quien gestiona la explotación, pues no cabrá oposición real a la voluntad novatoria que pueda imponer al empleado. Incluso una actitud beligerante en defensa de derechos legales podría ser causa de despido sin regulación que proteja la pervivencia del vínculo, por lo que puede decirse que un despido causal –ya se definan afirmativa o negativamente las causas, como posibilidades o como límites– es la base de todo el derecho del trabajo: el régimen jurídico de esta institución determina en gran medida la posición de mayor o menor poder en toda la vida del contrato

Un economista y un iusprivatista diría justo lo contrario: si el empleador no puede terminar fácilmente la relación con un trabajador, los incentivos de éste para cumplir el contrato se disipan y el coste de supervisión y control del cumplimiento para el empleador se disparan. Esa función básica de la posibilidad de denuncia unilateral ad nutum de un contrato de duración indefinida no comparece en los análisis de los iuslaboralistas. ¿Por qué? Porque lo ignoran.

Los iuslaboralistas ignoran que los contratos de duración indefinida son terminables unilateralmente ad nutum por cualquiera de las partes.

Así se deduce de un texto posterior:

La aparente excepcionalidad de este “despido libre pagado” (se refiere al despido improcedente una vez suprimida la obligación de readmitir al trabajador) en el derecho del trabajo, sin embargo no es tal: la práctica totalidad de las relaciones contractuales pueden romperse “libremente” por una de las partes, sin perjuicio de las consecuencias que para este hecho establezca el ordenamiento. En general, la extinción de cualquier vínculo jurídico podrá tener lugar bien por darse una causa objetiva que así lo habilite, bien ante el incumplimiento de la contraparte: el art. 1124 CC establece con carácter general que “la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”.

Y aquí viene el chasco

La peculiaridad del Derecho de Trabajo reside en el hecho de que se permite no sólo instar la resolución, sino que la decisión del empresario es por sí misma constitutiva, sin necesidad alguna de intervención de tercero.

No es creíble que los laboralistas no sepan que todos los civilistas y el Tribunal Supremo afirman que la resolución de un contrato ex art. 1124 CC no requiere de declaración judicial. El efecto resolutorio – la terminación del contrato – se produce por la sola voluntad del contratante. Otra cosa es que haya resuelto “mal” (porque no concurriese el incumplimiento de la contraparte) y deba indemnizar. Pero no hay que acudir a un juez para resolver un contrato. Lo siguiente es surrealista

Incluso en el caso de que no concurra la causa legal, el despido –que podría caracterizarse como un incumplimiento de obligaciones contractuales asumidas por el empleador–

Obsérvese: terminar unilateralmente el contrato se califica por un jurista como “incumplimiento” de sus obligaciones contractuales. Sólo los laboralistas hablan así. A ningún otro iusprivatista se le ocurriría decir que resolver un contrato pueda caracterizarse como incumplir una obligación asumida al celebrar ese contrato. Lo que dice a continuación no se entiende. Dice que el despido cuando no concurra la causa legal

no genera en la parte agraviada –el trabajador– una acción alternativa (como hace el citado precepto del CC) para exigir “el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos”, sino que la opción la tiene el mismo sujeto que ha dado por terminado el vínculo sin respetar los preceptos legales, y además en caso de optar por la indemnización, está se encuentra fijada de manera tasada por el legislador.

No, claro que no. Pero es que tampoco el 1124 CC otorga esa acción frente a una “resolución mal hecha”. Esta afirmación es producto de confundir la resolución con el incumplimiento. Si A resuelve un contrato y B considera que la resolución está “mal hecha”, B no podrá obligar a A a restaurar la relación. Sólo podrá reclamar que le deje en la misma posición que estaría si A no hubiera resuelto “mal” el contrato, es decir, pedirá la condena al pago de una cantidad de dinero que le deje en la misma posición: nemo ad factum cogi potest.

Como se ve, hasta ese momento, ni una mención a la duración indefinida del contrato de trabajo a pesar de que es fundamental para calificar la conducta del contratante que decide, unilateralmente, dar por terminado un contrato. Si el contrato tiene duración determinada, la denuncia del mismo sólo cabe con justa causa – denuncia extraordinaria –. Pero si el contrato tiene duración indefinida, el art. 1124 no se aplica. Se aplica la denuncia ordinaria – recogida en artículos como el 1705-1707 CC para el contrato de sociedad o el art. 25 LCA para el contrato de agencia.

De manera que los iuslaboralistas ven el mundo al revés. Una vez que han prescindido del carácter de contrato de duración indefinida al contrato de trabajo (y, por tanto, una vez que se niegan a aplicar las reglas generales del Derecho de los contratos para la terminación de los contratos de duración indefinida)

convierten en regla la excepción y viceversa: ¡lo que hay que justificar es la regla general en lugar de justificar por qué hay que hacer una excepción a esta regla general en el contrato de trabajo!

La justificación de este poder extraordinariamente amplio del empresario sobre la continuidad de la relación laboral puede buscarse en motivos históricos –la concepción de éste como propietario de su empresa le otorga capacidad ilimitada de disposición sobre los medios de producción– o más razonablemente en la actualidad, desde una perspectiva económica, como un mecanismo de ajuste y flexibilidad de la empresa ante los cambios constantes en la realidad económica y el mercado.

La siguiente distorsión de los iuslaboralistas se refiere a que, en lugar de analizar el contrato de trabajo como una transacción individual, esto es, desde una perspectiva “microeconómica” que es la que adopta el Derecho Privado,

adoptan una perspectiva macro que conduce, necesariamente, a desconocer los derechos y deberes individuales de las partes de la relación.

Así, la “contraposición de intereses en juego” es la que existe entre “la estabilidad en el empleo frente a la libertad de gestión de la mano de obra”. Esta contraposición es absurda desde la perspectiva individual. El trabajador quiere cobrar el salario y el empleador, la prestación laboral del trabajador. No hay contraposición de intereses. Hay un intercambio voluntario que, necesariamente ha de generar ganancias para ambas partes porque, en otro caso, no se celebraría. La contraposición de intereses se manifiesta en la cuantía del salario y la cuantía de la prestación. Si el trabajador quiere estabilidad en el empleo, debería poder pactarla limitando los derechos a la terminación por parte del empleador pagando, naturalmente, la prima correspondiente en forma de un menor salario. Pero lo que observamos en los contratos de trabajo en los que estamos seguros de que hay igualdad – los contratos de alta dirección – no es una restricción de la facultad del empleador de terminar el contrato de trabajo. Simplemente, se pacta la indemnización.

Naturalmente que los efectos macroeconómicos de las decisiones de las empresas de terminar las relaciones laborales han de tenerse en cuenta pero

la regulación jurídico-privada del contrato de trabajo no es una buena herramienta para ajustar tales efectos.

Si la deslocalización de una empresa provoca externalidades, el Estado debe reaccionar vía impuestos o recuperación de ayudas, pero no a través de una regulación general del contrato de trabajo; si los trabajadores despedidos reducen su consumo, el Estado debe proporcionar rentas en forma de un seguro de desempleo cobrando una prima más elevada para pagar esta prestación a las empresas que más despidan; si las empresas tienden a despedir más de lo que es óptimo socialmente, puede presumirse que el trabajador despedido sufre un daño injusto y reconocérsele una indemnización que le permita mantener su nivel de consumo en el intervalo hasta que celebre un nuevo contrato de trabajo… 

El problema que

la regulación legal del contrato de trabajo y de su terminación unilateral en particular puede resolver bien es el de sancionar el ejercicio oportunista de la facultad de denuncia unilateral por parte del empleador.

Este sí es un problema “micro” que el Derecho Privado resuelve habitualmente en todas las relaciones entre particulares. Cuando el empleador termina la relación para apoderarse de bienes del trabajador (el trabajador ha generado con su trabajo un “activo” particularmente valioso con su trabajo – p. ej., ha conseguido nuevos e importantes clientes – y, cuando le empieza a tocar disfrutar de esa labor – en forma de una comisión por cada venta a esos clientes – el empleador le despide) o cuando el despido es la reacción por haberse negado el trabajador a hacer algo que no tenía que hacer – acceder a la solicitud de favores sexuales por parte del empleador –, el Derecho de Contratos proporciona las herramientas – indemnizatorias – para asegurar que el trabajador queda indemne.

Pero, en la generalidad de los casos, esto es, en todos aquellos en los que la terminación del contrato de trabajo no responde a una actitud oportunista del empleador, carece de sentido que la terminación del contrato de trabajo de duración indefinida haya de ser “causal”.

La terminación ha de ser ad nutum sin perjuicio,

de que se ordene con carácter general el pago de una cantidad de dinero equivalente a unos pocos salarios como conversión a dinero del plazo de preaviso

preaviso, que debe acompañar a la denuncia ordinaria en cualquier contrato de duración indefinida (art. 25 LCA), esto es, la conversión en dinero de la obligación – ex bonae fidei – de avisar con antelación suficiente de que tal es la voluntad del empleador porque, naturalmente, desde el momento que se comunique el preaviso, el trabajador carece de incentivos absolutamente para cumplir el contrato.

Obsérvese cómo cambian las cosas si el punto de partida es la concepción del contrato de trabajo como un contrato obligatorio de duración indefinida o, como hacen nuestros laboralistas, si el punto de partida es la concepción del contrato de trabajo como una suerte de “arriendo del empleo” del cual el arrendatario sólo puede ser “desalojado” cuando concurra una causa que ha de probar el arrendador y que conlleva el pago de una indemnización cuya cuantía no se calcula en términos de con cuánta antelación avisaría un contratante leal de su voluntad de desahuciar sino en términos de lo “valioso” que era ese empleo para el trabajador.

Cuidar a otros y salud del grupo: una explicación evolutiva

Una de las características más llamativas de la complejidad social humana es que proporcionamos atención a los individuos enfermos y contagiosos, en lugar de evitarlos. El cuidado es una poderosa estrategia de control de enfermedades en las poblaciones humanas de hoy en día, sin embargo, no somos la única especie que proporciona cuidado a los enfermos. Los informes generalizados que se producen en especies relacionadas a distancia como los cetáceos y los insectos sugieren que los elementos básicos de la atención a los enfermos son más antiguos que el propio linaje humano. Esto plantea la pregunta de qué procesos evolutivos impulsan la evolución de dichos cuidados en los animales, incluidos los humanos.

… parece haber dos tipos distintos de comportamientos de cuidado, ambos con historias evolutivas separadas: 1) conductas de cuidado social que benefician a un individuo enfermo promoviendo la curación y la recuperación y 2) conductas de salud comunitaria que controlan los patógenos en el ambiente y reducen la transmisión dentro de la población.

… estos dos conjuntos de comportamientos distintos evolucionaron independientemente y luego se fusionaron en el linaje humano.

La hipótesis sugiere que el cuidado social evolucionó en asociación con los sistemas de cuidado de la descendencia mientras que los comportamientos de salud de la comunidad evolucionaron como un tipo de construcción de nicho. Estos dos tipos de conductas se fusionaron en los humanos para producir complejas redes de salud de múltiples niveles en los humanos. Además, cada tipo de cuidado aumenta la selección del otro, generando bucles de retroalimentación que se seleccionan para aumentar los comportamientos de salud a lo largo del tiempo. Curiosamente, los procesos de domesticación pueden haber contribuido tanto a los aspectos de cuidado social como a los de salud comunitaria de este proceso.

Sharon E. Kessler, Why care: Complex evolutionary history of human healthcare networks 2020

Estereotipos

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En términos más breves, «género» es un conjunto de estereotipos asociado con la apariencia sexual masculina o femenina. De hecho, el estereotipo se define generalmente como un conjunto de creencias, expectativas y prejuicios sobre los roles y posiciones sociales, actitudes, tendencias, gustos de quienes pertenecen a un grupo por el solo hecho de pertenecer a tal grupo.

El hecho de que el género designe un conjunto de estereotipos no implica que el género no sea verdadero (o, mejor dicho, no implica que las creencias, las expectativas,  etc., en las cuales el género consiste no sean verdaderas). Muchos estereotipos son,  en un sentido, verdaderos. A este respecto se distingue entre estereotipos con o sin base estadística

Los estereotipos sin base estadística son, simplemente, los estereotipos  falsos. Los estereotipos con base estadística asocian a los miembros de un grupo  una propiedad que realmente poseen: esto no significa que la mayoría de los miembros  del grupo posean esa propiedad, sino que ser miembro de ese grupo y no de otro hace que la posesión de esa propiedad sea más probable. Por ejemplo, es un estereotipo que  a las niñas les gusta el color rosa: si este estereotipo tiene base estadística se sigue, no que a la mayoría (es decir, al 50 por 100 + n) de las niñas le gusta el rosa, sino que, si alguien es una niña, entonces es más probable que le guste el rosa que si es un niño o una mujer o un hombre. Este estereotipo sería, en este sentido, verdadero, también si solo al 30 por 100 de las niñas le gusta el rosa si, por ejemplo, el rosa le gusta solo al 20 por 100 de las mujeres, al 26 por 100 de los niños y al 23 por 100 de los hombres.

Los estereotipos con base estadística desempeñan un papel epistémico importante en nuestras interacciones sociales: son mecanismos indispensables para formarnos expectativas sobre personas con las cuales nos relacionamos y sobre las cuales tenemos poca información personal…

…a este respecto podemos distinguir un uso predictivo y un uso normativo de los estereotipos (de todos los estereotipos, con o sin base estadística). Un estereotipo se usa predictivamente cuando se emplea para formular previsiones, expectativas, creencias, etc., sobre otras personas; un estereotipo se usa normativamente cuando se emplea para imponer a (exigir de) otros la adherencia a este estereotipo o para evaluar como justa y correcta la adherencia al estereotipo y como injusta o incorrecta la no adherencia.

En atención al anterior ejemplo, el estereotipo según el cual a las niñas les gusta el rosa, es empleado predictivamente cuando forma la base de la creencia o expectativa de que la camisa rosa complacerá a Francesca más que a su hermano; es empleado normativamente cuando forma la base del juicio de valor según el cual a Francesca debe gustarle la camisa rosa (o de aquel según el cual está bien que a Francesca le guste, o está mal que no le guste, la camisa rosa).

La relación entre uso predictivo y uso normativo de los estereotipos es muy compleja… En términos generales, mientras que el uso normativo generalizado de cualquier estereotipo (con o sin base estadística) tiende a hacer que el estereotipo suceda (es decir, que los sujetos se ajusten a él), el uso predictivo generalizado tiende, no solo a autorrealizarse (es decir, a hacer que las predicciones sean verdaderas), según el bien conocido mecanismo de la profecía autocumplida, sino, algunas veces, por complicados mecanismos psicológico-sociales de adaptación, a favorecer juicios positivos sobre aquellos que se ajustan al estereotipo y juicios negativos contra aquellos que no se ajustan a él, por ejemplo, sugiriendo que, dado que un individuo, aunque pertenece a un grupo dado, no posee la propiedad asociada con ese grupo, entonces no es un buen exponente del grupo mismo.

…decir que el estereotipo de género que asocia masculinidad y violencia tiene base estadística no significa que todos los hombres sean violentos y ninguna mujer lo sea: solo implica que el hecho de ser hombre y no mujer hace más probable una actitud violenta y que, por tanto, este estereotipo puede ser empleado predictivamente (es decir, si es empleado predictivamente, tiene buenas probabilidades de dar lugar a predicciones verdaderas).

Francesca Poggi, Sobre el concepto de violencia de género y su relevancia para el Derecho, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 42 (2019)

No sé de dónde he sacado esto

 

El sexto libro de "Deberes morales" de Hecaton está lleno de preguntas como las siguientes: "¿Es coherente con el deber de un buen hombre dejar que sus esclavos pasen hambre cuando las provisiones están muy caras porque hay escasez?"

Hecatón da el argumento en ambos lados de la pregunta; pero aún así al final opta por decidir aplicando lo que convenga más al dueño en lugar de lo que dicta el sentimiento humano.

Luego plantea esta cuestión: suponiendo que un hombre tuviera que tirar parte de su carga por la borda en una tormenta, ¿qué preferiría sacrificar? ¿un caballo caro o un esclavo barato e inútil?  En este caso su interés de propietario lo inclina en un sentido, el sentimiento humano en el otro.

"Supongamos que un hombre tonto ha tomado una tabla de un barco que se hunde, ¿un hombre sabio se la quitará si puede?"  "No", dice Hecatón, "porque eso sería injusto".  "¿Pero qué hay del dueño del barco?  ¿Quitará la plancha porque le pertenece?" "En absoluto; no más de lo que estaría dispuesto a tirar a un pasajero por la borda cuando esté mar adentro, sobre la base de que el barco es suyo.  Porque hasta que lleguen al lugar para el que está fletado el barco, pertenece a los pasajeros, no al propietario."

Tit for tat (TFT) como estrategia de imitación

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Axelrod atribuía el éxito del TFT a cuatro propiedades atractivas: TFT nunca es el primero en desertar, responde a la deserción con deserción, vuelve a la cooperación si el otro jugador lo hace y es fácil de comprender para otros jugadores.

Un reciente análisis matemático ha demostrado que la simple regla de imitación empleada por la TFT la hace "imbatible" en los dilemas sociales con dos acciones: contra la TFT, ningún oponente puede lograr resultados ventajosos arbitrariamente elevados. Pero el TFT no es una estrategia tan superior como estos resultados sugieren: su éxito en el torneo de Axelrod depende críticamente de las estrategias que se utilicen en el torneo y de los que se utilicen para determinar el ganador. Por ejemplo, la estrategia "tit-fo-dos-tats" (TF2T) habría ganado el primer torneo. El TF2T sólo deserta si el co-jugador ha desertado en las dos rondas anteriores. Además, uno que se toma la revancha estrictamente, como hace el jugador que aplica la estrategia TFT no puede corregir los errores: si los jugadores ocasionalmente cometen errores, la cooperación entre dos jugadores del TFT colapsa.

Christian Hilbe, Krishnendu Chatterjee & Martin A. Nowak Partners and rivals in direct reciprocity, Nature, 2018

El núcleo del genoma (o genoma central) de la especie y la selección de grupo

 

Las relaciones sociales en las sociedades no humanas están codificadas en los genes de sus miembros. Las reglas características de cooperación y conflicto, así como el significado de las señales que se transmiten entre los individuos, son compartidas por todos los miembros de una sociedad animal. Llamamos a esta comunalidad de genes el núcleo del genoma de la especie. El núcleo del genoma es el complejo de genes que son ampliamente compartidos por todos los miembros de una especie...  es como el código informático de un programa de software en un modelo informático basado en un agente. El núcleo del genoma o genoma central establece las reglas para la interacción social y las condiciones para el éxito social de cada individuo, crea un conjunto heterogéneo de agentes, cada uno de los cuales incorpora el genoma central y una variante idiosincrática del genoma que define su individualidad. Estos agentes interactúan de acuerdo con las reglas codificadas por el genoma central, que recompensa a los agentes más exitosos con más copias de sí mismo en el futuro. En el caso de las sociedades humanas, se especifican culturalmente reglas y significados adicionales... la cultura humana y el genoma central humano coevolucionan

El núcleo del genoma de una especie social proporciona a los individuos incentivos para agruparse en grupos sociales: manadas, rebaños, tribus, colmenas y similares. El tamaño y la estructura social de estos grupos coevolucionan con la constitución genética de sus miembros, como se refleja en la evolución del núcleo del genoma a lo largo del tiempo. La selección de grupo no es una selección entre grupos, sino más bien para grupos con un tamaño y una estructura social que mejoran la aptitud. La selección de las características de un grupo requiere una selección individual porque las reglas sociales están inscritas en los individuos que ejemplifican las reglas, y tienen éxito evolutivo dadas estas reglas

Las sociedades son sistemas dinámicos complejos con propiedades emergentes, propiedades que no podemos deducir del ADN del núcleo del genoma, como tampoco podemos deducir la conciencia y la mente de la composición química del cerebro.

Sin embargo, las sociedades deben su eficacia a los comportamientos de sus miembros y estos comportamientos están determinados por el genoma central, y un gen individual puede evolucionar sólo si mejora directamente la aptitud de sus portadores, o si promueve interacciones entre sus portadores que mejoren su aptitud inclusiva (inclusive fitness) - la suma de los aumentos de aptitud de todos los portadores del gen influenciado por el comportamiento. En particular, un gen que lleva a su portador a sacrificar su idoneidad inclusiva ciertamente no puede evolucionar, excepto posiblemente en sociedades muy pequeñas en las que la suerte aleatoria puede superar temporalmente las presiones selectivas sistemáticas.

… Sospecho que... la teoría del fitness inclusivo lleva a los investigadores a pensar atomísticamente, mientras que la teoría de la selección de grupos lleva a los investigadores a pensar estructuralmente. La teoría de la aptitud física inclusiva nos lleva a la hermosa cita de Margaret Thatcher: "La Sociedad no existe como tal. Sólo existen los hombres y las mujeres individuales, y existen las familias". La teoría de la selección de grupos, por el contrario, lleva a los investigadores a la cita de Martin Luther King: "Estamos atrapados en una red sin escapatoria de mutualidad, atados en una sola trama de destino". Por supuesto, no estoy sugiriendo que los sociobiólogos estén embrollados en las ideologías de la izquierda y la derecha, o en cualquier otra ideología política. Tampoco que estén estrechamente conectados a ningún conjunto de principios morales o éticos en particular. Más bien, son preferencias personales - formas muy contrastadas pero igualmente útiles de pensar sobre la sociedad. La forma correcta de pensar es adoptar enfoques tanto atomísticos como estructurales y analizar la correspondiente interacción de fuerzas.

… (Pinker está equivocado) en cuanto la selección de grupo no requiere que exista «competencia con otros grupos» como la selección individual tampoco requiere «competencia con otros individuos» Por ejemplo, un conejo mutante puede tener éxito evolutivo porque es más hábil que otro conejo no mutante cuando se trata de escapar de un zorro, no porque gane en los conflictos con otros conejos. Del mismo modo, una sociedad puede tener éxito evolutivo porque explota mejor sus capturas de presas o porque se defiende mejor de sus depredadores, y no porque vence a otras sociedades en una competencia cara a cara...

El problema más importante con la crítica de Pinker es la idea de que la teoría de selección de grupo sostenga que el éxito del grupo depende de comportamientos que dañan "el bienestar de la persona y sus parientes". Esto es, por supuesto, simplemente imposible. Si la aptitud inclusiva del gen para algún comportamiento es menor que la unidad, ese gen debe desaparecer a largo plazo de la población. Nadie está en desacuerdo con esto…

En la actualidad, existen dos mecanismos de selección que afectan a los grupos. El primero es el éxito evolutivo de una colaboración más efectiva... Es decir, las estructuras sociales que promueven eficazmente la cooperación y castigan el comportamiento antisocial proliferarán. Este mecanismo funciona mediante una mutación genética individual que fomenta una mutación de la estructura social, la nueva estructura social y que, a su vez, mejora la aptitud de los miembros, algunos de los cuales son portadores del gen mutante, que entonces se representa con mayor frecuencia en la siguiente generación. En este caso es la estructura social la que se ve favorecida por la selección natural y los genes que inducen los comportamientos dados por la estructura social son los beneficiarios de la selección natural a nivel de la estructura social.

Hay dos formas de organización social especialmente favorecidas por este proceso evolutivo: la eusocialidad y el cuidado parental extensivo. En una especie eusocial, uno o muy pocos individuos se reproducen, y los miembros restantes de la sociedad son trabajadores estériles, soldados y forrajeros. Por lo tanto, una mutación en una reproductora será heredada por una gran fracción de su descendencia, que seguirá sinérgicamente los principios de coordinación, señalización y asignación de tareas indicados por la mutación. No es de sorprender que los insectos eusociales hayan evolucionado hasta convertirse en sociedades extremadamente complejas y sofisticadas, como por ejemplo la danza del meneo en las abejas. Un argumento similar se aplica a los animales que cuidan de sus crías. Debido a que a lo sumo sólo hay uno o dos individuos involucrados en el apareamiento y en la crianza de las crías, una mutación en un macho o una hembra que conduzca a una nueva estructura social de apareamiento puede propagarse fácilmente. Darwin llamó a esto selección sexual, un proceso evolutivo que ha engendrado una sofisticada señalización y colaboración en muchas especies

El segundo mecanismo de selección de grupo es... el comportamiento altruista... ahora mejor entendido... cuando los individuos están dispuestos a incurrir en costos personales para promover las metas colectivas. Por ejemplo, cuando un grupo de cazadores humanos se aventuran en el bosque, normalmente se despliegan de tal manera que no son visibles para los demás. Como la presa se comparte independientemente de quién haya matado al animal, y como el proceso de búsqueda de la presa es muy intenso, cada cazador tiene un incentivo para eludirla. Los altruistas no lo hacen. Los grupos que tienen éxito fomentan el altruismo, lo que complementa la colaboración mutua para promover una cooperación eficiente. Obsérvese que para las especies en general, esta noción de altruismo biológico no tiene nada que ver ni con la moral ni con la psicología. Este tipo de altruismo fue reconocido por el propio Darwin: «Un avance en el estándar de la moralidad ciertamente dará una inmensa ventaja a una tribu sobre otra. Una tribu con muchos miembros, que por poseer en alto grado el espíritu de patriotismo, fidelidad, obediencia, coraje y simpatía, estaban siempre dispuestos a ayudarse unos a otros, y a sacrificarse por el bien común, sería victoriosa sobre la mayoría de las otras tribus; y esto sería selección natural»…

¿Cómo pueden propagarse los genes que promueven el comportamiento altruista, ya que ponen en desventaja a sus portadores? La teoría de la aptitud inclusiva proporciona la respuesta…

Esto es, porque el beneficiario de la conducta altruista comparte genes en mayor o menor medida con el individuo altruista (regla de Hamilton)

La regla de Hamilton asegura que el gen es egoísta en el sentido descrito por Dawkins. En particular, la regla de Hamilton implica que las condiciones para el éxito evolutivo de un gen son distintas de las condiciones en las que el gen mejora la aptitud media de la población reproductora... la aptitud inclusiva no explica... por qué el genoma de una especie exitosa incluye genes que colaboran predominantemente en la promoción de la aptitud de los miembros de esa sociedad. De hecho, la regla de Hamilton apoya igualmente el éxito evolutivo de los genes altruistas prosociales y los genes depredadores antisociales, mientras que los primeros predominan en una especie exitosa

Incluso los genes completamente egoístas tienen intereses comunes a nivel intragenómico. De ello se desprende que la supresión de los alelos antisociales debe ser una de las reacciones a la reducción de la aptitud conjunta de todos los alelos a nivel de la sociedad que el alelo antisocial provoca, a través de la selección natural. También se deduce que un alelo prosocial que satisface la regla de Hamilton no provocará respuestas de supresión ni en el nivel intragenómico ni en el intergenómico. Por lo tanto, los genes prosociales maximizan la aptitud inclusiva…

El proceso evolutivo, desde las primeras moléculas de ARN hasta los metazoos avanzados y las especies sociales complejas, implica la solución del problema de la promoción de la cooperación entre genes egoístas. El hecho de que los genes contribuyan en general a la aptitud de los individuos en los que residen es el resultado, no de una maximización de la aptitud inclusiva, sino de una compleja dinámica evolutiva e intragenómica que implica la supresión de los alelos antisociales y la promoción de los prosociales.

Herbert Gintis,

Individuality and Entanglement. The Moral and Material Bases of Social Life

2017, capítulo 9

Entrega de un inmueble como dividendo en especie: la transmisión tiene causa onerosa

 

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… la entrega al único socio –la sociedad «Grupo Menéndez Corp, S.L.»– de un dividendo en especie mediante la entrega del pleno dominio de la finca que se describe.

El Registrador denegó la inscripción del inmueble en el registro de la propiedad a favor del socio único alegando que no se expresaba la causa de la transmisión. La Dirección General, en resolución de 20 de marzo de 2020 estima el recurso

En el supuesto de este expediente, hay una causa expresada en la escritura, que es la de la transmisión de un inmueble en pago de la deuda derivada del reconocimiento de dividendos a favor del adquirente por decisión del socio único, de modo que están claras las prestaciones, su intercambio y las compensaciones de cada uno de los intervinientes, y su calificación por las partes, lo que hace oneroso el negocio y verdadera y lícita su causa. Así, resulta inequívocamente identificada la causa en el título conforme al artículo 1.274 del Código Civil.

La existencia del crédito por los referidos dividendos es objeto de certificación de la correspondiente decisión social por quien se encuentra legitimado para ello.

Debe tenerse en cuenta que la documentación de los acuerdos sociales es generalmente privada y, dado que a tales acuerdos (y, en su caso, a la inscripción registral los mismos) anuda el legislador determinados efectos jurídicos, se establecen cautelas que brinden garantías de la existencia y contenido de esos acuerdos.

Esas cautelas se traducen, esencialmente, en limitar el círculo de personas legitimadas para poder acreditar la existencia de los mismos y elevarlos, en su caso, a públicos y la necesaria constancia en el Registro de la identidad de tales personas. No otra cosa significa la determinación de las personas que pueden certificar o elevar a públicos los acuerdos que no son ellas las llamadas a adoptar, y el hecho de que el nombramiento o apoderamiento de todos ellos esté sujeto a inscripción – vid. artículos 94.4.º, 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil– (cfr. Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 1998, 11 de marzo de 2005 y 28 de febrero de 2019, entre otras muchas).

Por ello, constatada en la escritura calificada cuál la causa de la transmisión, y no cuestionada su licitud como hábil para amparar la transmisión patrimonial, la calificación en cuanto a ella se agota en los extremos que resultan de la referida certificación de acuerdos sociales, expedida, bajo su responsabilidad, por quien está legitimado para ello, de modo que no cabe extenderla al examen de la existencia misma de los dividendos resultantes dicha certificación. Al margen queda la posibilidad de actuación del órgano competente en ámbito tributario que corresponda para el caso de que proceda.

Una fundación del siglo XV: continuidad en el término pero discontinuidad en el significado (patronato)

Foto: Diario de Córdoba

No puede considerarse que una institución religiosa fundada en el siglo XV que persiste hasta hoy sea una fundación de las de la ley de fundaciones y la familia de la fundadora – formen parte, por tal razón, de un pretendido patronato en el sentido de dicha ley de fundaciones. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 13 de marzo de 2020, ECLI: ES:APCO:2020:158

Toda la demanda parte de que Doña Marina de Villaseca, en el siglo XV, constituyó una figura asimilable al actual concepto de fundación. Éste resulta del art. 1 LF, del que se deduce que la fundación es una organización creada (fundada) por una persona (el fundador) para cumplir un fin de interés general impuesto por ésta, para lo cual le ha dotado de medios económicos adecuados. De lo actuado en el proceso, no resulta que nos encontremos ante una figura asimilable a ésta, ni en su origen, ni en su desarrollo.

La parte actora fija el acto generador de la misma en el hecho primero de la demanda, indicando que "en el año 1483 Doña Marina, con Bula del Papa Sixto VI, fundó una comunidad de 9 religiosas en sus propias casas de la CALLE000 de Córdoba y las dotó con los bienes muebles e inmuebles suficientes para que se mantuvieran con sus frutos y rentas. En 1489 problemas de espacio empujaron a la Fundadora a trasladarse con su Comunidad. Para ello, tras donar las casas de la CALLE000 al vecino Convento de Santa Cruz y tras obtener licencia del Ordinario (refrendada por Bula de Inocencio VIII) compró otras casas en la Collación de Santa Marina "para que sean casa perpetua de religión", y amplió tanto el número de religiosas como la dotación para su sustento. En los años siguientes siguió aumentando el número de religiosas (por Bula de Alejandro VI) y Dª Marina adquirió nuevas propiedades para la ampliación del Convento". Como textualmente indica la parte y resulta de los datos suministrador, Doña Marina creó una "comunidad religiosa", que, lógicamente, tenía con fin servir a la religión católica, comunidad religiosa que finalmente desembocó en la institución religiosa demandada que hasta hace pocos años ocupaba el convento.

Entender lo contrario supondría establecer el derecho de los fundadores de las comunidades religiosas que han llegado hasta la actualidad a convertir éstas en fundaciones, lo que, desde luego, no es la idea que subyace en la LF. De hecho, su Disposición Adicional 2ª dispone que "lo dispuesto en esta Ley se entiende sin perjuicio de lo establecido en los acuerdos con la Iglesia Católica y en los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por el Estado con otras iglesias, confesiones y comunidades religiosas, así como en las normas dictadas para su aplicación, para las fundaciones creadas o fomentadas por las mismas".

Por otra parte, una de las características de las fundaciones recogidas en la LF y LFA es que el gobierno de la fundación se atribuye a un órgano propio, denominado Patronato, designándose las personas que lo integran en el acto fundacional (art. 10.e LF). Evidentemente, no puede pretenderse que en siglo XV se constituyera un Patronato, requisito exigido por la legislación actual, pero sí que responda a las características propias de las fundaciones, esto es, que en la constitución se establecieran criterios para el gobierno de la institución creada y se designara a la persona u órgano que llevara a cabo dicho gobierno.

Ello no ocurre en el presente caso. Siguiendo la tesis del actor, Doña Marina se limitó a fundar una comunidad religiosa con la adquisición de determinados inmuebles. No designó a nadie que se encargara de gobernar esa comunidad, ya que el gobierno de la misma debió corresponder a las personas que, según las normas canónicas, eran las superioras de la Comunidad. Después de los hechos descritos y acaecidos al final del siglo XV, y dejando al margen las referencias a enterramientos de familiares de Doña Marina en el inmueble en cuestión y a la fundación de una capellanía, que esta Sala considera irrelevantes a los efectos del presente recurso, pues no evidencian hechos característicos de la existencia de una figura equiparable a una fundación, el recurrente insiste como acto particularmente trascendente en el otorgamiento de escritura pública de 13 de octubre de 1585.

Intervinieron en dicha escritura, de una parte Fray Fernando, la Abadesa del Convento Dª Amanda y las Monjas del convento en su propio nombre y en representación de las ausentes "y por las que después vengan y serán para siempre jamás"; y de otra parte, D. Héctor, Señor Humberto (pariente de Doña Josefina , según se indica en la demanda). En dicho documento se establecen obligaciones recíprocas para las partes. D. Héctor , Señor Humberto , se obliga a realizar ciertas actuaciones en la Capilla Mayor, hacer una sacristía, etc., mientras que el Convento se comprometía a que D. Héctor y sus descendientes y parientes pudieran poner el escudo y el blasón de sus armas en la Capilla Mayor, en el Retablo, en la Sacristía, y en todo el Convento, reconociendo a D. Héctor la condición de "patrón", sin especificar exactamente de qué.

La parte actora, aprovechando que se trata de una palabra homónima con la expresada en el art. 15 LF ("patrono"), la utiliza como argumento para entender que nos encontramos ante una institución equiparable a las actuales fundaciones.

Sin embargo, no consta que las funciones asignadas a la familia de D. Héctor sean parecidas a las previstas en el art. 15 LF. De hecho, ni en esa escritura, ni en los actos previos se atribuyen a Dª Marina o a D. Héctor funciones de gobierno de la Comunidad. Debe recordarse que en épocas anteriores el Derecho de Patronato era una concesión por parte de la Iglesia a los que han fundado o dotado iglesias o beneficios religiosos de en una serie de privilegios y algunas obligaciones, siendo patronos los poseedores de tales situaciones jurídicas.

No queremos decir que nos encontremos propiamente ante un Derecho de Patronato de este tipo, sino que no hay datos suficientes para considerar que se constituyó una institución equiparable a una fundación actual. Por otra parte, en los más de cinco siglos transcurridos desde la constitución de la comunidad religiosa, no existen actos de gobierno realizados los causantes y familiares del actor.

En los años posteriores a la escritura de 1585, familiares de D. Héctor costearon ciertas actuaciones en el convento y se produjeron enterramientos de la familia en él, pero ello no es más que el cumplimiento de la citada escritura y de las obligaciones morales derivadas de la especial vinculación de la familia con el convento, como tantas otras familias con otras instituciones religiosas. En este sentido, la comunidad religiosa se ha regido al margen de la familia del actor en todo este tiempo. Muestras de ello son distintos pleitos del siglo XVIII entre las monjas y los antecesores del actor.

Del mismo modo, las monjas procedieron a la venta en 1942 de una parcela de 1.737,95 m2 que se segregó del convento, sin que los antecesores de D. Remigio se opusieran a ello. La supuesta destrucción del archivo familiar (que luego no fue tal) no priva de trascendencia a lo anterior, pues, en todo caso, revela la falta de realización efectiva de actos de gobierno por parte de la citada familia y que la gestión de la comunidad la llevaba a cabo en exclusiva la orden religiosa, lo que escapa de la idea de fundación mantenida en el recurso.

En el siglo XX tampoco se advierte una intervención de la familia del actor en la vida del convento. Como prueba documental, únicamente constan unas notas de pésame y agradecimiento, así como un requerimiento notarial (documento nº 45 de la demanda) remitido por D. Rubén (XII Marqués de Villaseca…) en el que, reconociéndose como patrono, manifestaba que tenía conocimiento de las obras que estaban haciendo en el convento y en el que requería a la superiora para que cuidasen cualquier hallazgo que tuviera relación con su familia y muy concretamente la cripta bajo el altar Mayor, presentándose una denuncia en ese sentido ante la ante la Delegación Provincial de Educación y Ciencia (documento nº 46 de la demanda).

Ni siquiera éstos últimos actos revelan que a la familia del actor se le atribuyera una función de gobierno y control de la comunidad, propio del concepto de fundación de la LF y de la posición del patrono, si no que dan a entender unos conflictos de intereses respecto de una gestión que siempre correspondió a los titulares de la congregación, que llegó a inscribir el inmueble en cuestión a su nombre en el Registro de la Propiedad en 1975. La testifical se orienta en la misma dirección.

Como señala la sentencia de instancia, dicha prueba únicamente pone de manifiesto que la familia Villaseca mantuvo durante el siglo XX una relación con las religiosas, donándoles alimentos e incluso cobijándolas en una de sus casas tras los bombardeos de la Guerra Civil, pero por un ánimo de simple liberalidad, hasta el punto de que una de las testigos (familiar del actor) que depuso indicó que no sólo ha ayudado a éstas religiosas llevándoles fruta, aceitunas y otros víveres cuando podía, sino que también lo ha hecho con otras religiosas de Córdoba.

Otro tanto ocurre con los matrimonios de la familia celebrados en el convento, pues esa posibilidad no estaba reservada sólo a aquélla. En consecuencia, no tratándose de una figura asimilable a las actuales fundaciones, el actor no tiene la acción que ejercita.

Aun en la hipótesis de que en su día se creara una institución asimilable a una fundación actual, la acción ejercida en la demanda habría prescrito.

… En primer lugar, nos encontraríamos, como señala la sentencia de instancia ante un supuesto de prescripción inmemorial, es decir, la prescripción producida antes de la vigencia del Código Civil [ STS de 24 de octubre de 2006 (ROJ: STS 6596/2006)], pues no existen actos efectivos como patronos por parte de la familia del demandante desde el principio del siglo XVIII hasta la entrada en vigor, sin que los actos a lo que se alude en la demanda puedan considerarse como tales,

Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba sobre IRPH y comisión de apertura

Foto: JJBose

Es la Sentencia de 2 de julio de 2020. La resumo a continuación porque creo que explica bien la relación entre el control de transparencia y el de abusividad en relación con las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la contraprestación.

La cláusula que establece el IRPH como índice de referencia en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria debe ser objeto de un triple control, dice la Audiencia:  incorporación, transparencia (en su más estricto sentido) y abusividad.

Y aquí viene lo importante:

No obstante, este último debe ser matizado, pues está en función del segundo, de modo que la falta de transparencia permite analizar la abusividad de la cláusula cuando ésta afecta a los elementos esenciales del contrato. En el presente caso, el interés remuneratorio pactado es el precio que las partes dan a la prestación de una de ellas: la disposición del dinero por la otra. Pues bien, el juicio de abusividad no puede referirse a la proporcionalidad objetiva, esto es, al equilibrio entre ambas prestaciones principales del contrato (art. 4.2 de la Directiva 93/12). Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo

… Por tanto, el control de abusividad se refiere al equilibrio subjetivo, es decir, al equilibrio tal y como se lo pudo representar el adherente medio en virtud de la información facilitada por el predisponente. Esta idea aparece ya recogida en la STS de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015), que señala que “no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

… En consecuencia, las cláusulas no transparentes que se refieren a las prestaciones principales del contrato pueden ser objeto de un control de abusividad. No se plantea en el recurso la cuestión relativa al control de incorporación. Centrándonos en el control de transparencia, a la fecha de celebración de la escritura pública del contrato de préstamo hipotecario objeto del presente litigio, la normativa interna estaba representada por la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios… En el folleto informativo, debía constar: “Índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible)”.

… En el presente caso, la escritura de préstamo hipotecario se suscribió el 30 de marzo de 1998, por lo que resulta de aplicación temporal la Orden de 5 de mayo de 1994… Examinada la prueba, la parte demandada no ha aportado el folleto informativo al que se refiere la citada Orden, ni ningún otro documento o prueba del que resulte que se suministró al prestatario la información exigida por la misma y, en particular, la evolución del tipo de referencia pactado en los dos últimos años y el último valor disponible. En el acto del juicio declaró como testigo el director de la sucursal en la que se gestionó el préstamo hipotecario. Tras veinte años poco pudo aportar el testigo respecto de este caso en concreto respecto de la información dada al prestatario.

En consecuencia, hay que entender que la cláusula en cuestión no supera el control de transparencia.

… la mera falta de transparencia no implica la nulidad de la cláusula, sino que la nulidad exige que la misma sea abusiva en los términos previstos en la normativa europea e interna. A título de ejemplo, podemos citar dos resoluciones del TJUE. En primer lugar, la sentencia de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14), que señala: “en caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva”.

En segundo, la sentencia de 5 de junio de 2019 (asunto C-38/17), que indica: “si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula relativa a la fijación del tipo de cambio no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva”.

…. Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando se celebró el contrato no estaba en vigor la actual redacción del párrafo segundo del art. 83 TRLCU, que parece equiparar la falta de transparencia a la abusividad, resulta aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; y de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei)”. Por tanto, debemos precisar qué se considera cláusula abusiva a los efectos del presente recurso. A nivel comunitario, la directiva 93/13 considera abusivas aquellas cláusulas no negociadas individualmente “que, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

…  hay que tener en cuenta que el perjuicio ha de ser valorado a la fecha de la celebración del contrato en cuestión. Habrá de analizarse si, a esa fecha, la celebración del contrato en el que se incluía la cláusula no transparente produjo al consumidor un menoscabo o quebranto relevante. Ese perjuicio nunca podrá venir determinado por la evolución posterior de los distintos índices de referencia de tipos de interés variable, pues ello supondría, como afirma el TS en la sentencia de 14 de diciembre de 2017, aplicar un sesgo retrospectivo, esto es, determinar el perjuicio en función de la posterior evolución de los tipos, cuando ninguno de los contratantes podría predecir a ciencia cierta dicha evolución.

… No es cierto que no se haya exigido por nuestra Jurisprudencia el requisito del perjuicio en relación a la falta de transparencia de la denominada cláusula suelo, tal y como resulta de la propia sentencia de 9 de mayo de 2013. La STS de 24 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1279/2015) señala a este respecto que “pero no es ese el supuesto de las llamadas "cláusulas suelo". La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado”.

En este punto, yo diría que el perjuicio que se derivaba para el consumidor de la cláusula-suelo – si ésta no había sido “comunicada” transparentemente al consumidor en el momento de contratar – era que el consumidor creía que se aprovecharía de las bajadas del interés de referencia (el euribor) cuando tal no era el caso por la existencia de un límite o suelo a dichas bajadas. Por tanto, no es sólo que la existencia “a escondidas” de la cláusula-suelo dificultara al consumidor hacer una elección racional de la oferta más conveniente entre las que existían en el mercado – que también – sino que la cláusula suelo suponía, en cierta medida, una “ley del embudo” que requería del consentimiento del consumidor para ser vinculante para éste.

Conforme al art. 217.2 LEC, recae sobre la parte actora la carga de probar el perjuicio, al tratarse de un hecho constitutivo de su pretensión, sin que las normas de facilidad o disponibilidad probatoria exijan lo contrario, puesto que existen publicaciones y archivos oficiales al respecto a los que tiene acceso la parte actora. Tras el examen de las actuaciones, debe concluirse que el actor no ha acreditado la producción del perjuicio. La parte ha aportado un cuadro con la evolución de distintos índices (IRPH y Euribor) desde el año 2000, pero se desconoce cuál era la media de los índices normalmente utilizados (IRPH y Mibor) en marzo de 1998, así como también la media de los distintos diferenciales aplicados a fin de valorar, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo si se puede estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, habiendo indicado el director de la sucursal que gestionó el préstamo que en esa época el IRPH era más estable que otros índices. Con independencia de dicha afirmación sea correcta, lo cierto es que, ante la falta de prueba de la parte actora, no podemos dar por acreditado el perjuicio, máxime cuando en el caso que nos ocupa no se pacta diferencial alguno, sino que el interés se corresponde con el índice de referencia. En consecuencia, se desestima el recurso.

La Audiencia da la razón al consumidor respecto de la comisión de apertura.

Mejor suerte debe correr el recurso en lo relativo a este motivo. En la demanda se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura y la condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de las distintas cláusulas cuya nulidad interesaba. La sentencia declara la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, pero no condena a la demandada a dicho abono, por entender que se vulnera el art. 219.1 LEC. Partiendo de la base de que no ha sido objeto de recurso la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, el recurso debe ser estimado. La condena a la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de dicha comisión no exigía la aplicación del art. 219 LEC, pues podía haberse cuantificado directamente en sentencia.

En la contestación a la demanda, la entidad bancaria no cuestionó su pago. Tal y como se configuró en la escritura de préstamo, el cálculo de la misma consistía en una mera operación aritmética, al afirmar: “la parte prestataria satisfará una comisión única de apertura del 2 % sobre el principal del préstamo, con un mínimo de 50.000 pesetas”. Siendo el principal 7.050.000 ptas. (42.371´35 euros), el 2 % supone 141.000 ptas. (847´42 euros), cantidad está a la que debe ser condenada la demanda, junto con el interés legal desde la fecha de su abono, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto, entre otras, en la sentencia de 19 de diciembre de 2018 (LA LEY 178602/2018)

Airbnb, no gracias: otra Resolución de la Dirección General con consecuencias casi revolucionarias

Foto: JJBOSE

Se trata de la Resolución de la Dirección General de 1 de junio de 2020. No se refiere a una inscripción en el Registro Mercantil sino en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, ilustra extraordinariamente bien algunos problemas dogmáticos de gran envergadura. En concreto, dos: la diferencia entre las inscripciones en el registro de la propiedad y el registro mercantil y la diferencia entre un contrato o pacto entre comuneros y un acuerdo social adoptado en el seno de una corporación por los miembros de un órgano de la misma.

Antes de examinar su contenido permítanme reproducir la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1991 que la Registradora de la propiedad cita para denegar la inscripción de un acuerdo de una comunidad de propietarios por el que se prohibía el uso turístico de las viviendas del inmueble que no tuvieran acceso directo a la vía pública. Dice esta sentencia

"La regla de la unanimidad, si no es observada dará lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no produce su nulidad de pleno derecho... ", al Registro de la Propiedad, por los importantes efectos que sus asientos producen erga omnes, no pueden tener acceso los actos inválidos, nulos o simplemente anulables, ya que como resulta del propio artículo 5 párrafo tercero de la LPH una vez inscritos las normas de la propiedad horizontal y su régimen perjudican a tercero, son oponibles frente a todos, y cualquiera que adquiera un inmueble no puede verse afectado por otras modificaciones del mismo que no han tenido acceso al Registro. Por ello mientras no se acredite que han concurrido a la Junta General de la Comunidad todos los propietarios, y que todos ellos han aprobado y adoptado por unanimidad el acuerdo de modificación de Estatutos, no es inscribible en el Registro

Este párrafo refleja claramente las diferencias entre el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil. El Supremo no podría haber dicho lo mismo del “acceso al registro mercantil” de actos o acuerdos sociales que sean “anulables”. Sencillamente, porque como acaba de reconocer la Dirección General, los estatutos sociales – a diferencia de los estatutos de una comunidad de propietarios – no tienen efectos erga omnes.

En el Registro de la Propiedad se inscriben derechos reales en cuya naturaleza está su eficacia erga omnes. En el registro mercantil se inscriben actos y negocios jurídicos realizados por personas jurídicas que sólo producen efectos entre los que los realizan, esto es, entre los miembros de las personas jurídicas. A los terceros sólo pueden beneficiarlos, nunca perjudicarlos.

De manera que no hay ningún daño para el tráfico ni la seguridad jurídica porque accedan al registro acuerdos sociales irregulares o, en la antigua terminología de la LSC, “anulables”. Sólo los actos y acuerdos que, en lo que se refiere a su contenido, sean nulos de pleno derecho deben tener vedado su acceso al Registro Mercantil. Y deben tenerlo vedado por la potísima razón que los funcionarios públicos – gatekeepers – no pueden prestar su asistencia a la obtención de resultados contrarios a principios importantes del ordenamiento (De Castro). Para todo lo demás, el ordenamiento pone a disposición de los particulares que consideren que los acuerdos lesionan sus derechos o intereses el acceso a la justicia que proveerá lo que corresponda tras el correspondiente proceso contradictorio y dispositivo.

En el asunto resuelto por la Resolución de la Dirección General la cuestión discutida es si el acuerdo de la comunidad de propietarios de prohibir el uso turístico se había adoptado por unanimidad o no. La Registradora dice que no y la DG le corrige porque ha utilizado un concepto equivocado de unanimidad:

el acuerdo fue aprobado por 9 de los 25 propietarios, reuniendo el 29,89% de coeficiente sobre el total del 100%, y fue notificado a los propietarios ausentes sin que ninguno se haya opuesto el mismo. La registradora fundamenta su negativa a la práctica de la inscripción solicitada en que no se ha acreditado que el acuerdo de la junta aprobando el establecimiento de una nueva norma de comunidad haya sido adoptado por unanimidad de todos los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación; y ello porque si los copropietarios de uno de los pisos, que inscribieron su adquisición con posterioridad a la adopción de los acuerdos no han sido parte en la adopción de los mismos, no existe unanimidad.

La DG explica las reglas generales del régimen de la propiedad horizontal y cuándo se exige la unanimidad y cuándo basta el acuerdo mayoritario:

No obstante, uno de los supuestos en que la misma ley exceptúa la unanimidad es el contemplado en el apartado 12 del citado artículo 17 de la Ley sobre propiedad horizontal, introducido en dicha Ley por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas («la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística» son los términos que emplea la letra «e)» del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos), así como para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%, si bien en cualquier caso estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos, según dispone el mismo apartado 12.

Este artículo 17.12 es aquel que ha servido de base en la escritura calificada y en el que se ampara el recurrente para entender que basta la citada mayoría de tres quintos y no la unanimidad. Por ello, la calificación impugnada debe revocarse en tanto en cuanto exige la unanimidad de todos los propietarios.

Obsérvese que, en realidad, no cabe calificar la decisión de los comuneros como un “acuerdo”. Si fuera un acuerdo, es evidente que el voto de 9 de los 25 copropietarios que representan menos del 30 % de la propiedad no puede considerarse como aprobación por 3/5 partes del total de los propietarios. Las 3/5 partes – en realidad la totalidad – se lograron porque la comunidad notificó individualmente a cada uno de los comuneros la modificación que se pretendía hacer al título constitutivo de la comunidad y ninguno de los demás comuneros se manifestó en contra. Cuando uno calla teniendo el deber de hablar – de decir que no – su silencio puede tomarse como un sí. Por tanto, mientras estamos en una comunidad de bienes, puede considerarse modificado el título de constitución porque más de las 3/5 partes de la propiedad aprobaron expresa o tácitamente la modificación. Si estuviéramos en una sociedad, en modo alguno podría decirse que esa sociedad ha adoptado un acuerdo social por el que modifica – supongamos – los estatutos sociales (v., especialmente esta y esta entrada del Almacén de Derecho). En el seno de una comunidad de bienes, no se adoptan acuerdos (sociales) y no se vota. Porque un acuerdo social es una decisión adoptada mediante el voto de sus miembros por un órgano de una corporación. Lo que hacen los copropietarios es celebrar un contrato – o novar un contrato – entre ellos. El contrato al que se refiere el art. 392 CC (“A falta de contratos, o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título”). Por tanto, no pueden extenderse las reglas sobre la adopción, validez e impugnación de los acuerdos sociales a los contratos entre comuneros sin más. Un indicio más de la importancia de una adecuada comprensión dogmática de los acuerdos sociales.

A continuación, la DG se ocupa de la oponibilidad de los “contratos” entre comuneros no inscritos a los nuevos comuneros.

Cuestión distinta es que, como también expresa el registrador en dicha calificación, existen determinados propietarios de una vivienda que han inscrito su adquisición el 30 de octubre de 2019, con posterioridad a la adopción de los acuerdos (11 de junio de 2019), y no se acredita que hayan aprobado dicha modificación estatutaria.

Para resolver esta última cuestión debe tenerse en cuenta que según reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (cfr., entre otras, las Resoluciones de 23 de julio de 2005, 9 de febrero de 2008, 22 de septiembre de 2009, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 11 de mayo, 27 de junio y 18 de julio de 2018 y 29 de mayo y 19 de diciembre de 2019), si en el Registro apareciesen inscritos derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos de modificación de estatutos, aunque sea a través de un consentimiento colectivo, es necesario que ésta cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del título constitutivo que no hubieren sido inscritas oportunamente (cfr. artículos 5 de la Ley sobre propiedad horizontal y 13, 17, 32 y 38 de la Ley Hipotecaria).

Precisamente el fundamento del principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos frente a los derechos inscritos, radica en razones de seguridad jurídica del tráfico (artículo 9.3 de la Constitución), para evitar las cargas ocultas y la clandestinidad en el ámbito inmobiliario, que es precisamente lo que la legislación hipotecaria trata de evitar.

… De ahí la sanción establecida por los citados artículos 32 de la Ley Hipotecaria, 606 del Código Civil y 5 de la Ley sobre propiedad horizontal para los títulos no inscritos, que sólo puede responder a una falta de diligencia frente a los titulares que procuran la inscripción acogiéndose a la publicidad registral… a los sucesivos adquirentes de pisos, no les puede afectar la carga oculta representada por el acuerdo adoptado por la junta de propietarios que modificaron el título constitutivo de la propiedad horizontal a los nuevos propietarios que compraron estando vigente en el Registro el título constitutivo inscrito sin las correspondientes modificaciones.

Por ello, el consentimiento unánime de los propietarios que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el artículo 5 de la Ley sobre propiedad horizontal ha de ser no sólo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro,

Lo que ocurre en el presente caso es que, al tratarse de un acuerdo para el que la Ley sobre propiedad horizontal no exige unanimidad sino únicamente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, es evidente que, habiendo sido consentido por todos los restantes propietarios, no es ya necesario que también haya sido aprobado por los propietarios que hayan adquirido uno de los pisos con posterioridad a la adopción de tal acuerdo por la junta de propietarios. Por ello, debe entenderse que el acuerdo será inscribible.

Todo empezó de verdad con el homo erectus que controló el fuego para siempre

foto: @thefromthetree "My baby shoot me"

En esta anterior entrada resumía una parte de un trabajo que volveré a comentar en otra ocasión y que está en una pequeña parte basado, en lo que se refiere a la relevancia del control del fuego y del cocinado de los alimentos en la explicación evolutiva de la organización política de las sociedades humanas en un trabajo de Wrangham,Carmody de 2010 que es el que paso a resumir en esta entrada.

Según Wrangham y Carmody (en adelante W y C) es evidente que el control del fuego es anterior a la aparición del homo sapiens (aparición hace 250-300.000 años) y también, incluso al homo heidelbergense que aparece hace unos 800.000 años, de modo que nos queda el homo erectus (que apareció hace unos dos millones de años y cuya constitución física se ha podido reproducir en 3D recientemente). De modo que W y C se aplican a aportar las pruebas e indicios anatómicos, fisiológicos, conductuales y sociales que justifican la coevolución genes-cultura y la importancia del fuego y del cocinado de los alimentos en esta coevolución.

En cuanto a la anatomía:

"La transición de los australopithecines tardíos o Homo habilis, H. rudolfensis) a H. erectus se asocia con cambios significativos en las características anatómicas relacionadas con la dieta que son coherentes con los efectos que cabría prever que provoca cocinar los alimentos. El área de los dientes poscaninos es más pequeña en H. erectus que en cualquier homínido anterior en términos absolutos, y tan pequeña que equivale a la del H. sapiens cuando se ajusta al tamaño del cuerpo. En consecuencia, el H. erectus también presenta una mandíbula relativamente más pequeña y otros aspectos de acortamiento facial, lo que sugiere una menor tensión masticatoria. En conjunto, estos rasgos craneales indican que el H. erectus consumía una dieta más suave.

Por ejemplo, el H. erectus parece haber tenido una caja torácica en forma de barril… y distinta del torax con forma de embudo de los homínidos anteriores. Por lo tanto, el H. erectus se reconstruye suponiéndole un intestino más pequeño que sus antepasados. Dadas las constantes compensaciones entre el intestino y el tamaño del cerebro de los primates, la mayor capacidad craneal de H. erectus (849 cm3) en comparación con H. habilis (601 cm3 202 ) o H. rudolfensis (736 cm3) también es coherente con un intestino más pequeño.

A pesar de estas reducciones en la anatomía digestiva, la H. erectus muestra señales de un mayor uso de energía, incluyendo un mayor tamaño corporal, adaptaciones para correr largas distancias y posiblemente una reducción de los intervalos entre nacimientos. Las adaptaciones locomotoras también apuntan al control del fuego por parte del Homo erectus. Se acepta en general que H. erectus fue el primer bípedo obligado, con múltiples adaptaciones para la locomoción terrestre que llegaron a expensas de la capacidad arbórea. La terrestreidad obligatoria habría expuesto a H. erectus a un conjunto más amplio de depredadores, incluyendo leones, leopardos, hienas y gatos de dientes de sable, con una capacidad reducida para trepar. Mientras que H. erectus podría haberse defendido con armas durante el día, es difícil imaginar cómo se habrían defendido por la noche sin la protección del fuego. De hecho, los primates casi nunca duermen en la tierra; las principales excepciones son los humanos, que dependen universalmente de la protección del fuego en los hábitats naturales; algunos gorilas (especialmente los machos adultos), que probablemente son menos susceptibles a la depredación que H. erectus debido a su mayor tamaño corporal y a su hábitat forestal pobre en depredadores; y algunos babuinos que duermen en los acantilados. Por lo tanto, sugerimos que el control del fuego fue un requisito previo para la transición a la obligatoriedad de la terrestreidad.

Y lo de dormir junto al fuego puede explicar incluso que perdiéramos el pelo porque el homo erectus habría resuelto el problema de “mantener el calor mientras se duerme”. Las ventajas adaptativas de perder el pelo son una menor vulnerabilidad a los parásitos “y una mayor capacidad para desprender calor durante el día”. Y, desde luego, nos hace más atléticos. En cuanto a los infantes “que permanecen relativamente inactivos durante el día, necesitarían sin embargo ser protegidos de la hipotermia lo que explicaría por qué conservan una capa de grasa al nivel de la piel” que perdemos de adultos.

Si el cocinado de los alimentos es tan antiguo, es seguro que comenzaron por cocinarse vegetales, no carne de grandes piezas de caza ya que el cocinado incrementa la digestibilidad – y, por tanto, la ganancia en absorción calórica, esto es, de energía – tanto de las féculas como de las proteínas. Este hecho tiene gran importancia para entender la evolución de los grupos humanos. Así,

"Habida cuenta de los efectos bien establecidos de la cocción en los alimentos vegetales con almidón, que son los recursos que habitualmente recogen las mujeres entre los cazadores-recolectores tropicales, la cocción debería reducir sustancialmente el esfuerzo de búsqueda de alimentos de la mujer y aumentar su propia productividad neta"... la cocción aumenta la eficiencia del aprovisionamiento.

Este aumento de la productividad del trabajo de las mujeres tendrá una importancia fundamental al facilitar la división sexual del trabajo: los hombres podían emprender actividades de búsqueda de alimento de «alto riesgo», es decir, podían arriesgarse a volver al campamento con las manos vacías, si podían contar con que

“al regresar al campamento después de un día improductivo, podrían disfrutar de una comida cocinada”, naturalmente, por la mujer. “este sistema… depende críticamente… de que exista un tipo de comida que pueda ser consumido rápidamente: la comida cocinada. Es probable que el dominio del fuego promovió la tendencia de los hombres a buscar alimentos de alto riesgo – alta volatilidad – pero alto valor nutritivo – carne – mientras que las mujeres se especializaban en comida de bajo riesgo pero bajo poder energético”.

Otros cambios provocados por la dieta de alimentos cocinados tendrían que ver con la ampliación de los alimentos que se podían comer sin temor a envenenarse (porque el cocinado mata las bacterias) y un incremento de la fertilidad – y de la tasa de supervivencia de los infantes nacidos – gracias a que los infantes podían ser destetados más tempranamente sustituyendo la lactancia por comida cocinada y, por tanto, que los niños podían comer sin dentadura.

El tiempo dedicado a extraer la energía de los alimentos también se reduce notabilísimamente. Los grandes primates pasan entre 4 y 7 horas al día masticando – los orangutanes incluso más puesto que hay una correlación entre tamaño y tiempo masticando si se mantiene constante la energía captada con los alimentos – y los carnívoros emplean menos tiempo “by rapidly slicing and swallowing large chunks of meat” (y luego haciendo largas digestiones). De modo que sólo el fuego explica el patrón de conducta de los humanos.

Pero la consecuencia sobre la conducta humana va más allá: como los humanos tienen el día – las horas de luz – “libre” de masticado de los alimentos ya que concentraban la ingesta en una comida al atardecer, pueden dedicar el día a actividades aeróbicas.

Los chimpancés machos tienen un rango diario promedio de 3-5 km, con un máximo ocasional de alrededor de 10 km, mientras que los cazadores-recolectores machos tienen un promedio de alrededor de 9-14 km por día".

En fin, es interesante que, según los autores, comer alimentos no cocinados sería eficiente en dos tipos de situaciones: cuando se trata de productos que contienen mucha azúcar crudos – frutas - porque en tal caso no hay beneficios significativos de cocinarlos y cuando los homínidos están de caza o recolección. No vale la pena volver al campamento cargado para cocinar los alimentos en donde está el fuego. Esto explicaría por qué el cocinado adquiriría un enorme valor en términos de ganancia energética, supervivencia e influencia sobre la organización social de los humanos cuando los homínidos cazan regularmente grandes piezas en equipo, esto es, con la aparición del homo sapiens hace unos 250.000 años. Así, parece que la caza cooperativa y el reparto de comida de grandes piezas de forma “organizada” es coetánea con la aparición del homo sapiens. Y si éstas – las grandes piezas de caza - empiezan a constituir una fuente principal de proteínas y energía con la aparición del homo sapiens, el aceleramiento de la evolución tendría una explicación.

Hay un excelente podcast de Wrangham de 2020 en el que actualiza el contenido de este artículo con las aportaciones más recientes de la arqueología que parecen confirmar la tesis del mismo.

Wrangham, Richard W., and Rachel Naomi Carmody. 2010. Human adaptation to the control of fire. Evolutionary Anthropology 19(5): 187–199

Prohibir una concentración en mercados oligopolistas: el TG reduce la discrecionalidad de la Comisión Europea (efectos no coordinados)

Se trata de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 28 de mayo de 2020 que anula la Decisión de la Comisión Europea que prohibía la fusión entre dos compañías de telefonía móvil en el Reino Unido: Three y O2. La Comisión Europea argumentó que pasar de cuatro a tres operadores con red propia (los otros dos eran BT y Vodafone) no garantizaba el mantenimiento de la competencia efectiva. Como se verá, si el TJUE no casa esta sentencia, la política de la Comisión de no permitir menos de 4 operadores en grandes países y 3 en países medianos se puede ir al garete.

El argumento central del TG es que la Comisión no ha probado que la operación deba ser prohibida a tenor de lo dispuesto en el art. 2.3 del Reglamento 139/2004 que regula el control de concentraciones y que dice que se podrán prohibir

Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado común.

El TG interpreta el precepto diciendo que la autoridad debe demostrar, no solo que las empresas restantes en el mercado oligopolístico – las que no se ven afectadas por la operación de concentración – ven aligeradas las presiones competitivas por parte de la resultante de la concentración en comparación con la situación previa a la concentración, sino también, que las dos empresas que se fusionan eran dos competidores muy próximos y, por tanto, que su presencia independiente en el mercado era condición necesaria del mantenimiento de la competencia en éste. Dice el TG que ambos requisitos han de concurrir simultáneamente.

Este precepto sustituyó a otro que decía simplemente que el criterio para prohibir una operación de concentración es que la empresa resultante adquiriera o reforzara una posición de dominio. Con la nueva redacción, aunque la resultante no tuviera posición de dominio, se podría prohibir todavía la operación si la operación “obstaculiza de forma significativa” la competencia. Y la obstaculización puede resultar de que las constricciones competitivas a las que se enfrentan las compañías que quedan en el mercado tras la concentración se ven significativamente debilitadas. Pues bien, en tal análisis, es obvio que hay que ver cómo afecta la concentración tanto a las empresas no afectadas por la concentración como a las que han participado en la operación de concentración. En el caso, si “se ha perdido mucha competencia” como consecuencia de que Three y O2 hayan dejado de competir entre sí. Es decir, la resultante puede subir los precios, no solo porque BT y Vodafone tienen incentivos para seguir la estrategia del (nuevo) lider, sino porque Three y O2 se han fusionado ya que, por separado, no habrían podido hacerlo sin perder clientela a favor del otro o a favor de BT o de Vodafone.

El TG aduce el considerando 25 del Reglamento:

«en determinadas circunstancias las concentraciones que implican la desaparición de importantes presiones competitivas que las partes en la concentración ejercían entre sí, así como una reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes, pueden, incluso en ausencia de la probabilidad de coordinación entre los miembros del oligopolio, llegar a ser un obstáculo significativo para la competencia».

Este debilitamiento de las presiones competitivas es cumulativo de modo que

el efecto de reducción de la presión competitiva sobre los competidores restantes no basta por sí solo para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.

A continuación, el TG se ocupa de la carga de la argumentación y de la prueba. Corresponde a la Comisión probar la presencia de los efectos no coordinados, esto es, del debilitamiento de las presiones competitivas sobre los restantes operadores y sobre la propia empresa resultante de la fusión como consecuencia de la desaparición de un competidor. Y, más concretamente:

una mayor complejidad o incertidumbre de la teoría del daño (theory of harm) formulada para fundamentar que la concentración constituye un obstáculo significativo para la competencia efectiva respecto… lleva aparejado que el juez de la Unión se muestre más exigente a la hora de llevar a cabo el análisis concreto de las pruebas aportadas a este respecto por la Comisión.

El estándar probatorio está a medio camino entre los dos más extendidos

la Comisión está obligada a aportar pruebas suficientes que demuestren con una probabilidad alta la existencia de obstáculos significativos derivados de la concentración. Así pues, la exigencia probatoria aplicable en este caso es, por consiguiente, más estricta que la exigencia relativa al supuesto de que un obstáculo significativo para la competencia efectiva sea «más probable que improbable», con base en una «ponderación de las probabilidades», como sostiene la Comisión. En cambio, tal exigencia es menos estricta que la basada en la expresión «beyond a reasonable doubt»

Análisis del mercado

la concentración tendría como resultado un refuerzo de un mercado oligopolístico en un mercado que presenta ya un alto grado de concentración. Así, se trata de un mercado en el que cuatro actores, o tres si se lleva a cabo la concentración, se reparten el 90 % del mercado. La operación permitiría a la entidad resultante de la concentración, en la que quedarían integradas Three y O2, ostentar [entre el 30 % y el 40 %] del mercado minorista y, de este modo, convertirse en el principal actor, por delante de BT/EE y Vodafone, cuyas cuotas de mercado oscilan, respectivamente, [entre el 30 % y el 40 %] % y [entre el 20 % y el 30 %]…

las cuotas de mercado… no aportan sino un «primer indicio» del peso competitivo que tienen las partes de la concentración…

Desaparición de una fuerza competitiva importante. El TG reprocha a la Comisión mezclar tres conceptos:

el de «obstáculo significativo para la competencia efectiva», que es el criterio jurídico contemplado en el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.º 139/2004, el concepto de «desaparición de importantes presiones competitivas», mencionado en el considerando 25 del mismo Reglamento, y el concepto de eliminación de una «fuerza competitiva importante», utilizado en la Decisión impugnada y basado en las Directrices. Al amalgamar estos conceptos, la Comisión lleva a cabo una considerable ampliación del ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.º 139/2004, ya que cualquier eliminación de una fuerza competitiva importante equivaldría a la desaparición de importantes presiones competitivas lo cual, a su vez, justificaría la conclusión de que existe un obstáculo significativo para la competencia efectiva.

Tiene especial interés la forma en la que el TG aborda los sucesivos motivos de impugnación de la Decisión de la Comisión. Por ejemplo, el demandante dice que las afirmaciones de la Comisión sobre que Three estaba creciendo agresivamente en captación de nuevos clientes es, simplemente, falsa. Y lo era. De modo que el TG concluye que la Comisión incurrió en un “error de apreciación” cuando dijo que, de esas cifras, podía deducirse que Three estaba ejerciendo una presión competitiva en el mercado minorista significativa. Y lo propio respecto de la política de precios de Three

… la Decisión impugnada se limita… a afirmar que los precios de Three se sitúan «entre los más bajos del mercado» y «entre los menos caros del segmento de datos de gama baja». Esta descripción de Three está lejos de demostrar que su política de precios puede cambiar las dinámicas de la competencia en el mercado de una manera significativa.

O sea, que Three no era un maverick (que, al parecer, lo había sido históricamente cuando entró en el mercado)

aun cuando la argumentación de la Comisión relativa al papel histórico de Three sea como tal correcta —extremo que la demandante no parece refutar— la Comisión no ha demostrado en la Decisión impugnada que ese papel histórico de Three sea representativo de su política de precios en el momento de la notificación de la concentración

¿Es Three el competidor más próximo o “inmediato” de O2?

… para que sea aplicable el artículo 2, apartado 3, del Reglamento n.º 139/2004, interpretado a la luz del considerando 25 de dicho Reglamento, es necesario que desaparezcan las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían entre sí, lo cual constituye el efecto unilateral más directo de una concentración en un mercado oligopolístico,

El TG viene a decir que, en un mercado como el de la telefonía móvil, el concepto de “competidor más próximo” no tiene mucho recorrido

En el presente caso, es preciso señalar en primer término que, según el punto 1366 del pliego de cargos, el mercado de referencia se caracteriza, en líneas generales, por un reducido grado de diferenciación de los productos. Según la Comisión, en ese mercado los operadores intentan remediar esta situación adoptando estrategias de diferenciación que, no obstante, han tenido un éxito limitado.

Si todos los competidores son percibidos por los consumidores como semejantes unos a otros, difícilmente la fusión entre dos de ellos puede suponer la eliminación, para la resultante de la fusión, de un competidor más próximo que los que quedan en el mercado.

en el mercado de las telecomunicaciones móviles en el Reino Unido, Three y O2 no eran operadores de redes móviles particularmente próximos, aunque en tal mercado todos los operadores están, por definición, más o menos próximos.

Indicadores de presión al alza de los precios (UPP) como consecuencia de la fusión

pueden resultar útiles para realizar un filtro, al permitir a las autoridades de defensa de la competencia juzgar si es necesario llevar a cabo una investigación más profunda, no pueden, sin embargo, considerarse previsiones creíbles de incrementos de precios o de simulaciones de fusiones.

El TG hace referencia a los dos efectos generalmente asociados con una operación de concentración en mercados concentrados:

en atención a las condiciones de competencia existentes en tal mercado, las concentraciones que se producen en un mercado oligopolístico tienden a generar, de forma casi automática, un incremento de los precios a corto plazo como consecuencia de la desaparición de la relación de competencia entre las partes de la concentración. Solo a medio plazo la competencia externa, ejercida por actores ya presentes en el mercado o, dependiendo de la importancia de las barreras a la entrada, ejercida por nuevos actores, forzará a la nueva entidad a bajar sus precios.

Asimismo, cualquier concentración llevará aparejada un aumento de eficiencia cuya magnitud también depende de la presión competitiva externa. Este incremento obedece en particular a la racionalización y la integración de los procesos de producción y de distribución de la entidad resultante de la concentración. Así, esta entidad eliminará generalmente estructuras duplicadas o innecesarias en las cadenas de producción y de distribución y llevará a cabo reorganizaciones o despidos de personal. Según las circunstancias, estos esfuerzos de racionalización podrán llevar a que la entidad resultante de la concentración reduzca sus precios.

La Comisión tiene que tener en cuenta este aumento de la “eficiencia estándar” en su análisis sobre los efectos plausibles de la concentración. Estas ganancias de eficiencia son distintas de las que quepa atribuir específicamente a la fusión concreta de que se trate y que deben ser probadas por las partes de la concentración.

De este modo, la Comisión confunde dos tipos de eficiencias, aquellas a las que se refiere la sección VII de las Directrices y las eficiencias propias de cada concentración. Así, la eficiencia en el sentido de las Directrices debe ser tomada en consideración en la apreciación global desde el punto de vista de la competencia de la concentración para comprobar si pueden contrarrestar los efectos restrictivos que produce esta operación. Por el contrario, la categoría de eficiencias de las que se trata en este caso no es sino un componente de un modelo cuantitativo que pretende apreciar si una concentración puede producir tales efectos restrictivos.

Y concluye que

la Comisión no ha precisado el fundamento que le llevó a concluir que los supuestos obstáculos para la competencia resultantes de la concentración serían significativos.