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En los términos más simples, un
crédito “sin recurso” es uno respecto del que se ha pactado la derogación del
art. 1911 CC. El acreedor y el deudor acuerdan que éste responde sólo con los
bienes señalados, no con todo su patrimonio. Así pues, el acreedor, si el
deudor no paga, solo puede ejecutar los bienes señalados y si éstos no son
suficientes para cubrir la totalidad de la deuda, el deudor queda liberado. Dice
Marchetti – que ha escrito a menudo sobre temas relacionados – que la “financiación
sin recurso” “es un mecanismo para dividir el patrimonio del deudor, aunque no
crea una verdadera separación de patrimonios” a su juicio porque “el principal
rasgo de la separación de patrimonios es el destino de un conjunto de activos a
un objetivo específico, de modo que esos activos forman un fondo segregado que
esta desconectado del patrimonio general de un deudor y sólo los acreedores cuyo
crédito está relacionado con el objetivo específico que llevó a constituir el
fondo tienen acceso – recurso – a los activos que forman parte del fondo
segregado (partición de activos positiva en el sentido de Hansmann y Kraakman –
affirmative asset partitioning)”
Añade que en el caso de la
financiación sin recurso no se forma un fondo segregado del patrimonio general
del deudor porque no se produce una división de los acreedores. Los acreedores “generales”
del deudor pueden ejecutar los bienes destinados al acreedor sin recurso. Lo
que se quiere decir con esto es que sobre los bienes que sí puede ejecutar el
financiador sin recurso no pesa una garantía real a favor de este acreedor –
una prenda o una hipoteca – que le de preferencia en la ejecución del mismo
para cobrarse su crédito. Es decir, que en opinión de Marchese la deuda sin
recurso es una cláusula en beneficio del deudor que puede poner así al abrigo
de su acreedor una parte de sus bienes. Pero, si es así, ¿por qué aceptan estas
cláusulas los acreedores? Es probable que, a
cambio de no tener acceso al resto del patrimonio del deudor, el acreedor exija
y obtenga una preferencia sobre los bienes señalados, esto es, obtenga algún tipo de garantía real. Por
lo demás, si la cláusulas “sin recurso” es una cláusula contractual, sus efectos
son solos inter partes, a diferencia de las garantías reales que, como derechos
reales, son oponibles erga omnes.
Si el acreedor no obtiene una garantía real sobre esos bienes, la
cláusula “sin recurso” es mucho más difícil de explicar. La autora sugiere que
el acreedor puede exigir un tipo de interés mayor que el deudor estará
dispuesto a conceder pero esta
limitación de responsabilidad del deudor sin preferencia frente a otros
acreedores dispara los costes de transacción (de agencia), en concreto, los
costes de supervisión del deudor. El deudor no tiene ningún incentivo para
cumplir con ese acreedor y, en la medida en que siga controlando el activo
correspondiente, ningún incentivo para mantener el valor del activo en cuanto la
explotación del mismo reduzca su rentabilidad, de modo que el “arreglo”
contractual es ineficiente. Sería deseable comprobar, en este sentido, si la
deuda “sin recurso” que observamos típicamente en los préstamos inmobiliarios
en los EEUU en los que el acreedor sólo puede recuperar su crédito vendiendo –
o apropiándose – del inmueble financiado con el préstamo, incluyen una garantía
hipotecaria sobre el inmueble a favor del acreedor. Si es así, la figura tiene
una explicación económica bien precisa: asignar el riesgo de reducción del valor
del inmueble a quien puede diversificarlo mejor (el acreedor).
Marchese explica a continuación
el origen de la responsabilidad universal del deudor recogida en todos los códigos
civiles sucesivos al de Napoleón. Dice que su origen está en el Derecho Romano
en el que los acreedores tenían dos instrumentos para satisfacer sus créditos: el
nexum y la manus iniectio. Pero ambos, como se ha explicado muchas veces, eran
mecanismos de responsabilidad personal, no patrimonial, es decir,
recaían sobre la persona del deudor. Por el nexum el deudor se convertía en siervo
de su acreedor hasta el total pago de la deuda y la manus iniectio consistía en
que el acreedor se convertía en “dueño” del deudor al que podía vender como
esclavo o matarlo. Fue
“la Lex Poetelia Papiria la
que por primera vez estableció que los acreedores debían ejecutar sus créditos
solo sobre los activos del deudor a través de la missio in bona. El objetivo
era proteger a la persona del deudor. La missio in bona, inicialmente, afectaba
a todo el patrimonio del deudor y no a activos específico porque tal
combinación de bienes se consideraba un sustitutivo del individuo”
Aunque parece que, específicamente, la Lex Poetelia prohibió
el encadenamiento, la venta y el homicidio del deudor y dispuso que “el deudor
pudiera pagar su deuda con su trabajo”
O sea, nos recuerda Marchese, la
responsabilidad patrimonial universal supuso un avance extraordinario
respecto de los Derechos antiguos que preveían las responsabilidad personal
del deudor. Y la lógica de los Derechos antiguos era “aplastante”: dado que los
patrimonios no eran individuales sino familiares – de la familia extensa o gens
– era lógico que el cumplimiento de las obligaciones contraídas se ejecutara
sobre el propio individuo, esto es, sobre su cuerpo.
Se pregunta, a continuación,
Marchese si el art. 1911 CC es una norma imperativa – de orden público -. La verdad es que no se nos ocurre
que se haya podido responder afirmativamente. Si hay algo que las partes de una
relación obligatoria pueden hacer es limitar la responsabilidad del deudor en
caso de incumplimiento. La pregunta tiene sentido, sin embargo, si la limitación
de responsabilidad se aplica también en el caso de incumplimiento doloso por el
deudor de la obligación. El caso es que el art.
2740 II del Codice Civile exige de una previsión legal para admitir la
limitación de responsabilidad. Por tanto, Marchese se aplica a tratar de dar
sentido a semejante previsión. Una interpretación sencilla es la que pasa por
decir que lo que el art. 2740 II Codice Civile quiere decir es que todos los bienes del
deudor son embargables por el acreedor salvo que una norma legal disponga lo
contrario, esto es, se estaría refiriendo a las normas que declaran
determinados bienes como inembargables o que, dada la pertenencia de determinados bienes a
patrimonios separados de los que el deudor es cotitular (por ejemplo, bienes
gananciales), no puedan ser embargados sin el consentimiento del otro u otros
cotitulares. Pero esto no es suficiente para dejar de aplicar el precepto. Dice
Marchese que lo que hace falta para que el deudor pueda limitar su responsabilidad
es que el ordenamiento reconozca la validez del acto de separación patrimonial,
esto es, el deudor necesita constituir una persona jurídica (en Italia existen
figuras semejantes a la persona jurídica que se conocen como “patrimonios
separados” “patrimonios por destino”) o realizar alguna forma de separación
patrimonial reconocida por el Derecho para que el acreedor no pueda atacar determinados
bienes que forman parte de su patrimonio. Estas figuras, sin embargo, tienen
efectos “reales”, es decir, la separación patrimonial tiene eficacia erga
omnes. Dice Marchese
En efecto, en un numerus clausus
de circunstancias, la ley permite a un sujeto destinar unos bienes determinados
a un propósito específico, creando un patrimonio separado. Los activos
incorporados a ese patrimonio de propósito especial se segregan del patrimonio
general y se sustraen a la “prenda común” (que es la forma francesa de
referirse a la responsabilidad universal) de los acreedores porque se dedican a
la satisfacción de uno o varios acreedores específicos
Pone el ejemplo de los artículos 167
a 171 Codice Civile que permiten a los cónyuges o a un tercero constituir un fondo destinado a subvenir las cargas
familiares. La constitución de tal fondo tiene efectos reales y “separa” los bienes incluidos en el mismo
del patrimonio general de los cónyuges de modo que los acreedores de éstos por
deudas contraídas “con un propósito diferente al de levantar las cargas familiares,
no pueden ejecutar los mismos para cobrarse sus créditos”. Dice el art. 170
Codice civile que “No se podrán ejecutar
los bienes del fondo o sus frutos por deudas que el acreedor conocía que habían
sido contraídas con finalidades distintas a atender las necesidades de la
familia”
De lo que narra Marchese se
deduce que la multiplicación, en Derecho Italiano, de “patrimonios destinados”,
esto es, de figuras semejantes a la personalidad jurídica
los fondos
especiales de previsión y asistencia regulados por el artículo 2117 del Codice
Civile; los fondos destinados para un fin específico dentro del patrimonio de
una sociedad anónima regulados por los artículos de 2447 bis a 2447 decies del
Código Civil; los fondos de inversión regulados por el artículo 36 del T.U.F.;
el llamado "trust interno" posible tras la ratificación del Convenio
de La Haya sobre fideicomiso y los llamados actos de destino, regulados por el
artículo 2645 ter del Código Civil
pero que no son tales puede
explicarse, precisamente, por la existencia de una norma como la del art. 1740
II Codice civile que limita extraordinariamente la autonomía privada en punto a
la segregación de patrimonios.
En los derechos continentales, en
efecto, la autonomía privada puede crear patrimonios separados – personas jurídicas
– a través del contrato de sociedad y a través de la constitución de una
fundación. En general, en los países latinos, ésta última sólo es posible para
fines de interés general. En cuanto al contrato de sociedad, requiere, en
principio, la pluralidad de personas a la constitución. Pero una vez admitida
la sociedad unipersonal con carácter general, los derechos latinos admiten que
la autonomía privada pueda crear patrimonios separados y, por tanto, establecer
preferencias entre acreedores (habrá acreedores preferentes respecto de los
bienes aportados a la sociedad unipersonal respecto de los acreedores personales
del socio único). Esta cuestión ya la he tratado ampliamente en otro lugar.
Ahora quiero destacar que, en el análisis
comparatístico, la existencia del art. 1740 II Codice Civile debería llevarnos
a no trasladar miméticamente a nuestro Derecho las construcciones italianas
sobre los “patrimonios de destino” (a destinazione) y otras figuras como las enumeradas más arriba. A mi juicio, - pero no puedo abordarlo aquí ampliamente aunque
espero hacerlo en el futuro – estas figuras no merecen ser calificadas como
personas jurídicas. Pero eso no significa que
deba admitirse la existencia de patrimonios “sin titular”. No hay figuras
intermedias. Si algo es un patrimonio separado, es una persona jurídica y ésta
será su titular. Patrimonio separado (rectius, organizado y
con individuos designados para incorporar al tráfico patrimonial tales bienes y
derechos) y patrimonio personificado deben considerarse sinónimos en nuestro
Derecho.
Estos “patrimonios de destino” y similares del derecho italiano no son
personas jurídicas por dos tipos de razones. Una, más intuitiva – pero quizá
incorrecta – es que no disponen de una organización, esto es, un mecanismo específico
para tomar decisiones respecto de tales bienes. Es el propio titular o
titulares del patrimonio general el que toma decisiones sobre ese conjunto de
bienes. Y otra quizá más relevante: estos fondos
o conjuntos de bienes no son patrimonios. No tienen aptitud para
contraer deudas. Las deudas contraídas – en el caso de los arts. 167 ss Codice
civile – por los cónyuges no son deudas de ese patrimonio son deudas de los
cónyuges. Los cónyuges no pueden adquirir bienes para ese patrimonio,
adquirirán bienes para su patrimonio y, por tanto, tampoco contraer deudas
con cargo al mismo. Su calificación más correcta es, pues, la de una excepción
a la responsabilidad universal de los cónyuges. Pero, aunque yo no tenga razón,
lo que la exposición de Marchese apuntala es la idea de que esta de los
patrimonios de destino es una institución peculiar del Derecho italiano – no de
“Derecho natural” – que encuentra su explicación más plausible en la extraña
norma del art. 1740 II Codice civile.
¿Cómo justifica la doctrina
italiana una norma que – parece – prohíbe los pactos de limitación de responsabilidad
patrimonial?
Hay explicaciones puramente
dogmáticas – la distinción entre deuda y responsabilidad – que apuntan a que
las partes se obligan – asumen una deuda – pero la responsabilidad por esa
deuda la determina la ley. De la misma forma que en el Derecho Antiguo la
responsabilidad era personal, el legislador moderno decidió que fuera
exclusivamente patrimonial pero que abarcase todo el patrimonio. O sea, que no
puede aceptarse la insatisfacción del acreedor “a pesar del incumplimiento de
la obligación por el deudor” que es lo que ocurriría si sólo pudiera atacar
determinados bienes del patrimonio del deudor que han podido salir de dicho
patrimonio o destruirse entre la celebración del contrato y el cumplimiento. El
argumento es “flojo” porque no es tal el
contenido del acuerdo de “no recurso”. Como dice Marchese, el sentido de estas
cláusulas no es “excluir la responsabilidad patrimonial del deudor… ni permitir
al deudor que decida a su voluntad si cumplir o no la obligación, sino limitar
el ámbito de los derechos de ejecución del patrimonio de su deudor por parte
del acreedor”.
Marchese compara la creación por
el deudor de un patrimonio de destino – dentro de su patrimonio general – que hemos
examinado más arriba con el pacto de no-recurso. Y dice que lo primero lo hace
unilateralmente el deudor pero tiene efectos reales – erga omnes – mientras que
lo segundo es una cláusula de un contrato y tiene los efectos propios de los
pactos: vincular a los que los celebran. De modo que Marchese propone reducir el
ámbito de aplicación del art. 2740 II Codice civile. Una suerte de reducción
teleológica. Lo que prohibiría este precepto es la posibilidad de que el deudor cree unilateralmente conjuntos de bienes excluidos de la responsabilidad universal. El deudor sólo
puede hacer tal cosa, unilateralmente, si la ley lo prevé. Por tanto, el art. 2740 II no regula, en absoluto,
los pactos contractuales sobre la responsabilidad del deudor frente al acreedor
que se regirían por las reglas generales.
Esta interpretación es conforme con
la que se hace del art. 1911 CC en Derecho español. Así, por ejemplo, los
socios de una sociedad colectiva responden con su patrimonio personal de las
deudas sociales y no pueden limitar su responsabilidad por tales deudas erga
omnes poniendo una cláusula que así diga en el contrato social.
Simplemente, el contrato social no es oponible a terceros (aunque esté inscrito
y, por tanto, publicado, en el Registro Mercantil). Así, la autora concluye – y
resulta convincente – que el codificador italiano lo que pretendía era declarar
prohibidas las limitaciones de la responsabilidad proclamadas unilateralmente
por el deudor. O, en otros términos, asegurar que cualquier limitación de la aplicación
de la regla de la responsabilidad patrimonial universal del deudor requiriese de
una norma legal que la estableciese (volvemos a Savigny). Pero no estaba limitando la libertad
contractual. Añade Marchese que esta interpretación es coherente con el carácter
de numerus clausus de los derechos reales, carácter que se justifica,
precisamente, para evitar la creación de derechos eficaces erga omnes sin
conocimiento de los que participan en el tráfico. Asimismo, hablaría a favor de
esta interpretación la admisibilidad – no discutida – de los acuerdos de
subordinación, esto es, de los acuerdos
por los que el acreedor acepta ser pagado sólo después de que hayan sido
pagados los demás acreedores de su deudor (préstamos subordinados).
En fin, la consecuencia debe ser que las cláusulas de “no recurso”
deben quedar sometidas, exclusivamente, a los límites generales de validez de
las cláusulas contractuales, esto es, a los del art. 1255 y, en particular, al
1256 CC. Determinadas formulaciones de este pacto pueden plantear problemas ex
art. 1256 CC si el deudor puede disponer libremente de la cosa a cuya ejecución
se limita el poder del acreedor. Sería equivalente a dejar el cumplimiento de
la obligación al arbitrio del deudor. Pero de la validez de estos pactos en
Derecho español no hay duda alguna como su reconocimiento legal en el caso de la
hipoteca de responsabilidad limitada (art. 140 LH) demuestra.
