Citas: Adam Smith y la evolución, el vino y el agua y los libros según Montaigne. Accionistas comunes, la causa de los contratos y la concentración parcelaria en Inglaterra; procesos estocásticos

Adam Smith y la Evolución

Pero la Ciencia del Hombre de Smith no es meramente una teoría de la evolución: es casi con certeza una parte central de la teoría de la evolución. Hay razones específicas para pensar que los escritos de Smith ejercieron una fuerte influencia indirecta sobre el propio Charles Darwin. Darwin pasó dos años bastante infelices en la escuela de medicina de Edimburgo, una institución en la que el amigo y albacea de Smith, Joseph Black, había enseñado durante treinta años, en una ciudad que celebraba a Smith, en un momento en el que la cuestión del proteccionismo contra el libre comercio se estaba convirtiendo cada vez más en un tema de debate público.

En Cambridge en 1829 Darwin contó en una carta que <Mis estudios consisten en Adam Smith y Locke>> mientras que a través de una conexión familiar a menudo trató al filósofo e historiador Sir James Mackintosh, quien había crecido en la Escocia de la Ilustración una generación después de Smith. En el HMS Beagle, Darwin vio cómo el naturalista francés Heri Milne-Edwards había aplicado la idea de Smith de la división del trabajo a los órganos del cuerpo humano, y rápidamente se adaptó a la diversificación y especialización de las especies dentro de un ecosistema. En su década de formación de la década de 1830, Darwin estuvo cerca de la brillante Harriet Martineau, cuyas Ilustraciones de Economía Política (1832), auténticos best-sellers, tuvieron un potente efecto al transmitir las ideas de Adam Smith a un público más amplio. Es muy probable que Smith haya dejado una marca considerable en el gran científico natural

Matt Ridley, What Charles Darwin Owes Adam Smith, 2017

Echar vino al agua, no al revés

Hasta bien entrado el siglo XIX beber vino era mucho más que un lujo especialmente en las ciudades donde a menudo era imposible encontrar agua potable y limpia.

Como no se conocían todavía las virtudes asépticas de hervir el agua la única solución disponible consistía en añadir alcohol al agua corriente es decir beber vino aguado o cerveza en lugar de beber pura agua sucia.

Conforme las cosechas devinieron más escasas y la escasez de suministros significaba que el vino de peor calidad se vendía precios cada vez más altos la cerveza se aseguró el puesto como una alternativa más segura en la mayor parte de los países del norte de Europa.

Aunque también dependía del tiempo el trigo la cebada y la malta eran menos sensibles y menos vulnerables a las fluctuaciones del tiempo que las uvas. La costumbre de añadir alcohol al agua corriente significaba también que la mayor parte de los que vivían en las ciudades nunca o casi nunca estaban completamente sobrios

Philipp Blom, Nature’s Mutiny, 2019

Los libros según Montaigne

En cuanto a Cicerón, aquellas obras, entre las suyas, que pueden servir a mi propósito son las que tratan de filosofía, especialmente de la moral.

Pero, si debo atreverme a confesar la verdad… Su manera de escribir me parece aburrida… Sus prefacio definiciones, divisiones y etimología consumen la mayor parte de su obra; lo que tienen de vivo y de médula, queda ahogado por estos largos preparativos. Si he dedicado una hora a leerlo, que para mí es mucho, y repaso el jugo y la sustancia que he sacado, la mayor parte del tiempo no encuentro sino aire; todavía no ha llegado, en efecto, a los argumentos útiles a su asunto, ni a las razones que atañen propiamente al nudo que me interesa. Para mí, que solo pido hacerme más sabio, no más docto o elocuente, estas disposiciones lógicas y aristotélicas no vienen al caso.

Quiero que se empiece por el último punto. Entiendo de sobra qué es la muerte y el placer; que no se entretengan atomizándolos; busco desde el inicio razones válidas y firmes que me enseñen a resistir su embate.

Ni las sutilezas gramaticales ni el ingenioso tejido de palabras y argumentaciones sirven para eso; quiero discursos que den la primera carga en lo más recio de la cuestión; los suyos se arrastran por las ramas. Son buenos para la escuela, para el tribunal o para el sermón, donde tenemos tiempo de echar una cabezada y , 1/4 de hora después podemos retomar el hilo.

Es necesario hablar así a los jueces que uno quiere ganarse, con razón o sin ella, a los niños y al vulgo, a los que hay que decírselo todo y ver si surte efecto. No quiero que hagan el esfuerzo de llamarme la atención, ni que me griten 50 veces… Yo vengo de casa perfectamente preparado no necesito golosinas ni salsa; la comida me la como cruda. Y con tales preparativos y juegos preliminares, en vez de despertarme el apetito, me lo fatigan y en tu mesa

Montaigne, Ensayos,

El coste de ser demasiado paciente

Hay pruebas teóricas y empíricas que demuestran que la paciencia, la capacidad de sacrificar el presente para recibir recompensas futuras, ayuda a explicar decisiones económicas como el ahorro, la inversión en capital humano e incluso la riqueza de las naciones. Sin embargo, una tendencia excesiva a retrasar la gratificación puede tener costes psicológicos... Hemos encontrado que la paciencia excesiva es costosa para el bienestar individual... Una cantidad moderada de paciencia parece estar asociada con un mayor nivel de satisfacción en la vida y bienestar emocional.

Paola Giuliano and Paola Sapienza, The Cost of Being Too Patient, 2020

Interdependencia y puntualidad

… Compartir alimentos significa que la aptitud de un individuo - su capacidad para sobrevivir y reproducirse - está entrelazada con la aptitud de todos los demás en la banda. En general, cuanto mayor sea el número de ámbitos como el reparto de alimentos y la defensa frente a depredadores o ataques de otros grupos que se rigen por normas cooperativas, mayor será el grado de interdependencia entre los miembros del grupo… el resultado es que las normas sociales crean comunidades en las que la salud y la supervivencia de cada individuo depende de los demás… la selección natural ha moldeado nuestras cabezas en términos psicológicos para valorar nuestra interdependencia con los demás y usar tal valoración para motivarnos a apoyar, preocuparnos y asociarnos con otros… experimentar el terror juntos forja recuerdos poderosos y conexiones emocionales profundas que ligan a los participantes toda la vida. Esto es lo que crea las “bandas de hermanos” cuando varios hombres forman un pelotón militar y tienen experiencias de combate.

En el contexto de una sociedad cada vez más individualista, la coevolución de tecnologías como los relojes de arena, las campanas y los relojes, junto con metáforas temporales como "el tiempo es oro" y prácticas culturales como la paga por hora y el pago por pieza han configurado profundamente la forma en que la gente piensa en el tiempo. Las nuevas tecnologías han linealizado y digitalizado el tiempo hasta un grado nunca antes visto, convirtiéndolo en una moneda de centavos temporales que se agotan constantemente… la gente puede haber internalizado la línea numérica que forma la cara del reloj tradicional y la ha incorporado en la forma de hacer comparaciones sobre el valor de las cosas ahora y en el futuro (descuento temporal)).

Joe Henrich, The Weirdest People in the World, 2020, pp 366-367

La esencia o naturaleza de los contratos (causa)

Esta posición, sin embargo, era como la de los escolásticos tardíos y los iusnaturalistas. Por consiguiente, implicaba una paradoja. Tanto los teóricos de la voluntad como los objetivistas hablaban (en el siglo XIX) como si los contratos tuvieran una naturaleza o esencia. En efecto, sería difícil explicar la diferencia entre decir que las partes querían un contrato de cierta naturaleza del que se derivaran consecuencias jurídicas y decir que querían una cierta relación normativa de la que se derivaran consecuencias jurídicas. Sin embargo, si los contratos tenían naturaleza, era difícil ver el sentido de las teorías de la voluntad o de las teorías objetivas. Estas teorías surgieron sólo porque los juristas habían dejado de hablar de la voluntad o de la esencia de un contrato como fuente de las obligaciones de las partes. La fuente se identificaba como la voluntad de las partes o la ley, sin que existiera, supuestamente, ninguna otra alternativa. 

Además, si los contratos tenían naturaleza, los juristas deberían haber seguido escribiendo como los escolásticos tardíos y los iusnaturalistas. En lugar de discutir sobre la teoría de la voluntad y la teoría objetiva, deberían haber definido diferentes tipos de contrato y mostrado cómo de las definiciones se desprenden las consecuencias jurídicas.

Una vez más, los juristas del siglo XIX habían tratado de arreglárselas sin una idea aristotélica utilizada por los juristas anteriores, que ya no se entendía claramente. Una vez más, no lograron que sus teorías funcionaran sin esa idea.

James Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, 1993

Accionistas comunes y acuerdos anticompetitivos entre fabricantes de productos farmacéuticos de marca y fabricantes de genéricos

… analizamos las demandas por infracción de patentes presentadas por los fabricantes de medicamentos de marca contra los fabricantes de genéricos que presentaron impugnaciones de patentes… (Estos) acuerdos que consisten en pagar a cambio de que el fabricante de genéricos retrase su entrada en el mercado se han considerado anticompetitivos… porque al retrasar la entrada de medicamentos genéricos, aumentan los precios de los medicamentos y reducen la cantidad (Branstetter, Chatterjee y Higgins 2016; Helland y Seabury 2016).

…  Encontramos que las participaciones institucionales horizontales están asociadas con las interacciones producto-mercado entre competidores. La propiedad de los accionistas de la empresa genérica en el fabricante de la marca en relación con su propiedad en el fabricante genérico se asocia positivamente con la probabilidad de que las dos partes celebren un acuerdo de conciliación en el que el fabricante genérico acepte mantenerse fuera del mercado.

Jin Xie and Joseph Gerakos, The Anticompetitive Effects of Common Ownership: The Case of Paragraph IV Generic Entry, 2020

La concentración parcelaria en Inglaterra y el fin de los montes comunales

En Inglaterra, los cercados se habían estado llevando a cabo al menos desde el siglo XIII. Sin embargo, a juzgar por la experiencia de las Midlands del Sur, documentada por Allen (1992), la mayoría de los cercados ocurrieron en dos oleadas: Hubo una primera ola entre 1550 y 1650 y una segunda ola, mucho más grande, entre 1750 y 1850. Los cercados anteriores a 1750 fueron en su mayoría por acuerdo voluntario. Los propietarios de las tierras se vendían entre sí las franjas para que acabaran con explotaciones consolidadas. Luego dividían los bienes comunes de la aldea y renunciaban a los derechos comunes de pastoreo en las tierras de los demás. Una complicación importante era que todos los que tenían derechos de pastoreo en la aldea debían ser parte del acuerdo (al igual que el propietario del diezmo). A menudo el cercado coincidía con el aumento de la concentración de la propiedad de la tierra. Los grandes terratenientes o los hombres que habían hecho allí fortuna en el comercio compraban a todos los demás en una aldea, prohibían el pastoreo común y suprimían la adopción de decisiones colectivas.

La gran oleada de cercados que se produjo entre 1750 y 1850 fue abrumadoramente por ley del Parlamento. En este caso, no se requería unanimidad. El acuerdo de los propietarios de aproximadamente el 75% de las tierras en cuestión era suficiente. En estos casos, un comisionado designado inspeccionaba la tierra, redibujaba los límites y asignaba las nuevas parcelas a todos los que poseían tierras o derechos de pastoreo en la aldea en proporción al valor de sus posesiones anteriores. Se abolió el pastoreo común y el control colectivo.

Las causas y consecuencias del Movimiento de los Cercados han sido objeto de acalorados debates desde que ocurrieron los acontecimientos. Algunos consideran que el movimiento de los cercados es un cambio institucional crucial en el que se "racionalizaron" los derechos de propiedad, lo que mejoró los incentivos para la innovación y, por lo tanto, provocó la Revolución Agrícola. Otros ven el movimiento de los cercados como un acto masivo de expropiación por parte de los grandes terratenientes de un complejo sistema de antiguos derechos de los campesinos: los grupos más pobres -los campesinos y los que no tenían tierras - no recibían normalmente nada o recibían parcelas muy pequeñas, pero perdían los derechos formales o informales de pastos para las vacas,, de cría de aves de corral y de recolección de leña en el campo. En muchos casos, esto significaba que la vida ya no era viable en la aldea para estas personas.

Jón Steinsson, How Did Growth Begin? The Industrial Revolution and its Antecedents, April 18, 2020

La divergencia entre India y Europa

Nuestros datos sugieren que la Gran Divergencia entre Europa e India ocurrió relativamente temprano, desde fines del siglo XVII. La tendencia ligeramente a la baja desde finales del siglo XVII duró y los trabajadores asalariados vieron disminuir su poder adquisitivo hasta la devastadora hambruna de Bengala en 1769-1770. Dada esta evidencia, Es difícil ver el siglo XVIII como un período de prosperidad generalmente creciente en todo el norte de la India. Si bien el colonialismo británico puede haber reducido el crecimiento en el siglo XIX, las pretensiones sobre la superioridad de la administración europea y las virtudes del libre mercado pueden haber tenido consecuencias negativas duraderas, no obstante, está claro que la mayor parte de la disminución de los niveles de vida precedió al colonialismo.

Pim de Zwart , Poverty or Prosperity in Northern India? New Evidence on Real Wages, 1590s-1870s

¿Cómo toman decisiones los organismos?

(Un proceso estocástico es aquel cuyo comportamiento no es determinista, en la medida en que el subsiguiente estado del sistema se determina tanto por las acciones predecibles del proceso como por elementos aleatorios.)

La elección en el comportamiento de los organismos implica novedad, que puede ser impredecible. Sin embargo, en retrospectiva, generalmente podemos proporcionar una justificación para la elección. Una visión determinista de la vida no puede explicar esto. La solución a esta paradoja es que los organismos pueden aprovechar la estocasticidad a través de la cual pueden generar muchas soluciones posibles a los desafíos ambientales. Luego deben emplear un comparador para encontrar la solución que se ajuste al desafío. Lo que por lo tanto es impredecible en perspectiva puede volverse comprensible en retrospectiva. Aprovechar los procesos estocásticos y / o caóticos es esencial para la capacidad de los organismos de tener agencia y tomar decisiones.

Enfrentados a desafíos inusuales en sus entornos, los organismos deben tomar nuevas decisiones para sobrevivir. La pregunta abordada en este documento es cómo tales elecciones pueden ser creativas y no deterministas. Argumentamos por analogía con el sistema inmune, que enfrenta una dificultad similar cuando un nuevo antígeno invade el organismo, y para el cual no tiene la secuencia de ADN relevante para producir un anticuerpo con la forma correcta. El sistema inmune responde mutando rápidamente la parte variable de la secuencia de inmunoglobulina hasta que, por casualidad, evoluciona una célula que tiene la secuencia de ADN para una inmunoglobulina con la forma correcta. La estocasticidad, por lo tanto, se utiliza para generar novedad. Especulamos que al aprovechar la estocasticidad en sus sistemas nervioso y de otro tipo, los organismos pueden generar respuestas conductuales novedosas para enfrentar el desafío inusual.

Raymond Noble/Denis Noble, Harnessing stochasticity: How do organisms make choices?, (2018)

Conjeturas, experimentos y explicaciones mitológicas

Las conjeturas son el producto de la imaginación creativa. Pero el problema con la imaginación es que puede crear ficción mucho más fácilmente que verdad

Un ensayo que fracasa sigue siendo divertido. Un experimento repetitivo no es repetitivo si uno está pensando en las ideas que está comprobando y en la realidad que está investigando

‪En las explicaciones mitológicas, la capacidad del mito para explicar un fenómeno es muy débil porque el papel de todos los detalles de la explicación podrían servir igualmente para explicar un una cantidad innumerable de fenómenos distintos Ninguno de los detalles proporciona razones que hagan preferible una explicación sobre la otra, un mito sobre el otro

David Deutsch, The Beginning of Infinity,2012

La elección del compañero y la terminación ad nutum de los contratos de duración indefinida

La vida en grupo ofrece muchos beneficios a los animales… Ofrece protección contra los depredadores, acceso a las parejas, oportunidades para la búsqueda colaborativa de alimento y posible intercambio de recursos, entre otros beneficios. Sin embargo, la vida social también introduce la competencia por los socios valiosos (es decir, los individuos con los que es más beneficioso interactuar en comparación con los demás miembros del grupo. Los socios valiosos se convierten en un recurso por el que competir cuando las personas más valiosas pueden elegir a sus socios y cuando ellos también quieren a los socios más valiosos. Este mercado competitivo se observa comúnmente en el contexto de la elección de pareja, donde los machos y hembras más valiosos se emparejan lo que a menudo da lugar a la selección sexual de rasgos que proporcionan una ventaja sobre los competidores del mismo sexo. Sin embargo, la selección sexual es una forma de selección social: los animales pueden competir por el acceso a parejas valiosas en una serie de ámbitos, lo que conduce a la evolución de diversos rasgos morfológicos y de comportamiento costosos

La selección social puede haber sido importante en la evolución humana y, en particular, en la evolución de la cooperación… Si bien la cooperación mutua beneficia a ambas partes, el que colabora con otro corre el riesgo de ser explotado por este otro. Sin embargo, los trabajos teóricos y experimentales sugieren que si las personas tienen la posibilidad de terminar su relación con cualquiera, es decir, tienen la opción de abandonar a los socios explotadores y colaborar con otros más cooperativos, la cooperación deviene una estrategia estable

Los mercados biológicos pueden generar mayores niveles de cooperación a medida que los individuos compiten por el acceso a socios altamente cooperativos. Y, con el tiempo, la selección para la cooperación puede evolucionar a medida que los individuos cosechan los beneficios de asociarse con otros y obtener mayores beneficios de la cooperación

Kristopher M. Smith/Coren L. Apicella, Partner choice in human evolution: The role of cooperation, foraging ability, and culture in Hadza campmate preferences, 2020

El argumento de Allen y el de Acemoglu sobre la innovación

 Berlín 1954

El argumento de Allen (2009) mencionado anteriormente puede parecer curioso en el sentido de que se dice que los salarios altos fueron una ventaja clave para la industrialización inglesa. ¿Cómo? ¿No deberían los salarios altos, si acaso, hacer que la industria británica fuera menos competitiva y, por lo tanto, desalentara la inversión en Gran Bretaña? Los modelos económicos simples generan esa predicción. Sin embargo, esos modelos ignoran los efectos de los altos salarios en la innovación. El argumento de Allen es que los altos salarios estimularon la innovación que ahorra mano de obra. Pero si los salarios altos estimulan la innovación que ahorra mano de obra, ¿no significa que los salarios bajos estimulan la innovación que economiza en otros factores de producción (por ejemplo, la tierra y el capital)? ¿Hay alguna razón para creer que el nivel general de innovación debería ser mayor cuando los salarios son altos que cuando son bajos? Estas son preguntas difíciles que no se abordan plenamente en el libro de Allen.

Un interesante trabajo del economista Daron Acemoglu presenta un modelo de "cambio técnico dirigido" que arroja algo de luz sobre estas cuestiones. El modelo de Acemoglu tiene, en efecto, la implicación de que la mayor innovación se dirigirá a los factores de producción que son más costosos. Por lo tanto, los salarios altos inducen a la innovación que ahorra trabajo, mientras que los altos precios de la tierra inducen a la innovación que ahorra tierra. Sin embargo, el hecho de que el nivel general de progreso técnico sea mayor cuando los salarios son altos o cuando los precios de la tierra son elevados depende de otros aspectos de la realidad. En particular, depende de la "frontera de posibilidades de innovación". Es una forma elegante de decir que el coste y la dificultad técnica de hacer diferentes tipos de innovaciones importa para la dirección y el nivel general del progreso técnico. Por ejemplo, si la innovación que economiza en tierra o capital es por alguna razón muy costosa o técnicamente difícil, entonces las condiciones que favorecen la economía en tierra y capital pero desalientan la innovación que ahorra mano de obra (es decir, los bajos salarios) darán como resultado un bajo nivel general de progreso técnico.

Una forma de darle sentido al argumento de Allen es que la industrialización tuvo que seguir un cierto camino particular que comenzó con innovaciones que ahorraban mano de obra. El mundo preindustrial contaba con muy pocas máquinas. Por lo tanto, la innovación que economizaba en máquinas no era realmente posible (no había máquinas en las que economizar). Por lo tanto, la fase inicial de la industrialización debe ser el ahorro de mano de obra: la invención de las máquinas. Una vez que se habían inventado las máquinas, el progreso técnico con ahorro de capital se convirtió en una posibilidad y, de hecho, se produjeron muchas de esas innovaciones (por ejemplo, las mejoras masivas de la eficiencia de las máquinas de vapor y de la maquinaria textil…). Pero para poner en marcha todo el asunto, era necesario inventar máquinas y esto sólo podía ocurrir en una economía de altos salarios porque sólo en una economía de altos salarios era rentable inventar las máquinas primitivas (altamente ineficientes).

Los países que vieron una rápida expansión de la riqueza y la población asociada con el comercio del Atlántico experimentaron un fuerte aumento de la demanda de alimentos. Este aumento de la demanda de alimentos y el consiguiente aumento de los precios de los alimentos aumentó la rentabilidad del cambio técnico en la agricultura y, por lo tanto, impulsó una Revolución Agrícola en esos países. Pero si la elevada demanda de alimentos en Inglaterra y los Países Bajos en el siglo XVIII estimuló la Revolución Agrícola, ¿por qué la elevada demanda de alimentos asociada a la presión de la población maltusiana en épocas anteriores no estimuló la innovación en el ahorro de tierras? Parece que dicha innovación se produjo en mayor medida en Asia que en Europa. Los rendimientos agrícolas de ciertas regiones de Asia (por ejemplo, la parte baja del delta del Yangzi) fueron lo suficientemente altos como para soportar densidades de población drásticamente más altas que en cualquier otro lugar de Europa. Además, fue posible una innovación sustancial en Europa, como lo demuestra la Revolución Agrícola. ¿Por qué no se produjo antes? Algo debe haber frenado la innovación para ahorrar tierra en Europa.

Jón Steinsson, How Did Growth Begin? The Industrial Revolution and its Antecedents, April 18, 2020

Fusión por absorción

Es la Resolución de la Dirección General de la cosa y de las otras cosas de 9 de octubre de 2020

«No puede inscribirse el aumento de capital de la sociedad absorbente, que pasa de 1.600.000 euros a 2.770.020 euros (por tanto, un aumento de 1.170.020 euros) por no resultar ni del acuerdo respectivo ni de la documentación de la fusión, una contraprestación que cubra la realidad de dicho aumento. (cfr. arts. 23, 59 y 295 LSC). Si el neto patrimonial de la sociedad absorbente, según balance de fusión es de 1.679.297, y el neto patrimonial de la absorbida (descontado el valor patrimonial de su participación en la absorbente, que según los balances es de 1.156.000 euros), es 660.204 euros (1.816804 euros, menos los referidos 1.156.000 euros), el valor total del patrimonio resultante será 2.339.502 euros; por tanto, inferior al nuevo capital de la absorbente»

Basta revisar la operación realizada para observar que hay una incorrecta -por excesiva valoración del patrimonio real de la sociedad absorbida, que explica el incumplimiento de esa exigencia de realidad en el incremento de capital realizado. En efecto, los otorgantes consideran que en el patrimonio de la sociedad absorbida (de socio único) hay 1.156.600 euros correspondientes al valor adquisición de las participaciones que tienen en la absorbente, que, junto con los demás bienes de esta sociedad, da un activo total de 1.757910,12 euros. Ahora bien, como el art 25 LME ordena estar en la valoración de las operaciones de fusión, al valor real de los respectivos patrimonios, el patrimonio de la absorbida no puede determinarse valorando las participaciones que tiene en la absorbente por el valor en que las tiene contabilizadas en su balance, sino por el valor que le corresponden al tiempo de la fusión según el balance de situación de la absorbente a 31 de octubre de 2019 (que funda el de fusión de esta sociedad, que también ha sido aprobado); esto es, por 687.750 euros aproximadamente, con lo cual el patrimonio real de la absorbida se reduce a 1.302.958 euros aproximadamente. Y si a lo anterior añadimos que las participaciones de la absorbente que tiene la absorbida, al pasar a aquella por razón de la fusión, no pueden servir de contraprestación justificadora del aumento de capital de la propia absorbente (cfr. art 295 LC), resulta claro que el incremento de capital de la absorbente que puede realizarse no puede exceder del valor de la parte de patrimonio neto de la absorbida representada por esos otros bienes que figuran en su balance, con exclusión de las participaciones que tenía en la absorbente (parte, que según el balance de fusión de la absorbida, y sin entrar ahora en su correcta confección, ascendería a 570.000 euros aproximadamente). Esto es, en ningún caso permitiría ampliar el capital de la absorbente en 1.170.020 euros (diferencia entre el capital preexistente de ésta –1.600.000 euros– y el resultante tras la ampliación, de 2770.020 euros).

El primero de los dos defectos que mantiene el registrador consiste en que, a su juicio, no puede inscribirse el aumento del capital social de la sociedad absorbente porque, en la cifra resultante, éste no queda cubierto por el patrimonio de dicha sociedad tras la fusión.

El segundo defecto es una buena muestra de que nuestro sistema registral pone palos en la rueda del tráfico. Faltaba la fecha de la comunicación individual a cada acreedor de la fusión:

…. Resultando así que dicho requisito puede dar lugar a la impugnación de la fusión por contravención de las previsiones legales (artículo 47 de la Ley 3/2009), es evidente que el documento presentado debe recoger debidamente los particulares que permitan al registrador calificar este extremo. En el presente caso el registrador entiende que debe concretarse la fecha de la última comunicación que se haya realizado a los acreedores a fin de dar por cumplimentado el artículo 44 de la Ley 3/2009

El argumento de la Dirección es que

De este modo, es indudable que la escritura debe recoger la manifestación relativa a la fecha en que se ha llevado a cabo la última comunicación a los acreedores, único modo de que el registrador pueda verificar que la preceptiva manifestación relativa a la inexistencia de oposición a que se refiere el propio artículo 227.2. 2.ª del Reglamento del Registro Mercantil se acomoda a las previsiones legales. Procede en consecuencia la confirmación del defecto

Pero, obsérvese que, en el peor de los casos, esto es, si uno de los acreedores impugna la fusión, sus intereses – indemnizatorios en todo caso – quedarán plenamente protegidos porque será a cargo de la sociedad la prueba de que se le comunicó la fusión y no se opuso en plazo. Una vez más, estamos limitando la autonomía privada y la libertad de actuación económica sin ninguna ganancia para ningún interés público.

Designación de persona física representante del administrador persona jurídica por el administrador no inscrito de la persona jurídica administradora

Es la Resolución de la Dirección General de la cosa y otras cosas de 1 de octubre de 2020. Se ocupa en primer lugar de aclarar que

según la doctrina de este Centro Directivo, para la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada, cuyo socio fundador, que aporta dinero, declara estar casado en régimen de separación de bienes, no es necesario que se acredite dicho régimen económico matrimonial (Resolución de 29 abril 2003)

El núcleo de la resolución se ocupa de si es necesario que el administrador de la sociedad-administradora esté inscrito para que pueda designar a la persona física representante en la administración de otra sociedad:

Es reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr., por todas la Resolución de 18 de diciembre de 2019) que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción..

La circunstancia de que sea obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil de los nombramientos de cargos sociales o poderes generales (cfr. artículo 94.1.5.ª del Reglamento del Registro Mercantil) no significa que dicha inscripción en aquel Registro deba realizarse necesariamente con carácter previo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos o contratos otorgados en ejercicio de dicha representación, pues… no hay ningún precepto que imponga aquella inscripción en el Registro Mercantil con carácter general y previo a la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Y estas mismas consideraciones son aplicables a la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución de una sociedad otorgada por el administrador de otra sociedad -como fundadora- con cargo no inscrito en el referido Registro. Es cierto que, según el artículo 11.3 del Reglamento del Registro Mercantil, «Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será precisa la previa inscripción de éstos». Pero, como ha reiterado este Centro Directivo (cfr., entre otras, las Resoluciones de 2 de febrero de 1979, 26 de mayo y 4 de junio de 1998, 23 de diciembre de 1999, 14 de enero y 21 de marzo de 2002, 21 de febrero y 22 de junio de 2011, 22 de abril de 2014 y 20 de febrero de 2020), en un registro de personas como es el Registro Mercantil, registro de empresarios, algunos principios registrales como el de tracto sucesivo no pueden tener el mismo alcance que en un registro de bienes donde los derechos que sobre ellos recaigan o bien son incompatibles o gozan entre sí de preferencia en razón del momento de su acceso al registro.

Por ello…  su aplicación … no puede impedir la inscripción de la sociedad que se constituye por el hecho de que una de las sociedades fundadoras intervenga mediante un administrador no inscrito en la hoja de esta última, pues la aceptación de la tesis del registrador supondría reconocer carácter constitutivo a la inscripción de tal cargo, lo que no aparece establecido en precepto alguno. … además resulta indudable que, en el presente caso, el notario ha emitido… el juicio que le compete sobre la validez y vigencia de las facultades de representación y su congruencia con el acto o negocio jurídico pretendido; así, el notario no sólo reseña los datos identificativos del documento fehaciente exhibido para acreditar el nombramiento de administradora sino que emite el juicio sobre la suficiencia de las facultades de dicha administradora para el otorgamiento de la escritura dado el carácter orgánico de su representación, y hace constar que ha comprobado la validez de dicho nombramiento, en los términos antes transcritos (vid. apartado I de los «Hechos»).

Largo Gil sobre lo que es una falsa junta universal y la contrariedad al orden público de los acuerdos en ella adoptados

Su conclusión es que hubiera sido aconsejable establecer en la LSC “que los acuerdos… adoptados por órgano pretendidamente universal al que no haya concurrido alguno de los miembros, (fueran) contrarios al orden público”. Lo que yo tengo que decir al respecto, lo he dicho en esta entrada. Pero no entiendo qué tiene que ver este asunto (la contrariedad al orden público deriva del hecho de que, falsamente, se ha simulado la asistencia – y falsificado la firma frecuentemente – de un socio a una reunión a la que este socio no asistió y que, de tal falsedad se ha derivado un perjuicio serio para el socio cuya asistencia se fingió) con la posibilidad de celebrar juntas universales (en las que participan todos los socios sin que se finja nada al respecto) sin reunir en un lugar y momento determinado a todos los socios, esto es, articulando la participación de los socios en la decisión a través de la difusión de las propuestas y la emisión del voto por cada socio desde su domicilio.

La argumentación de Largo es, de nuevo, un galimatías. Por ejemplo, dice que “sin dejar de reconocer el riesgo de que en las juntas universales se puedan adoptar acuerdos no existentes” ¿Cómo puede adoptarse un acuerdo no existente en una junta que se califica como universal porque han participado en ella todos los socios? cuando, en realidad, quiere decir que esa pretendida junta universal no era tal debido a “la ausencia de parte del capital” para concluir – si la he entendido bien en el mismo sentido que yo explicaba en la entrada citada – que los acuerdos adoptados en una falsa junta universal no son necesariamente contrarios al orden público y que tal calificación debe reservarse para los casos en los que los acuerdos adoptados tengan un contenido tal que haga intolerable que sigan teniendo la apariencia de validez.

Rita Largo Gil, La «sesión» como elemento definitorio de la junta universal, 2020

Largo Gil sobre la junta por escrito y sin sesión

Su posición es que “sin sesión no hay junta universal”. Para ver los fundamentos de la posición contraria, pueden leerse esta o esta entrada del Almacén de Derecho. Dice Largo que el hecho de que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no prohíba que los estatutos “puedan regular que la junta de socios adopte acuerdos por escrito y sin necesidad de sesión” no significa que “esa cláusula sea válida ni que tal cláusula se base en la admisión por la ley de la junta universal”

A la profesora de Zaragoza es, a veces, difícil seguirla en el razonamiento. En primer lugar, no se entiende cómo, en el ámbito del derecho privado, puede sostenerse que la ausencia de prohibición no implica libertad de actuación. Eso enseñamos a los alumnos de primero de Derecho: en el Derecho Privado, todo lo que no está prohibido, está permitido. ¿Acaso no debe aplicarse tal regla cuando un grupo de individuos decide cómo celebrar sus reuniones? ¿Es conforme la posición de Largo con el respeto al derecho de reunión? ¿o las reuniones entre socios no son reuniones en el sentido del derecho de reunión? ¿no se sigue de ello que los límites impuestos por la ley o los jueces o la administración a la validez de las reglas que los particulares se den para celebrar sus reuniones deben interpretarse restrictivamente y someterse a un juicio de proporcionalidad ya que suponen restricciones a los derechos fundamentales de los particulares?

En segundo lugar, nadie ha sostenido que la cláusula estatutaria que regula la posibilidad de celebrar reuniones por escrito y sin sesión “se base en la admisión por la ley de la junta universal”. La cláusula estatutaria se basa en la libertad de pactos (art. 28 LSC). Lo que se extrae de la admisión expresa por el legislador de la “junta universal” es que, con el acuerdo de todos los socios, estos pueden hacer de su capa un sayo en lo que se refiere a las normas legales que regulan las reuniones entre los socios, por lo que no debe caber duda alguna de la validez de las cláusulas estatutarias que prevean la posibilidad de celebrar reuniones por escrito y sin sesión.

Largo acusa a los demás de “apriorismo” pero afirma con desparpajo que la junta universal es válida porque está prevista en la ley pero que

“no es admisible ni válida la utilización de los estatutos desde un planteamiento apriorista y haciendo prevalecer la eficiencia sobre la seguridad y la justicia. Lo impide el carácter imperativo de la regulación del procedimiento para adopción de acuerdos en junta universal”

Hay que contenerse para comentar el párrafo transcrito. Bastará decir que “arrojar” sobre las opiniones contrarias grandes valores como el de la “seguridad” y la “justicia” es una forma segura de ganar la discusión. ¿Qué podrá hacer la muy secundaria “eficiencia” frente a la absolutamente prioritaria “justicia” o “seguridad”? Que tal afirmación carezca absolutamente de apoyo argumental es lo de menos. Pero es que Largo vuelve a incurrir en una petición de principio al afirmar que las normas sobre adopción de acuerdos en junta universal son imperativas y, lo que es peor, que si se aceptase que lo son, celebrar la reunión sin sesión impide que se respeten tales normas imperativas.

A continuación, Largo trata de contestar a la objeción a su planteamiento basada en el reconocimiento legal de la posibilidad de celebrar reuniones del Consejo de Administración por escrito y sin sesión, argumento que desecha poniendo del revés un principio fundamental del Derecho Privado que ya se ha formulado: lo que no está prohibido, está permitido. Para Largo, en Derecho de Sociedades, lo que no está expresamente permitido, está prohibido. No sé qué contenido da al art. 28 LSC.

Como ese “argumento” no parece muy convincente, Largo añade otro: si permitimos la celebración de juntas por escrito y sin sesión si así lo han pactado los socios en los estatutos, corremos el riesgo de desproteger el interés del socio minoritario

“cuando el mayoritario – frecuentemente – administrador de la sociedad aparece como cesionario, que podría adquirir el patrimonio empresarial (en una modificación estructural de cesión global del activo y pasivo) por un precio inferior al valor real, dando prevalencia al interés personal sobre el interés social. El supuesto parece ser una junta universal aparente al celebrarse, incluso, sin la asistencia ni el conocimiento del minoritario, lo que conduciría a la impugnación del acuerdo social por contravención del orden público”

El disparate es evidente: ¿qué tiene que ver la apropiación por el socio mayoritario del patrimonio social mediante una maniobra ilegal con la celebración de una reunión por escrito y sin sesión? ¿No se da cuenta Largo que lo uno es un reproche al contenido de la decisión societaria y lo otro es una forma de adoptar decisiones societarias perfectamente legítima? ¿Deben admitirse las juntas por escrito y sin sesión si en ellas sólo se adoptan acuerdos favorables para los minoritarios? ¿La validez del procedimiento de decisión depende del contenido de los acuerdos? ¿No será al revés?

Aborda seguidamente Largo la junta universal y, en contra de toda la doctrina – y el sentido común – dice que “la ausencia de convocatoria no es definitoria de una junta universal”. Claro que no. Universal significa que las decisiones se adoptan con la participación de todos los socios. Y que si asisten todos los socios, es irrelevante que haya existido o no convocatoria en los términos que establece la ley. Eso es lo que dice expresamente el art. 178 LSC. Lo que no puede decirse, a continuación, es que “universal” significa que asisten todos los socios y que lo hacen a una “sesión”, de manera que si todos los socios participan en la decisión pero no están presenten simultáneamente en un lugar y momento determinados (física o telemáticamente), la junta deja de ser universal (no entiendo por qué dice que “cabe plantearse si es precisa la concurrencia de todo el capital y el acuerdo unánime para celebrar una junta universal” a la vista del art. 178 LSC). En opinión de Largo, pues, “sin sesión, la junta universal… es… una junta universal aparente, ficticia”

Largo no distingue adecuadamente los dos significados de la palabra “junta”: junta como órgano social y junta como reunión de los socios. Eso le lleva, por ejemplo a decir que el acuerdo unánime de celebrar la reunión con un orden del día determinado “es constitutivo de la junta universal como colegio”. No. Es un requisito de validez de los acuerdos que se adopten en esa reunión. La junta universal no es un órgano social. El órgano social es la junta. “Universal” hace referencia a la junta como reunión. Reunión de todos los socios.

Tampoco entiendo cómo puede decir que no hace falta el acuerdo unánime de los socios para celebrar la reunión y aprobar el orden del día. Es de cajón que si uno de los socios no está de acuerdo con el orden del día y no es idiota, se negará a celebrar la reunión y exigirá que se le convoque formalmente. Por tanto, la pregunta es absurda. Si un socio vota en contra del orden del día, está negando su consentimiento a la celebración de la junta y, por tanto, la junta no será universal.

Aborda seguidamente “la sesión en una junta universal” y comienza diciendo algo tan sorprendente como que la representación se utiliza “fundamentalmente en las (sociedades) de carácter cerrado… para facilitar la participación del socio en la vida social”. En fin, creía uno que típicamente es en las sociedades cotizadas donde se recurre en mayor medida a la representación y en las sociedades cerradas lo normal es que los socios participen en la gestión y asistan personalmente a las reuniones.

Y de aquí da un triple salto lógico y argumentativo: como la sociedad es un contrato organizativo y surge una persona jurídica, se deduce que “para que haya junta universal debe haber sesión… en otro caso será una junta universal aparente o ficticia”. Pero, inmediatamente dice que “la junta universal sin sesión…” implica que

“no se celebra efectivamente una reunión… simplemente ha existido una concorde voluntad unánime de todos los socios en la adopción de un acuerdo” y eso le lleva a preguntarse si “es válida la adopción de acuerdos en junta universal sin sesión, esto es sin el acto físico de la reunión… mediante la recogida de la declaración de voluntad de todos los socios de manera sucesiva… Pero ¿entonces puede hablarse de junta universal? Considero que no”

Con el debido respeto, lo que se acaba de transcribir es un galimatías. ¿Está diciendo que la junta universal sin sesión es una junta universal ficticia o que no es una junta universal? A continuación, repite lo que ha explicado inmediatamente (es un estilo expositivo extendido el de llenar páginas repitiendo cada dos o tres lo mismo que se ha dicho en las dos o tres anteriores): vuelve a hablar de la representación y de la participación en la junta a distancia y lo útiles que son los medios telemáticos. El objetivo parece ser el siguiente: ¿para qué quieren los socios poder celebrar reuniones por escrito y sin sesión si pueden usar medios telemáticos y la representación para hacerlo siendo así que en estos casos “sí que hay sesión”? (v. la Conclusión donde explicita este argumento: "el art. 178 LSC ofrece muchas facilidades para la celebración de la junta... pero el tenor literal no autoriza a prescindir de una reunión")

Esta es toda la argumentación de la autora para oponerse a la validez de las cláusulas estatutarias que prevean la celebración de juntas sin sesión. Se comprende, pues, que no sea necesario refutar nada. La regla general es que los estatutos pueden regular como tengan por conveniente los socios el funcionamiento de los órganos sociales a salvo de las normas concretas que se consideren imperativas porque protejan algún interés  ajeno al de los propios socios. La regulación de la forma de celebrar las reuniones de la junta es un asunto de los socios y no se vé ningún interés de tercero implicado de manera que la conclusión es obvia: son válidas las cláusulas estatutarias que prevean la celebración de las juntas por escrito y sin sesión. No porque sea “eficiente”. Sino porque así lo exige el respeto debido por los poderes públicos (y por los profesores de Derecho) por la libertad de los particulares para regular sus relaciones como tengan por conveniente (art. 10 CE, art. 1255 CC y art. 28 LSC).

Rita Largo Gil, La «sesión» como elemento definitorio de la junta universal, 2020

Rita Largo sobre la sociedad como contrato de organización

En un trabajo que no había leído, la profesora de la Universidad de Zaragoza dedica unas cuantas reflexiones a esta cuestión: ¿puede establecerse en los estatutos de una sociedad anónima o limitada que las juntas se celebrarán, si así lo proponen los administradores, por escrito y sin sesión? De la cuestión me he ocupado en el Almacén de Derecho y, en otra entrada, explicaré mis objeciones a la posición de Largo. En esta quiero comentar las afirmaciones de Largo sobre el Derecho de Sociedades en general.

Dice la catedrática de la Universidad de Zaragoza que la cuestión de la junta celebrada por escrito, sin sesión, “conecta” con

“el clásico tema sobre el concepto de sociedad, esto es, si es solo un contrato (como se propone desde un sector doctrinal, con base en el Análisis Económico del Derecho AED), o es algo más, esto es: un contrato de organización”

y en nota al pie añade lo siguiente:

“si solo fuese un contrato… se regiría por la teoría general del negocio jurídico; y como las normas de derecho contractual son dispositivas… los límites a la libertad de configuración estatutaria… serían los generales de la autonomía privada y los –desgraciadamente – específicos del art. 28 LSC… Hay otro sector con destacados autores (cita al “Maestro” Girón y a Paz-Ares)… que entienden que se trata de un contrato, sí, pero de organización: faceta contractual y faceta organizativa o institucional dado que da lugar a una persona jurídica, por lo que salvo que la ley diga que es derecho dispositivo, estamos ante normas de derecho imperativo”

Estos párrafos contienen errores lógicos y de contenido.

El primer párrafo dice algo que es, simplemente, un error lógico. No puede decirse en la primera frase que hay autores que sostienen que la sociedad es sólo un contrato y oponer a estos los que sostienen que la sociedad es un contrato de organización. Basta, para comprobar la contradicción lógica que digamos que, a lo mejor, entre los segundos, hay autores que creen que la sociedad es sólo un contrato de organización. Porque el determinante “de organización” cualifica el contrato, no convierte al contrato en otra cosa.

Pero es que esa falacia lógica (y esa imputación de un error tan burdo que resulta ofensivo para los que se sientan aludidos por la etiqueta de autores que escriben desde la perspectiva del AED) se amplía cuando, a continuación, (i) la autora deduce, del hecho de que el contrato de sociedad externa sea un contrato de organización, el nacimiento de una persona jurídica y (ii) cuando deduce, sin más argumento, de tal calificación, que las normas que regulan las relaciones internas en una sociedad – corporación han de ser necesariamente imperativas.

(i) Como he explicado en otro lugar, que la sociedad sea un contrato de organización significa que en él se contienen las reglas sobre cómo se gobernará – toma de decisiones - el patrimonio que se forma al constituirse la sociedad (patrimonio separado dotado de agencia = persona jurídica). Es decir, reglas organizativas son reglas sobre quién decide (qué órgano social en el caso de que sea una organización corporativa o los socios en el caso de que no lo sea) sobre qué (reparto de competencias), cómo (mayorías, actuación separada, conjunta) etc. Si hay que poner en marcha una organización es porque los socios han de decidir sobre cómo gestionarán el patrimonio que es la persona jurídica y quién podrá vincular ese patrimonio en el tráfico jurídico.

Que ese sea el contenido del contrato de sociedad – organización – no afecta a la “caracterización” o “calificación causal” – que no al concepto – del contrato de sociedad: las sociedades son contratos y no dejan de serlo porque expliquemos que el contenido del contrato es, a diferencia de otros contratos, como el de compraventa, de carácter organizativo. En este sentido, el contrato de sociedad no es el único de carácter organizativo. Contratos como el de franquicia son también contratos organizativos.

(ii) Pero, sobre todo, el hecho de que se forme un patrimonio separado con la celebración del contrato de sociedad no tiene nada que ver con el carácter imperativo o dispositivo de las normas legales que regulan el contrato de sociedad. Si Largo tuviera razón, habría que considerar que las normas del Código Civil y del Código de Comercio que regulan la sociedad civil y la sociedad colectiva son imperativas porque las sociedades civiles externas y las colectivas también tienen personalidad jurídica, esto es, la celebración de los contratos correspondientes también ponen en marcha una organización, se forma un patrimonio separado y se establecen las reglas sobre cómo se tomarán decisiones respecto de ese patrimonio y quién podrá vincularlo.

Mientras exista esta falta de respeto por las opiniones ajenas al exponer las propias, será difícil avanzar en la obtención de conocimiento útil para conocer y dominar el Derecho y ponerlo al servicio de la cooperación entre los individuos.

Rita Largo Gil, La «sesión» como elemento definitorio de la junta universal, 2020

Modificación de la remuneración del agente y terminación del contrato por desistimiento de éste

@thefromthetree 

Este motivo es realmente central del recurso, pues como bien dijo la sentencia apelada, resume el objeto principal de controversia, o sea, si la finalización de la relación contractual tenida entre las partes se debió al desistimiento unilateral e injustificado de Mitexno al no aceptar las nuevas condiciones de remuneración, o si, por el contrario, dicha extinción debía vincularse a un desistimiento de Vodafone de aplicar el régimen retributivo vigente…

... Si el contrato de agencia finalizó fue por voluntad de la agente hoy apelante, quien no negoció de buena fe, como le exigía el clausulado contractual, la continuación de la relación contractual, de tal manera que desistió del mismo a pesar de la prórroga prefijada hasta el 31 de marzo de 2016.

En efecto, las partes pactaron un plazo de duración trienal, en lo que aquí importa, en la cláusula quinta del anexo contractual, al folio 448, estableciendo que "llegado el 31 de marzo de 2015, se entendía prorrogado tácitamente por meses naturales siempre que permanezca vigente el contrato del que forma parte integrante, salvo notificación expresa en contrario de cualquiera de las partes con, al menos, un mes de antelación. En caso de que no se firmara un nuevo anexo al vencimiento de este, pero el agente siguiera comercializando los servicios de Vodafone, se entendería que el agente había aceptado las nuevas condiciones económicas. No obstante lo anterior, si el agente no aceptara las futuras condiciones económicas, deberá notificarlo fehacientemente a Vodafone antes de la entrada en vigor de las mismas."

… La actora denunció las condiciones económicas poco antes de su vencimiento, … y por burofax de 20/3/2015, tres días después de la última comunicación con Vodafone cesaba "motu proprio" como agente de Vodafone, cerrando definitivamente las tiendas explotadas por dicha agente, exigiendo indemnización por clientela y sin dar ninguna alternativa a Vodafone, a pesar de que precedieron planes de reestructuración de la relación entre las partes desde 2012, y, en concreto, el acuerdo de reestructuración firmado entre las partes en 18 de marzo de 2013, y luego en fecha 15 de enero de 2014 un acuerdo de finalización parcial de relaciones, con efectos de 31 de enero de 2014, que suponía la extinción parcial de los contratos de agencia referidos a la actividad comercial de la tienda 2.0 de Tarragona y otros dos puntos de venta igualmente cerrados, en Mollet del Vallès y Vilafranca del Penedès, estableciendo una suerte de liquidación de esos puntos de venta deficitarios, y transigiendo una indemnización económica a cambio de la renuncia a cualquier indemnización por clientela respecto de dichos puntos de venta, acreditando la buena fe contractual de Vodafone.

Mitexno… no estaba de acuerdo con el nuevo modelo retributivo propuesto para 2015-2016, y así lo manifestó y comunicó, pero no llegó a culminar la negociación al efecto, decidiendo unilateralmente su finalización…, la falta de regulación o previsión en el contrato sobre las consecuencias jurídicas de la no aceptación del agente de las nuevas condiciones propuestas no podía conllevar sin más una integración de su contenido mediante una interpretación tan favorable para el agente como la del reconocimiento de un derecho como el que solicita, pues ello no es lo pactado entre las partes.

con la consecuencia de que no procede el pago de la indemnización por clientela ex art. 30 b) LCA. Parece que, más que negarse a negociar, el agente negoció mal. Debió haber dejado rastro de que las condiciones ofrecidas por Vodafone le ponían en pérdidas por lo que no eran aceptables y, por consiguiente, la terminación del contrato por parte del agente sería una denuncia con justa causa (no le era exigible seguir como agente a pérdida)

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de febrero de 2019, ECLI: ES:APB:2019:1562

Válida la cláusula por la que el agente de seguro se obliga a devolver la comisión si el asegurador no cobra la prima

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de julio de 2019, ECLI: ES:APM:2019:7311

En el presente caso, el contrato aportado por la parte actora refleja un contrato tipo que aparenta ser el modelo que sirva para la contratación de los agentes mediadores. Pero que aparece con cláusulas claras y fácilmente inteligibles, que favorecen la inteligibilidad y la comprensión de los compromisos que se asume (respetando las directrices del artículo 7 LCGC). Y por otro lado, y en lo que al contenido contractual se refiere, no puede considerarse abusivo ni contrario al equilibrio de prestaciones que el cobro de comisiones se vinculen, en definitiva, al mantenimiento del contrato en el que ha mediado el agente, de manera que -si la compañía ha abonado la comisión en su totalidad en la expectativa de que el contrato se cierre felizmente- deba el agente reintegrar a la compañía el importe de la comisión cobrad por un contrato que se ha frustrado, lo que no perjudica que el agente pueda cobrar en otro concepto por la labor que en conjunto realiza en favor de la compañía.

Así se recoge entre los pactos firmados por el demandado , y en concreto en el expuesto en el Capítulo IV, apartado 1, relativo a los derechos económicos del agente: "Las comisiones calculada sobre las primas de los contratos intermediados por el Agente se devengarán sobre aquéllas efectivamente cobradas , incluso en el supuesto de pago fraccionado, y se liquidarán mensualmente a cuyo efecto la Compañía aseguradora remitirá al Agente la correspondiente liquidación. Si el contrato de seguro suscrito con la intervención del Agente no llegase a cumplir la duración inicialmente convenida y procediera el extorno de prima al tomador/asegurado, a consecuencia de lo previsto legalmente , o de cualquier forma el tomador no abonase finalmente el recibo de prima , el Agente reintegrará al asegurador la parte de la comisión percibida que corresponda proporcionalmente a la primera extorsionada o bien se podrá compensar por la Compañía aseguradora con las comisiones futuras que pudiese percibir el Agente, el cual acepta expresamente la compensación".

No debe considerarse, pues, como abusivo o contrario a derecho el que en el contrato se haya previsto que el concepto de retributivo de comisión pueda quedar anulado cuando la actuación de intermediación del agente se ha frustrado y no ha producido beneficio alguno a la compañía.

8,5 % sigue siendo demasiado (3 % está bien): tarifas SGAE de derechos de comunicación en conciertos siguen siendo abusivas

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de noviembre de 2019 ECLI: ES:APB:2019:13030:

En relación con el importe de las tarifas, las consideraciones que hace la CNMC creemos que son muy valiosas, pues nos permiten conocer no solo su criterio acerca del carácter excesivo de las tarifas sino también las razones que lo justifican, lo que creemos que ha de sernos de gran utilidad a la hora de examinar si las nuevas tarifas generales, en las que SGAE ha disminuido el tipo que aplica del 10 % al 8,5 %, pueden asimismo ser consideradas inequitativas por desproporcionadas o bien han superado el reproche.

Así, se afirma que mientras España aplica tarifas de un 10 % (un 9 % en los casos de recintos con un aforo inferior a las 1000 localidades), catorce Estados miembros aplican tarifas más reducidas que la SGAE. En particular, Reino Unido tiene tarifas del 3% de los ingresos brutos de taquilla; Dinamarca, tramos entre 2,42% y 5,25% de los ingresos de taquilla; Lituania, tramos desde el 3,5% al 6% del producto de taquilla; Suecia, entre el 3,1% y el 5,5% en función del número de asistentes; Alemania, entre el 5 y el 7,65% según el número de asistentes; Holanda, entre el 3% y el 7% en función del peso del repertorio protegido sobre el total del repertorio; Irlanda, entre el 3% y el 6% de los ingresos netos. En los casos señalados, excepto en Irlanda, la tarifa se aplica sobre los ingresos brutos de taquilla.

La tarifa es superior al 10% en: Polonia donde puede llegar al 12% en determinados casos, Francia donde el importe cobrado es el 8,8% de los ingresos de taquilla, pero se cobra un 4,4% adicional por ingresos anexos (consumiciones, merchandising, etc.); e Italia donde se cobra el 10% del producto de taquilla y de los ingresos publicitarios. En Austria la tarifa para el caso específico de espectáculos con baile también resulta superior a la de la SGAE.

No obstante, la Sala de Competencia considera necesario destacar que, incluso en estos casos señalados, las tarifas no son claramente superiores a las aplicadas por la SGAE, así en Polonia las mismas alcanzan el 8% en el caso de los promotores habituales y asimismo se aplica un amplio escalado del 2 al 12% en función de las obras protegidas. A su vez, en el caso francés, el 4,4% adicional cobrado por ingresos anexos podrá dar resultados diferentes en el importe final de la tarifa que, en los supuestos donde no se produzcan tales ingresos anexos, resultará inferior al 9%- 10% aplicado por la SGAE.

Finalmente, dentro del ámbito europeo, en tres países (Portugal, Eslovenia y Hungría) las tarifas son similares a las cobradas por SGAE (9%-10%).

¿Qué es lo que lleva a considerar razonable el 3 %? Que el país al que SGAE tiene que transferir el grueso de lo que recauda – Reino Unido – cobra una tarifa muy inferior por la música tocada en conciertos que allí se celebran.

Pero lo que le resulta especialmente significativo a la autoridad de la competencia es que las tarifas de la SGAE (9%-10%) tripliquen a la tarifa aplicada por la entidad británica (3%), superando en seis puntos porcentuales para el caso de aforos inferiores a mil espectadores y siete puntos en el caso de aforos superiores, resulta particularmente significativo desde la perspectiva del análisis de la equidad de esas tarifas sobre bases homogéneas, a la luz del dato de que precisamente esa entidad británica es la destinataria del mayor porcentaje, tras las entidades norteamericanas, de los ingresos repartidos por la SGAE en virtud de los convenios de reciprocidad.

Asimismo, el examen de la información comparada en materia de tarifas obrante en el expediente pone de manifiesto que las entidades de gestión extranjeras poseen una mayor abundancia de matices y horquillas o escalados de tarifas para atender a diversos elementos, en contraste con la previsión de la SGAE, que únicamente establece diferencia entre aforos inferiores o superiores a 1000 espectadores, vinculando a tal diferencia una única rebaja de un punto porcentual (del 10% al 9%).

Por consiguiente, no creemos que el simple hecho de que SGAE haya procedido a reducir sus tarifas generales a un 8,5 % constituya un argumento suficiente para considerar enervada la causa de nulidad que afecta a sus tarifas generales.

En nuestra opinión, siguiendo el esquema argumental que ha seguido la autoridad de defensa de la competencia española, esas tarifas seguirán siendo abusivas mientras no se aproximen claramente a la media europea, y de forma particular a las aplicadas por la entidad británica.

A ello debemos añadir que no es ésa la única causa que justifica la apreciación del ilícito en materia de defensa de la competencia sino que también se considera que confluyen adicionalmente una serie de prácticas que, sin calificarse por sí mismas y de forma aislada de restrictivas de la competencia, refuerzan ese abuso. Estas prácticas consisten en la imposición por la SGAE de una serie de condiciones desproporcionadas e injustificadas añadidas a los promotores musicales e indirectamente a los distribuidores de entradas.

Las prácticas consistirían en:

(i) la exigencia de obtener la correspondiente licencia de la SGAE antes de iniciar la venta de las entradas,

(ii) la obligación de depósito de una fianza/aval que cubra el total de la recaudación correspondiente a los derechos de autor, o bien

(iii) la obligación alternativa del promotor, para poder acogerse a la exención de fianza, de distribuir las entradas a través de un operador de ticketing que tenga convenio de colaboración con la SGAE y que, hasta el año 2012, debe retener y liquidar el importe adeudado

La cláusula que pretende aplicar es nula y el Tribunal, en su lugar:

… Por consiguiente, y por todas esas razones que acabamos de exponer, hemos de dar la razón a la parte demandada cuando imputa nulidad al contrato firmado por las partes como consecuencia de su obligada (e injustificada) solicitud de licencia a SGAE para poder iniciar la venta de entradas y celebrar el concierto. Y asimismo creemos que resulta ilegítimo que no se le haya concedido la posibilidad de tener acceso a los descuentos que aplica a ARTE más que asociándose a la misma, con lo que está imponiendo una restricción injustificada, tal y como ha tenido ocasión de apreciar el TS (Sala 3.ª) en su Sentencia de 11 de junio de 2018, al enjuiciar otra violación de art. 102 TFUE cometida por la propia SGAE. Así podemos ver que afirma: "...ha quedado acreditado que SGAE, amparado por su posición de dominio ha aplicado condiciones desiguales para prestaciones equivalentes a los distintos agentes. Así mientras que los miembros de las asociaciones, firmando contratos idénticos tenían derecho a bonificaciones del 20% sobre la Tarifa General, los empresarios individuales no tenían el acceso a asumir los compromisos que les dieran la posibilidad de tener dichas reducciones en el coste, porque ni siquiera conocían la posibilidad de acceder a las bonificaciones".

La nulidad del contrato con fundamento en el cual SGAE formula su reclamación no puede conducir a la desestimación de la demanda pues, aunque consideremos nulo ese contrato, no podemos desconocer que la demandada ha hecho uso de los derechos que SGAE gestiona, lo que da derecho a ésta a obtener una remuneración equitativa como consecuencia de ese uso. La cuestión está en determinar cuáles han de ser los criterios conforme a los cuales haya de ser retribuido ese uso. De acuerdo con el modelo legal, han de ser las partes las que por medio de convenio lo fijen, pero esa posibilidad parece estar excluida a la vista del contencioso que las enfrenta. Por otra parte, el procedimiento subsidiario es el de las tarifas generales, pero no unas tarifas cualesquiera sino que puedan ser consideradas válidas, esto es, a las que no se puedan reprochar de nulidad por ser abusivas, como es el caso de las ya anuladas de manera formal y, en nuestra particular opinión, también de las vigentes.

Como la alternativa no puede ser la desestimación de la demanda estimamos que hemos de ser nosotros quienes acudamos a un parámetro equitativo que venga a suplir el vacío a que hemos hecho referencia. En nuestra opinión, y sin que con ella queramos imponer, con carácter general, a la SGAE un tipo concreto, estimamos que la tarifa a aplicar debe ser en nuestro caso de un 3 %, a aplicar sobre el importe bruto de la facturación de cada uno de los conciertos. Por tanto, no cuestionándose por la demandada que el referido importe bruto es de 1.153.984 euros, la cantidad resultante por la que debe ser estimada la demanda es de 34.619,52 euros.

Pacto de exclusiva entre un hotel y un pinchadiscos + pacto de no competencia entre dos pinchadiscos

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Valladolid de 22 de noviembre de 2019, ECLI: ES:JMVA:2019:3375. El juez no entra a determinar si un contrato con ese contenido debe considerarse nulo por contrario a la competencia (art. 1 LDC). Y hace bien, a mi juicio, dado que las partes no tenían una presencia significativa en el mercado, un pacto de no competencia no puede afectar (es inidóneo para hacerlo) a la competencia en el mercado y, por tanto, el art. 1 LDC no le es aplicable.

El Juez concluye que el demandado no incumplió el pacto de no prestar sus servicios en los hoteles que figuraban en el acuerdo y que la decisión de los hoteles de dar por terminadas sus relaciones con el demandante no vino determinada – inducción a la terminación regular de un contrato – por la conducta del demandado sino por la conveniencia de los hoteles en términos de gestión de los eventos que se celebraban en sus instalaciones.

Así en cuanto al Hotel AC, en el que se ha puesto todo el énfasis en la demanda aduciendo que por la conducta del Sr. Basilio se han reducido los ingresos del actor hasta desaparecer en cuanto a dicha empresa, lo cierto es de la declaración de su representante legal, Sr. Martínez, bien claramente se desprende que no fue aquél el causante de dicha merma y de la resolución del contrato que la sociedad mantenía durante diez años con el Sr. Aureliano , sino de lo que él calificó como "cambio de sistema por necesidades económicas", para subvenir a la crisis. A tenor de este cambió, explicó el responsable del hotel, se optó por comprar ellos el material de sonido e iluminación y no subarrendarlos a terceros, con objeto de abaratar costes. No fue el Sr. Basilio , como erróneamente se dice en la demanda, quien se ofreció reduciendo precios para desplazar al Sr. Aureliano , induciendo al Hotel a resolver el contrato que tenía con éste, sino la libre voluntad de la sociedad hotelera.

Además, en los meses posteriores a dicha resolución se prestaron los servicios por terceras empresas o discjockeys y no fue sino cuando habían transcurrido meses desde aquella cuando el Sr. Basilio empieza a prestar servicios al hotel AC Palacio de Santa Ana, es decir, cuando ya no tenía esa obligación de lealtad y el pacto ya no le vinculaba pues sencillamente el actor había dejado de trabajar con dicho establecimiento.

En cuanto a las restantes conductas que se dicen desleales, poco detenimiento merecen desde la perspectiva de que han quedado absolutamente desvirtuadas en juicio a través de las testificales practicadas.

Así, la Sra. Constanza del hotel Abadía de Retuerta, negó la relación comercial con don Basilio como autónomo, es decir, fuera de su anterior trabajo con el actor. La Sra. Eloisa , negó también la contratación del Sr. Basilio y aclaró que la única vez que prestó servicios en el establecimiento, no lo fue contratado por su empresa sino que lo llevaron los novios, empleados de la misma (cocinero y camarera); lo que fue objeto del informe pericial. En tal sentido declaró el contrayente, Sr. Rogelio , que fueron ellos los que llamaron a don Basilio por la relación personal que tenían con él, y fueron ellos quienes le dieron una gratificación; lo que no supone un acto de competencia desleal pues no existió relación comercial o prestación de servicios para el establecimiento. Por último, en cuanto a la publicidad desleal por anunciarse en redes sociales o en internet, estaba el demandado reconviniente legitimado para ello pues nada le privaba de desempeñar su actividad para otros establecimientos distintos de los relacionados en la estipulación primera, para lo cual obviamente debía anunciarse. Por otra parte, ninguna "visita" del demandado a los establecimientos para ofrecer sus servicios a bajo coste, ha logrado acreditar el demandante.

Contrato de agencia: cálculo de la compensación por clientela y preaviso

En cuanto a la determinación de la cuantía que corresponde al agente recibir como compensación por clientela, la Audiencia de Barcelona, en la sentencia de 22 de mayo de 2020 ECLI: ES:APB:2020:3874

dice que las comisiones anuales medias recibidas por el agente en los últimos cinco años del art. 28.3 LCA

“no consist(e) en el beneficio neto obtenido por el agente en el ejercicio de su actividad, sino en la cantidad realmente percibida por la prestación realizada. Del mismo modo que, por aplicación del artículo 18 LCA, en principio, la remuneración tampoco comprende el reembolso de los gastos que al agente le hubiese originado el ejercicio de su actividad como profesional independiente".

Erróneamente, a mi juicio, la Audiencia considera que esta compensación por clientela – en lugar de concebirse, como debe hacerse, como algo semejante a la indemnización por despido en una relación laboral -

“de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el artículo 28 LCA no establece una auténtica retribución diferida de prestaciones futuras, sino una compensación legal por los beneficios o ventajas que se derivan para el empresario por los servicios ya prestados por el agente".

Si fuera así ¿qué remuneran las comisiones?

La Audiencia concluye que la terminación del contrato de agencia por el principal no fue por incumplimiento por parte del agente y lo deduce del hecho de que el principal pusiera a disposición del agente cantidades que éste no tendría derecho a recibir si el contrato se hubiese terminado por incumplimiento.

La Audiencia considera nulo el pacto contractual que limitaba la cuantía de la compensación por clientela por debajo del límite legal de un año:

el párrafo octavo del pacto 8º del contrato prevé que "la indemnización se compondrá de la cantidad equivalente a las comisiones devengadas durante UN (1) mes por cada año de duración del presente contrato, con un máximo de OCHO (8) mensualidades". Como en este caso la indemnización no duró un año, aplicando este pacto le correspondería una mensualidad. Ahora bien, esta previsión contractual no puede ser admitida, atendiendo a lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia 582/2010, de 8 de octubre, en cuyo fundamento jurídico quinto, número 5, declaró: <>; y, más adelante, en los párrafos 8º a 11º agregó: <<8ª.- Interpretado así este art. 3.1, el carácter imperativo del máximo previsto en el apdo. 3 del art. 28 de la propia LCA , expresado mediante la fórmula prohibitiva "La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, ...", sólo regirá para el Juez en caso de conflicto entre agente y empresario tras extinguirse el contrato de agencia, pero no para las partes, ni después de la extinción del contrato ni antes, porque el art. 19 de la Directiva , y por tanto también el art. 3.1. LCA, sí permite los pactos anticipados que no sean en perjuicio del agente comercial, y no será perjudicial ningún pacto que reconozca al agente un derecho a ser indemnizado por clientela en una cantidad superior a dicho máximo. 9ª.- La prohibición alcanza, por tanto, a cualquier pacto anticipado que limite el derecho del agente a obtener, una vez terminado el contrato y en caso de conflicto con su empresario, una indemnización que alcance la cuantía prevista en el art. 28 LCA o, dicho de otra forma, que excluya por adelantado el juicio de procedencia equitativa previsto en dicho artículo.

Y, sin demasiada justificación (salvo la referencia a la prohibición de competencia postcontractual), justifica la imposición al principal de la obligación de abonar a la agente una compensación por clientela equivalente a todas las comisiones que había percibido en los meses que había durado el contrato

, la actora tiene derecho a cobrar una indemnización por clientela, que se trata de un modo de compensación tanto por la labor realizada aportando o recuperando clientes, como del pacto de limitación de competencia durante el tiempo de un año desde la extinción del contrato, establecido en el pacto 9 del contrato de agencia de 1 de agosto de 2014. En cuanto al cálculo de la clientela, el importe de las comisiones cobradas asciende 7.617,71€, que la actora pide en su recurso como indemnización por clientela. No obstante, como en su demanda específico que las ventas realizadas por el agente a los clientes representan el 93,74 %, la indemnización debe reducirse a 7.140,84 €, que es el importe orientativo fijado en la demanda y que se considera más certero. En consecuencia, debe indemnizarse a la actora con la cantidad de 7.140,84 €, en concepto de indemnización por clientela. En todo caso, a este importe debe agregarse la cantidad de 121,09 €, relativa a la comisión de abril-mayo de 2015, que fue la única pretensión reconocida por la sentencia de instancia

En fin, se reconoce al agente una indemnización por no haber dado el principal el preaviso que exige la buena fe.

Cláusulas predispuestas y la falsa moneda

“Gitana que tú serás/como la falsa moneda/que de mano en mano va/y ninguno se la queda”

De la canción “La falsa moneda” de Cantabrana, Mostazo y Perelló

Los empresarios que fabrican productos malos o caros no venden o, por lo menos, no venden durante mucho tiempo y a mucha gente. El mercado los va expulsando. Sin embargo, con la letra pequeña de los contratos no parece haber ocurrido lo mismo y los legisladores de toda Europa se han sentido obligados a “regular” el mercado ordenando a los jueces que declaren la nulidad de las cláusulas predispuestas que sean abusivas, esto es, cuyo contenido sea significativamente peor para el consumidor que el que resultaría de no existir la cláusula. Una reciente sentencia de un juzgado de Madrid, confirmada por la Audiencia Provincial ha dicho, por ejemplo, que es nula la cláusula contenida en los préstamos por la que el banco prevé el “redondeo” hacia arriba del tipo de interés de forma que si, tras la revisión, el tipo de interés resultante es el 3,87 %, la cláusula provoca que el banco pueda cobrar al consumidor el 4 % cuando, obviamente, si no existiera la cláusula, el consumidor habría de pagar exclusivamente el 3,87 %.

Algunos juristas y, sobre todo, algunos economistas han dicho que regular las cláusulas predispuestas y permitir a los jueces que declaren nulas las que sean abusivas no es necesario; que el mercado protege a los consumidores de la misma forma que protege frente a precios abusivos o productos de baja calidad y alto precio: si un empresario “malo” incluye cláusulas abusivas en sus contratos, los consumidores le irán abandonando poco a poco en beneficio de los “buenos” empresarios que redactan clausulados equilibrados. Nada menos que Ronald Coase –Premio Nobel de Economía- se adhirió a este planteamiento utilizando para ello una comparación entre las cláusulas predispuestas y la llamada Ley de Gresham, según la cual, si en un mercado circulan monedas buenas (de más contenido en oro o plata, por ejemplo) y monedas malas (cuyo contenido de oro o plata ha sido rebajado o son simplemente falsas) “la moneda mala expulsa a la buena”. Dice Coase que esta “ley” ha sido mal entendida, que lo que ocurre es que "la gente se queda con las monedas que recibe que son buenas y se deshace de las falsas o de mala calidad, de manera que, al final, solo la falsa moneda o la mala circula… lo que significa precisamente… que la gente es capaz de distinguir la buena de la mala moneda".

Otros juristas y economistas sostenemos lo contrario. Que en el ámbito de las cláusulas predispuestas hay un “fallo del mercado” que justifica la intervención del Estado ordenando a los jueces que sustituyan a la competencia entre empresarios y eliminen de los contratos las cláusulas predispuestas que sean abusivas. Porque los consumidores no leen la letra pequeña y es racional que no lo hagan. La consecuencia es que no distinguen las cláusulas predispuestas buenas de las malas, no basan su decisión de contratar con uno u otro empresario en función de la “calidad” de sus cláusulas predispuestas y, por tanto, el mercado no puede eliminar naturalmente estas últimas. En términos más técnicos, los costes de información impiden el funcionamiento competitivo del mercado.

Esta conclusión puede argumentarse con el propio análisis de Coase. Si, como Coase sostiene, la gente es capaz de distinguir la buena moneda de la mala, lo que observaríamos es que la gente rechazaría la moneda falsa cuando tratan de “colársela” y, de este modo, no tendría que molestarse en deshacerse de la falsa moneda intentando “colársela” a otro más tarde. Y, sobre todo, si alguien que ha recibido una moneda falsa es capaz de pasársela a otro es porque el que la recibe no es capaz de distinguirla de la buena en el momento de contratar. Sólo puede distinguirla después. Del mismo modo, la gente no es capaz de distinguir si las condiciones predispuestas que se le ofrecen son buenas o malas en el momento de contratar. Que sea capaz después, en su casa, cuando se sale el agua de la lavadora y mira la póliza del seguro no resuelve el problema, porque ya es tarde y, sobre todo, porque en la inmensa mayoría de los casos ni siquiera tendrá que preocuparse por ello en toda la vida del contrato.

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Actualización.

Esta columna fue publicada en Escritura Pública, en el año 2003. En el año 2010, en este blog, publiqué una entrada sobre el mismo tema (La Ley de Gresham, la mala moneda y Coase). Como me hace notar el profesor Pantaleón, ha envejecido bien pero podemos rejuvenecerla si añadimos que, en relación con las cláusulas predispuestas que definen el objeto principal del contrato (principales), la competencia funciona por lo general porque la gente es capaz de distinguir la "buena" de la "mala" cláusula. Claro, eso si la cláusula es materialmente transparente. De ahí que el análisis de la transparencia material sea exclusivo de las cláusulas principales y la falta de transparencia de éstas abra la puerta al juicio de abusividad, esto es, a la comprobación de su carácter equilibrado o desequilibrado. Espero que así se entienda bien la sentencia del Tribunal Supremo relativa a la cláusula IRPH. La cláusula que fija el IRPH para determinar el tipo de interés en préstamos hipotecarios es una cláusula "principal", esto es, define el objeto principal de un contrato de préstamo. Y el Supremo ha dicho exactamente que aunque la cláusula IRPH se haya introducido en un contrato concreto de forma "no transparente", esto es, sin que el banco hubiera proporcionado al prestatario la información precisa para hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas de la cláusula, dado que su contenido es equilibrado, esto es, que no se trata de una cláusula abusiva, la falta de transparencia deviene irrelevante desde la perspectiva de la abusividad. No merece reproche en el ámbito de aplicación de la Ley de Consumidores y de la Directiva de cláusulas abusivas. Lo que no quita, en su caso, que el prestatario hubiera alegado que sufrió un vicio del consentimiento - error o dolo - causado por el banco y que le permitiría anular el contrato o pedir una modificación del mismo. Es lo bueno de - como decía siempre Miquel - "distinguir, distinguir y distinguir"

De las relaciones interpersonales a la despersonalización absoluta de los intercambios

Gaetano Motelli

El capítulo tiulado “Del comercio y la cooperación” del libro de Joe Henrich es, quizá, el más novedoso y, en lo que a mí me interesa, el más sugerente porque explica cómo pasan las relaciones sociales en una sociedad de regirse por reglas interpersonales a hacerlo por reglas impersonales. Cuando una Sociedad da ese paso, podemos decir que en esa Sociedad rige un sistemas jurídico. Un sistema jurídico es un sistema de reglas impersonales. Un sistema pre-jurídico es un sistema de reglas interpersonales.

¿En qué se basa la distinción? En la exposición a los mercados. Los mercados hacen fungibles a las partes del intercambio. Las anonimizan. Las características personales de las partes, su etnia, su religión, su tribu, su condición social, su sexo o su edad o cualesquiera relaciones con terceros que el que participa en un mercado pueda tener y que lo hacen distinto de cualquier otro participante en el mercado devienen más y más irrelevantes cuanto más desarrollado esté el mercado correspondiente. El contratante como individuo “desaparece” y será sustituido, idealmente (como veremos), por un “patrimonio”. Como dijera Bonelli, las partes de los intercambios en mercados desarrollados no son, estrictamente, los individuos, son los patrimonios. Igualmente, el socio que es compañero en una compañía de comercio se convierte en accionista en la sociedad anónima y el intuitu personae se sustituye por el intuitu pecuniae que es tanto como decir que nada salvo su dinero (pecunia non olet) importa para determinar los derechos y las obligaciones del accionista. De esta forma, desligando la transacción o la relación de las vicisitudes o características de los individuos que participan en ellas, el Derecho transforma relaciones interpersonales en relaciones impersonales. A mi parecer, la dogmática jurídica no ha terminado de extraer todas las consecuencias de esta transformación.

Veámoslo más detalladamente

¿Cómo ha evolucionado la cultura y la psicología humanas para que – primero en Europa occidental – pudiera pasarse del predominio casi absoluto de las relaciones interpersonales al de las relaciones impersonales? Antes de contestar a esta pregunta – que tiene que ver todo con el Cristianismo y el Derecho Romano – conviene examinar las características de un sistema social en el que predominan las relaciones interpersonales:

Debemos distinguir la prosocialidad interpersonal de la prosocialidad impersonal. La bondad y la generosidad que se encuentran en muchas sociedades de pequeña escala y en las aldeas rurales están arraigadas en instituciones intensivas basadas en la familia que se centran en el cultivo y el mantenimiento de redes duraderas de relaciones interpersonales. Es a la vez impresionante y hermoso, pero esta prosocialidad interpersonal tiene que ver con la amabilidad, la calidez, la reciprocidad y, a veces, la generosidad incondicional, así como con la autoridad y la deferencia. Se concentra en los miembros del grupo y sus redes. Si estás en el grupo o en la red, puede sentirse como un largo y reconfortante abrazo.

Por el contrario, las relaciones impersonales que se desarrollan en los mercados se gobiernan (se organizan) por reglas que “ordenan tratar con justicia y honestidad a cualquier extraño” especialmente cuando se trata de operaciones en las que interviene dinero, esto es, en transacciones económicas. Cuanto más dependientes sean los individuos de mercados organizados así para obtener lo que necesitan (más capitalista sea la Sociedad), mayor será la influencia de las reglas impersonales en la psicología de ese grupo humano. Henrich explica que la prosocialidad “de mercado” es muy diferente de la anterior.

Esta prosocialidad impersonal tiene que ver con los principios de equidad, imparcialidad, honestidad y cooperación condicional en situaciones y contextos en los que las conexiones interpersonales y la pertenencia al grupo se consideran innecesarias o incluso irrelevantes. En los mundos dominados por contextos impersonales, las personas dependen de mercados anónimos, seguros, tribunales y otras instituciones impersonales en lugar de grandes redes relacionales y vínculos personales. Los mercados impersonales pueden, por lo tanto, tener un doble efecto en nuestra psicología social. Simultáneamente reducen nuestra prosocialidad interpersonal dentro de nuestros grupos y aumentan nuestra prosocialidad impersonal con conocidos y extraños.

Esa prosocialidad impersonal sólo puede gobernarse por un sistema jurídico. En otra ocasión resumiremos qué es lo que define y diferencia un sistema jurídico de un sistema de reglas de gobierno – organización – de las relaciones entre los miembros de una sociedad de carácter no jurídico. Ahora baste adelantar que, según Weber, el Derecho como sistema de reglas impersonales es un invento genuinamente occidental.

En el principio, los intercambios – el comercio – sólo era posible apoyado en relaciones interpersonales. Solo esas relaciones crean el mínimo de confianza entre las partes

Sin ese mínimo de confianza, la gente no intercambiará por miedo a ser robada, explotada, estafada o incluso asesinada. Esto significa que cuando el intercambio es arriesgado y poco frecuente, las relaciones interpersonales pueden ayudar a incrementarlo

de manera que construir y reforzar las relaciones personales con otros permitirá aumentar el volumen del comercio en un grupo humano. El crecimiento de los intercambios en un contexto de relaciones interpersonales (donde las características de la contraparte y las relaciones con otros miembros del grupo importan) puede ser muy grande. Por ejemplo, puede haber crédito si hay intermediarios que aseguren el cumplimiento de las promesas por acreedores y deudores gracias a su reputación. Henrich pone el ejemplo de los patriarcas de Assur, un clan en la antigua mesopotamia o los maghribies en el siglo XII, los Hui en china:

“en sociedades de gran tamaño exitosas como China, la evolución cultural encontró muchos caminos distintos para domeñar las relaciones interpersonales pero sin suprimirlas”

Este comercio interpersonal podría crecer, según Henrich a través de la creación de redes de contactos con nodos que actúen como intermediarios. Por esta vías se pueden crear lazos sociales - relaciones interpersonales que se “extendían a lo largo de centenares o incluso miles de kilómetros… Lazos sociales forjados y reforzados por instituciones tribales como son los matrimonios y las ceremonias comunitarias”. La separación geográfica, gracias a estas instituciones tribales, no convertía a estos en “extraños”.

Pero los límites al volumen de comercio que cabe esperar cuando éste se basa en relaciones interpersonales se alcanzan rápidamente. Por ejemplo – dice Henrich – si he de contratar a un contable y de los dos que hay en el grupo uno es hermano de mi mujer, ¿qué posibilidades tiene el otro de que yo lo contrate aunque sea más competente e incluso cobre menos que mi cuñado? Y, además, si hacen falta relaciones interpersonales para intercambiar – comerciar – con otro, ¿cómo puede extenderse el comercio – llamémosle – internacional?

Si las relaciones entre dos grupos son de rivalidad, el establecimiento de relaciones comerciales entre ellos es muy difícil. Con extraños, al principio, sólo cabe la “negociación silenciosa” “silent bargaining”, es decir, en términos modernos, la “contratación a distancia” como en la historia que narra Herodoto. Del intercambio silencioso se pasa – continúa Henrich – a las ferias, o sea, a la creación de entornos “seguros” para el comercio en forma de ferias o mercados que tenían lugar periódicamente en un lugar determinado. Inicialmente solo para el intercambio simultáneo de bienes cuya calidad pueda apreciarse a simple vista por dinero y, más adelante, convertidos en centros financieros donde se liquidan las relaciones crediticias entre comerciantes por compensación. Compárese con el aseguramiento de los barcos enemigos que se desarrolló, ya en el siglo XVIII en Inglaterra y Holanda.

Poner en marcha mercados impersonales requiere dos cosas dice Henrich

(1) podar las densas interconexiones interpersonales entre compradores y vendedores y (2) fomentar la extensión de normas del mercado, que prescriben un comportamiento justo e imparcial con los conocidos, los extraños y los anónimos. Si sólo se podan las relaciones interpersonales sin añadir normas de mercado, el intercambio en realidad disminuirá; si sólo se añaden normas de mercado a la red densamente entrelazada de relaciones interpersonales, no pasa nada - las relaciones interpersonales seguirán dominando el intercambio.

¿Qué explica que en Europa se diera el paso del comercio basado en las relaciones interpersonales al comercio impersonal y no se diera tal paso en Asia?

… muchas sociedades antiguas y medievales de fuera de Europa tenían mercados prósperos y un amplio comercio a larga distancia, en general construidos sobre redes de relaciones interpersonales e instituciones basadas en el parentesco – clanes -, y no sobre normas impersonales de intercambio con principios de justicia y confianza impersonal. Los mercaderes Hui y Assur representan ejemplos impresionantes y sofisticados de la forma en que la especie humana aborda por regla general el comercio.

Pero esta trayectoria “normal” en la especie humana, no estaba disponible para los europeo-occidentales. ¿Por qué?

la Iglesia había socavado todas las herramientas estándar de las instituciones intensivamente basadas en el parentesco que los patriarcas Hui y Assur habían desplegado para alimentar y hacer crecer sus instituciones y redes. Los europeos medievales intentaron crear organizaciones comerciales basadas en la familia, pero, obstaculizados por la política matrimonial y familiar de la Iglesia,

abandonaron la familia extensa como base de la organización económica-empresarial y ensayaron con organizaciones asociativas de carácter voluntario – los gremios y consulados pero también las ciudades, las universidades… – que, necesariamente, habían de estar gobernados por reglas de carácter impersonal:

“la quiebra de las instituciones intensivamente basadas en el parentesco abrió la puerta a la urbanización y a la formación de ciudades libres y a las que los reyes otorgaban fueros que empezaron a desarrollar regímenes de autogobierno. A menudo bajo el dominio de los comerciantes, el crecimiento de la urbanización generó niveles crecientes de integración de mercado y… niveles más elevados de confianza, equidad y cooperación impersonales. Mientras estos cambios psicológicos y sociales estaban ocurriendo, la población empezó a elaborar las nociones de derechos del individuo, libertad personal, primacía del derecho y protección de la propiedad privada. Estas nuevas ideas encajaban mejor en la psicología cultural naciente de los europeos que muchas otras alternativas”

Creo que hay algo más. Como dice Raj, si aparece una oportunidad de ganancia asociada al comercio impersonal de enorme envergadura (por ejemplo, las fabulosas ganancias prometidas por el comercio trasoceánico) en las sociedades, como la europeo-occidental, que ya habían sustituido las relaciones interpersonales por relaciones impersonales, la evolución podría consumarse y podríamos asistir, como de hecho ocurrió, a la aparición de formas organizativas – gobierno – que serán, en si mismas, las que sustituirán a los individuos como partes de los intercambios. Con ello se habrá alcanzado la absoluta impersonalidad de los intercambios: las partes de los intercambios no son ya individuos sino “personas jurídicas”, “sociedades anónimas”, esto es, patrimonios. Y, naturalmente, si el vendedor o el comprador no son seres humanos, sus cualidades personales o sus relaciones sociales devienen absolutamente irrelevantes y las reglas que gobiernan esas transacciones – el Derecho Privado patrimonial – prescinde absolutamente de ellas. La “comoditización” total de los intercambios se alcanzará cuando el Derecho Patrimonial prescinda, no ya de las relaciones personales o de las vicisitudes y características de los que intercambian, sino también de su carácter de seres humanos. Los intercambios ya no se realizan entre individuos mortales. Se realizan entre patrimonios organizados para maximizar las ganancias de los intercambios.

Joe Henrich, The Weirdest People in the World, 2020, pp 287-321

Dos nombramientos de administradores distintos llegan al Registro

Es la Resolución de la Dirección General de 24 de septiembre de 2020

En el presente recurso están presentados por diferentes personas dos títulos relativos al nombramiento de administrador de una misma sociedad, realizados por dos distintas juntas por existir controversia respecto de la titularidad de la condición de socios y por tanto de las mayorías exigibles. Existen, en concreto dos juntas Generales Universales, una de 14 de octubre de 2019, y otra de 16 de enero de 2020, de contenido incompatible pues en ambas se cesa al mismo Administrador único de la Sociedad, nombrándose distintos administradores únicos, y ambos acuerdos sociales están elevados a públicos y presentados en el Registro Mercantil.

El título que es objeto de este recurso es el presentado en segundo lugar.

El recurrente alega la inexactitud de la escritura primeramente presentada, por no corresponderse la titularidad real de las participaciones con las reflejadas en el libro de socios legalizado en el Registro Mercantil. 

La DG se enrolla de mala manera haciendo referencia a los conflictos de títulos que se presentan en el registro de la propiedad, como si tuvieran algo que ver con el Registro Mercantil y acaba resolviendo

… ante la insalvable incompatibilidad, el registrador debe suspender la inscripción de sendos (o de todos y sus conexos) títulos incompatibles y remitir la cuestión relativa a la determinación de cuál sea el auténtico a la decisión de juez competente, cuya función el registrador no puede suplir en un procedimiento, como es el registral, sin la necesaria contradicción y la admisión de prueba plena como ha de tener lugar en el ordinario declarativo en que se ventile la contienda.

Así ocurre en el presente supuesto en el que debe considerarse fundada la decisión del registrador de rechazar la inscripción del título objeto de recurso en tanto en cuanto el primero se encuentre pendiente de despacho o con asiento vigente, o se dilucide judicialmente la titularidad real de las participaciones y la validez de uno u otra junta contradictoria, habida cuenta de la imposibilidad de determinar en el plano estrictamente registral la nulidad de los acuerdos documentados en los documentos presentados en primer lugar.