No hay techo de cristal. Es la maternidad

 

En este estudio se analiza cómo se reparten las tareas domésticas las parejas de médicos “exitosos” en los EE.UU., es decir, médicos que, además de trabajo clínico, realizan investigación y cuyo trabajo ha sido reconocido institucionalmente.

Los resultados confirman que es la maternidad la causa del “techo de cristal” de las mujeres profesionales. El aumento del trabajo doméstico que supone tener hijos para un matrimonio lo asume, más que proporcionalmente, la mujer. Y sacrifica, para ello, tiempo dedicado – en el caso de estos médicos – a la investigación, lo que se traduce, en el largo plazo, en que la carrera académica de los maridos avanza más deprisa que la de las mujeres.

Sin embargo, no se aprecian diferencias en parejas de médicos sin hijos.

Otro resultado interesante es que – confirmando la idea de que son ellas las que eligen – las mujeres médicos se casan con hombres que tienen un empleo a tiempo completo en mayor medida que los hombres médicos, lo que explica que, en conjunto, los hombres médicos dediquen menos tiempo a las tareas domésticas que las mujeres médicos (sus cónyuges respectivos trabajan menos/más fuera del hogar).

Además, se dice que los resultados no cambian cuando se analizan cohortes más jóvenes. Lo que podría indicar, a mi juicio, que estas diferencias en la dedicación de tiempo a los niños son difíciles de modificar porque responden, quizá, a preferencias muy internalizadas evolutivamente.

Por lo demás, estos datos sugieren que podría ser muy injusto socialmente dedicar recursos públicos a eliminar esta diferencia. Más bien, debe ser un asunto privado de los cónyuges cuánto tiempo dedica cada uno de ellos al cuidado de los niños. Sería muy difícil explicar a las madres pobres que se dediquen recursos públicos a forzar a los maridos de las mujeres más exitosas de nuestra Sociedad a dedicar el mismo tiempo al cuidado de los niños que ellas deciden dedicar. En otras palabras, lo que estos datos sugieren es que se trata de un asunto particular de los matrimonios en los que el Estado no debería interferir.

En esta muestra selecta de médicos-investigadores de la Generación X altamente motivados, observamos una diferencia sustancial de sexo en el tiempo dedicado al trabajo y a las actividades relacionadas con el hogar entre los encuestados con hijos. Los hombres y las mujeres casados o en pareja de hecho sin hijos tenían patrones más similares de asignación de tiempo tanto en el trabajo como en el hogar, lo que sugiere que las diferencias se relacionan específicamente con… el… cuidado de los niños más que con otras tareas domésticas.

Cabe destacar que las mujeres declararon dedicar menos tiempo a las actividades de investigación. Las diferencias en el tiempo dedicado a la clínica o a la docencia eran menos claras. Una vez controladas varias características, como las horas de trabajo profesional y la situación laboral del cónyuge, las mujeres médicas-investigadoras casadas o con pareja con hijos declararon dedicar 8,5 horas más a la semana a actividades de crianza o domésticas que sus homólogos masculinos.

Estos resultados son sorprendentemente similares a los comunicados recientemente por la Oficina de Estadísticas Laborales de Estados Unidos. Ésta evaluó la distribución del trabajo remunerado y del trabajo doméstico entre una población más heterogénea de hombres y mujeres con hijos pequeños y descubrió que las madres que trabajaban a tiempo completo dedicaban 15 horas más al cuidado de los niños y a las tareas domésticas que los padres con esposas que trabajaban a tiempo completo.

Nuestros resultados también sugieren que ha habido pocos cambios con respecto a los estudios que examinaron a los médicos que ejercían más de dos décadas antes…

el tiempo dedicado a las labores domésticas compite con el tiempo de trabajo y que la actividad específica con la que compite es la investigación. De hecho, el tiempo dedicado a la investigación puede ser el aspecto más flexible de la carrera académica médica y, por tanto, el más susceptible de compromiso cuando existen demandas contrapuestas. Por desgracia, también es la actividad más crítica para el éxito académico. Por lo tanto, si el tiempo dedicado a las tareas domésticas desplaza al tiempo de investigación, puede ser un mecanismo por el que persisten las diferencias de éxito entre hombres y mujeres en personas que, por lo demás, son igualmente aptas y motivadas.

Las médicas eran significativamente más propensas a tener cónyuges o parejas de hecho que trabajaban a tiempo completo (86% frente al 45%) que sus colegas masculinos. Esto ayuda a explicar la división más equitativa de las actividades domésticas declarada por las mujeres que por los hombres. Sin embargo, incluso dentro del subgrupo de nuestra muestra con cónyuges o parejas de hecho empleados, las mujeres eran más propensas a soportar la mayoría de las interrupciones en el cuidado de los hijos.

Shruti Jolly, Kent A. Griffith, Rochelle DeCastro, et al. Gender Differences in Time Spent on Parenting and Domestic Responsibilities by High-Achieving Young Physician-Researchers. Ann Intern Med.2014;160:344-353. [Epub ahead of print 4 March 2014]. doi:10.7326/M13-0974

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Cómo funcionan las predicciones basadas en datos: machine learning o qué bien explican cualquier cosa los buenos profesores de Derecho

 

… en la forma tradicional de tomar decisiones, los criterios son, o bien racionales (es decir, criterios basados en algún razonamiento, algún principio) o bien irracionales, subjetivos (el ojo crítico, la sana crítica etc), a los que se recurre cuando se considera que hay factores imposibles de racionalizar y que normalmente tienen como consecuencia que la decisión se encomienda a personas muy concretas que tienen la formación y/o la experiencia que supuestamente las convierte en idóneas para tomar esa clase de decisiones.

En el mundo de los algoritmos predictivos y las predicciones basadas en datos, esto cambia por completo. Desaparecen las decisiones subjetivas o irracionales, que se sustituyen por predicciones basadas en correlaciones descubiertas analizando gran cantidad de datos referidos a operaciones anteriores. Pero también son desplazados los criterios “racionales”, derivados de principios o argumentos, porque las predicciones algorítmicas sustituyen la causalidad por la correlación.

Este es un punto fundamental al que es imprescindible prestar más atención. Estamos acostumbrados a que las decisiones se tomen en función de criterios razonados, explicables, lo que nos remite a juicios de causalidad o de tipo normativo. Se opta por un determinado camino porque nos llevará al objetivo, al ser el más coherente con los principios que se aplican en esa actividad, el recomendado por la ‘doctrina’, el que resulta de la ‘teoría’, etc. En cambio los algoritmos predictivos suponen (que)… simplemente se analiza el pasado (gran cantidad de datos referidos a experiencias anteriores, de las que sabemos qué resultado produjeron) y se extraen correlaciones, es decir, se identifica (automáticamente) qué características o grupos de características han llevado a los mejores resultados, y se toman esos criterios como base de las decisiones. Un ejemplo… es la creación de tests ‘baratos’ o ‘sucios’ para detectar enfermedades… que, en lugar de identificar el patógeno… lo que pude ser caro… buscan otros datos que ‘normalmente’ coinciden con aquel… el algoritmo ‘AlphaGo’… vendió al… mejor jugador de go del mundo… a este programa no se le ‘enseñó’ a jugar al go… se le suministraron millones de partidas (de las que se sabe, obviamente, quién ganó) para que, ‘resolviendo’ esos datos con algoritmos, detectase cuáles eran o podían ser las opciones que llevan al triunfo con mayor probabilidad… (la máquina aprendía sin supervisión)… porque… es el ‘ordenador’ el que, aplicando el algoritmo, consigue, a partir del análisis de milones de partidas, identificar las mejores jugadas, es decir, aquellas que ofrecen más probabilidades de llevar a la victoria. De aquí la expresión machine learning (aprendizaje ‘mecánico’ es decir, ‘no humano’), porque, una vez puesto en marcha el mecanismo, el sistema ‘aprende solo’ sin necesidad de guía…

En la mayoría de actividades se opera ya de forma empírica o experimental… la aplicación de algoritmos predictivos introduce cambios importantes incluso en estos casos, porque se tiene en cuenta una cantidad de datos superior a la que puede procesar un analista humano y, además, el análisis de estos datos se realiza por un procedimiento ‘automático’, es decir, por un ordenador, lo que elimina los sesgos o prejuicios que podría tener un humano…

… La expresión deep learning se utiliza con el mismo sentido… hace referencia… a que el sistema aprende autónomamente a partir del análisis de gran cantidad de datos con un modelo matemático de gran complejidad (es decir ‘profundo’)…Es importante... ver la similitud y la diferencia con un baremo, el baremo contiene una serie de magnitudes fácilmente constatadas (antigüedad del funcionario, títulos académicos, cursos de formación que se utilizan como indicadores o proxies de un concepto indeterminado (cuál es el funcionario que tiene más meérito y capacidad para ocupar el puesto de trabajo). De esa forma se evita, en principio, la arbitrariedad [sin perjuicio de que existen otros problemas como (1) que se utilice el baremo para enmascarar una decisión tomada de antemano en favor de un determinado sujeto, (2) que el baremo sea discriminatorio al fijarse en determinadas magnitudes que sólo están al alcance de determinados grupos o, al menos, les favorecen y (3) que el baremo, una vez es conocido por los destinatarios y se mantiene a lo largo del tiempo, pierda su utilidad y produzca distorsiones porque los interesados adaptan su conducta a él por razones tácticas, a veces de forma simulada o fraudulenta]. El algoritmo acaba creando una especie de baremo (en el sentido de que la predicción o la decisión se formulan en función de una serie de factores) pero la diferencia con el baremo que estamos acostumbrados a manejar es que, en el caso del algoritmo, su contenido no lo establece una norma (o un órgano administrativo...) de forma expresa, sino que puede decirse que lo crea el propio modelo informático al analizar los datos y encontrar correlaciones"... Otra advertencia importante... (es)... relativizar la importancia del Derecho de protección de datos... (que) establece normas dirigidas a la utlización de datos personales, es decir, 'información sobre una persona física identificada o identificable' (Art. 4 LO 3/2018), mientras que las predicciones algorítmicas se realizan, sobre todo, a partir de datos no personales... la solvencia de potenciales solicitantes de préstamos... (se determina a partir de)... información sobre la ejecución de préstamos anteriores, pero se trata de información no personal porque no es necesario conocer el nombre y apellidos del prestatarios, sino únicamente... los datos relativos a si ha cumplido o no el contrato de préstamo... a partir de eos datos no personales - anonimizados - se hallarán correlaciones... el peticionario de crédito sí aporta sus datos personales.

En cierto modo triunfa la tesis de Hume, que consideraba que la causalidad no existe, sino que es una ilusión creada a partir de las correlaciones, que son lo único realmente observable… (cita a J. Marías, Historia de la Filosofía, pp 250-251: “Cuando un fenómeno coincide repetidas veces con otro o lo sucede en el tiempo, llamamos, en virtud de una asociación de ideas, al primero, causa, y al segundo, efecto y decimos que este acontece porque se da el primero. La sucesión, por muchas veces que se repita, no nos da la seguridad de su indefinida reiteración, y no nos permite afirmar un vínculo de causalidad en el sentido de una conexión necesaria”)

 

Alejandro Huergo, Una aproximación a los algoritmos desde el Derecho Administrativo, en Huergo/Díaz-González, La regulación de los algoritmos, Cizur Menor, 2020, pp 35-53

El SARS2 y la conspiración de los virólogos

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Las profesiones que no saben regularse a sí mismas acaban siendo reguladas por otros, y este parece ser el futuro que los virólogos están eligiendo para sí mismos

Gracias a John Müller por la pista a la publicación del artículo en Medium y en esta revista donde se publicó originalmente. El artículo es fascinante. Estos son algunos párrafos del final del mismo que tienen un interés especial para los juristas que trabajan en temas de compliance y, en general, en la lucha contra la corrupción en la Ciencia y en la Administración Pública.

Nadie ha encontrado la población de murciélagos que fue la fuente del SARS2, si es que alguna vez infectó a los murciélagos. No se ha presentado ningún huésped intermedio, a pesar de una búsqueda intensiva por parte de las autoridades chinas que incluyó la prueba de 80.000 animales. No hay evidencia de que el virus realice múltiples saltos independientes desde su huésped intermedio a las personas, como lo hicieron los virus SARS1 y MERS. No hay evidencia de los registros de vigilancia hospitalaria de que la epidemia estuviera cobrando fuerza en la población a medida que evolucionó el virus. No hay explicación de por qué debería estallar una epidemia natural en Wuhan y solo en Wuhan. No hay una buena explicación de cómo el virus adquirió su sitio de división de furina, que no posee ningún otro coronavirus beta relacionado con el SARS, ni por qué el sitio está compuesto por los codones preferidos por las células humanas. La teoría de la emergencia natural lucha contra una serie erizada de inverosimilitudes.

… En ausencia de algún informante chino valiente, es posible que ya tengamos a mano casi toda la información relevante que probablemente obtengamos por un tiempo.

Hay dos niveles obvios de responsabilidad: el primero, permitir que los virólogos realicen experimentos de mejora funcional, que presentan una ganancia mínima y un gran riesgo; el segundo, si es que el SARS2 se generó en un laboratorio, por permitir que el virus escapara y desencadenara una pandemia mundial.

Los virólogos de todo el mundo son una comunidad profesional unida… Los virólogos conocían mejor que nadie los peligros de las investigaciones de mejora funcional. Pero el poder de crear nuevos virus y la financiación de la investigación que se podía obtener al hacerlo eran demasiado tentadores. Siguieron adelante con experimentos de mejora funcional. Presionaron contra la moratoria impuesta a aquellos que habían obtenido fondos públicos del gobierno de los EE.UU para realizar experimentos de ganancia funcional en 2014 y… en 2017…

Muchos virólogos se burlan del escape de laboratorio como una teoría de la conspiración y otros no dicen nada. Se han atrincherado detrás de un muro de silencio chino que hasta ahora está funcionando bien para calmar, o al menos posponer, la curiosidad de los periodistas y la ira del público. Las profesiones que no pueden regularse a sí mismas merecen ser reguladas por otros, y este parece ser el futuro que los virólogos están eligiendo para sí mismos.

--- los virólogos de Estados Unidos y Europa no tienen mucho interés en iniciar un debate público sobre los experimentos de ganancia de función que su comunidad ha estado realizando durante años.

Tampoco otros científicos han dado un paso adelante para plantear el problema. Los fondos de investigación del gobierno se distribuyen con el asesoramiento de comités de expertos científicos procedentes de universidades. Cualquiera que mueva el barco al plantear cuestiones políticas incómodas corre el riesgo de que su subvención no sea renovada y su carrera investigadora termine. Quizás el buen comportamiento sea recompensado con las muchas ventajas que se derraman en el sistema de distribución. Y si pensaba que el Dr. Andersen y el Dr. Daszak podrían haber borrado su reputación de objetividad científica después de sus ataques partidistas en el escenario de escape del laboratorio, mire el segundo y tercer nombre en esta lista de destinatarios de una subvención de $ 82 millones anunciada por el Instituto Nacional de Alergias y Enfermedades Infecciosas en agosto de 2020.

El gobierno de los EE. UU. Comparte un extraño interés común con las autoridades chinas: ninguno está interesado en llamar la atención sobre el hecho de que el trabajo del Dr. Shi sobre el coronavirus fue financiado por los Institutos Nacionales de Salud de EE. UU. Uno puede imaginar la conversación entre bastidores en la que el gobierno chino dice: "Si esta investigación fue tan peligrosa, ¿por qué la financió, y también en nuestro territorio?" A lo que la parte estadounidense podría responder: “Parece que fuiste tú quien lo dejó escapar. ¿Pero realmente necesitamos tener esta discusión en público? "

… Otra razón, quizás, es la migración de gran parte de los medios hacia la izquierda del espectro político. Debido a que el presidente Trump dijo que el virus se había escapado de un laboratorio de Wuhan, los editores le dieron poca credibilidad a la idea. Se unieron a los virólogos para considerar la fuga del laboratorio como una teoría de la conspiración descartable. Durante la Administración Trump, no tuvieron ningún problema en rechazar la posición de los servicios de inteligencia de que no se podía descartar la fuga del laboratorio. Pero cuando Avril Haines, directora de Inteligencia Nacional del presidente Biden, dijo lo mismo, ella también fue ignorada en gran medida. Esto no quiere decir que los editores deberían haber respaldado el escenario de escape del laboratorio, simplemente que deberían haber explorado la posibilidad de manera completa y justa.

Iceta, la ley y la equidistancia 3.0

foto: @thefromthetree

Equidistantes 1.0 eran los que colocaban a la misma distancia del centro a Stalin y a Casado (bueno, o algo peor, los que se colocaban a igual distancia de las víctimas y de los asesinos del terrorismo nacionalista). Equidistantes 2.0 son los que reparten igualitariamente las culpas respecto de la falta de acuerdos políticos en el parlamento y fuera de él entre la oposición y el gobierno. Y equidistantes 3.0 son los Iceta. Iceta es un nacionalista catalán de origen vasco y que tiene lo mejor de ambos nacionalismos.

No hace mucho, Iceta dijo que la discriminación de los policías y guardias civiles catalanes respecto de los Mossos en lo que a su vacunación se refería no era tal sino que había sido un problema técnico y que los que vieran algo más era solo porque querían crear otro conflicto con Cataluña. Días después, salió el TSJ a desmentirlo y a ordenar a la Generalitat que vacunara a todos los policías perentoriamente bajo amenaza de la pena para el delito de desobediencia.

Ahora la vuelve a armar. Al margen de las lindezas y bobadas que dice sobre la autodeterminación, preguntado por posibles indultos a los golpistas catalanes,

sostiene que se tomará una decisión cuando se cuente con todos los informes preceptivos, aunque defiende que "hay que hacer un esfuerzo por empatizar con todas las sensibilidades, con los que se sintieron heridos por la sentencia y con los que se sintieron heridos por el intento de romper la legalidad".

Obsérvese que Iceta pone en un plano de igualdad frente al Estado (porque es el Estado el que ha de conceder o no un indulto) la “sensibilidad” de aquellos que se sienten dañados porque se viole la Constitución y se proclame la independencia del territorio en el que viven y se les condene a ser extranjeros a pesar de las repetidas advertencias del Tribunal Constitucional y aquellos que se sienten heridos en su sensibilidad por el hecho de que la ley se cumpla, porque el que la hace deba pagarla.

El gobierno, que debe hacer cumplir la constitución y las leyes – como supongo juró este nacionalista cuando tomó posesión del cargo de ministro de España –, dice que el gobierno debe ser equidistante entre los que exigen que el Estado cumpla con su obligación y los que quebrantan la ley y son castigados por ello.

El novelista se defiende

Foto: Pedro Fraile

Esta mañana he leído en voz alta a Rosa este artículo publicado por un afamado escritor español. Rosa es mi asistenta. Su marido se quedó en paro cuando no le renovaron el contrato de celador en una residencia de ancianos en la que se contagió del covid en el mes de marzo del año pasado. Luego, su marido se lo contagió a ella y tuvo que pasar casi un mes en el hospital allá por abril de 2020. Luego tuvo trombos en una pierna y su origen resultó un misterio para los médicos. Al final, tras muchas pruebas (lleva seis meses de baja), es un síndrome de no-sé-quién, pero, afortunadamente, no es cáncer. Rosa no es, naturalmente, una intelectual, así que no puede nutrirse de reserva alguna, ni intelectual, ni de dinero. Vive al día. Si no trabaja, aún cuando reciba la miserable prestación de nuestra seguridad social, no puede permitirse más que comer. El intelectual, sin embargo, reprocha a los madrileños su “delirio consumista”.

El intelectual no entiende que el desprecio por buena parte de nosotros a este ecologismo e identitarismo en el que se ha refugiado una izquierda a la que se le ha privado de cualquiera de las “buenas causas” socialdemócratas – porque, digamos, han sido asumidas por todo el arco político y forman parte de la Constitución – no se basa en que sea “buenista”, sino en que son una gilipollez, es decir, que carecen de racionalidad y provocarán un desastre sobre el bienestar de la gente. En lugar de ocuparse de erradicar la pobreza, la izquierda española está obsesionada por resolverle problemas – muchos inexistentes – a grupúsculos identitarios cada vez más reducidos. Si tanto valoran el aire limpio, ¿por qué no se van a vivir al campo y reducen la demanda de vivienda en las ciudades donde los pobres pueden ganar mejores sueldos?

Lo que no cabía esperar es que alguien como este famoso novelista mintiera de forma tan descarada al defender al peor gobernante que ha tenido España, al menos desde el inicio de la democracia. Cualquiera que lea – incluso el propio periódico de este intelectual – sabe que “la derecha” propuso a sanchez que sustituyera la declaración del estado de alarma – por quinta vez y, luego, por seis meses – por una legislación sobre pandemias. sanchez, en su línea, dijo que no, luego dijo que sí y finalmente, no lo hizo.

Pero sólo es posible atribuir a la senilidad precoz que este afamado escritor diga que su repugnante manifiesto, en el que decía que los madrileños habíamos vivido 26 años “infernales” en los que los derechos de la mayoría habían sido laminados, en realidad sólo pedía el voto para la izquierda y defendía la igualdad y la justicia social. Claro, el escritor no se atreve a citar el texto de tal manifiesto. Y, en esa actitud victimista del que debería saberse un privilegiado, concluye que los que criticaron el manifiesto y luego se alegraron de la derrota del PSOE – una bendición para España si provoca un cambio radical en ese partido o inicia su desaparición – son malas personas porque se ríen de los que han perdido. Como si reírse de la derrota del que lo hace mal en la vida pública y hace el mal no sea algo saludable (¿para qué queremos la democracia, dice Popper, si no es para tener malos gobiernos el menor tiempo posible?).

El final del artículo es todavía más penoso. Comienza este final con una queja de la falta de equidistancia en las críticas y burlas del contrario. Se extraña de que la derecha se ría de Iglesias pero que los mismos que se ríen de Iglesias no lo hagan de Abascal o Casado. Sugiere que es más fácil reírse de la izquierda que de la derecha (¿por qué?). A continuación, se embala y en una falacia de manual contrapone la libertad “del privilegio del dinero y de la posición social” (¿no se le ha ocurrido que libertad y privilegio o posición social no casan bien?) a derechos de prestación (salud, educación, aire limpio, suministro de agua potable) y derechos típicamente liberales (seguridad física, igualdad ante la ley). Cualquiera diría que nuestro novelista no lee nada de Derecho. La diferencia entre ambos tipos de derechos es abismal: los primeros generan derechos subjetivos en los individuos: derecho a que existan hospitales y a que me atienda un médico; derecho a que salga agua potable por el grifo. Los segundos son “bienes públicos”, es decir, que se obtienen en mayor o menor grado. Un país es más seguro que otro y en un país hay más igualdad que en otro. Nadie en la derecha española discute nada al respecto.

De lo que este ilustre jienense quiere hablar para terminar es, como decía al principio, de lo suyo. Y lo suyo, lo único en lo que esta izquierda particularista y amiga de los nacionalismos – por lo que tienen de particularismos – puede arrojar a la derecha es que en Madrid hay un nivel de segregación escolar (los niños más pudientes van a escuelas donde hay niños pudientes y los menos pudientes van a escuelas donde hay otros niños menos pudientes) superior al de otras zonas de España (aunque en el País Vasco, el nivel de segregación es parecido). ¡Ay! ¡Qué sentido de la justicia y la proporción!

A nuestro escritor no le parece más importante que en España tengamos el nivel de abandono escolar temprano más elevado de Europa y, peor aún, que este se concentre en los varones y, peor todavía, que se deba, en alguna medida, a que sus compañeros nacionalistas del PSC imponen a los niños de lengua materna española aprender en catalán en buena parte de España. ¿Qué le ha pasado a alguien que hace poco más de una década decía que “Primero se hizo compatible ser de izquierdas y ser nacionalista. Después se hizo obligatorio”? ¿Cómo ha llegado a creerse simplezas como la de decir que la derecha en Madrid se ha empeñado – sin mucho éxito por lo que se ve – en cargarse la sanidad y la educación pública? ¿Por qué no explica con datos tamañas afirmaciones? ¿Cómo puede un escritor tan sofisticado (en el uso inglés de la palabra) realizar afirmaciones tan simplonas cuando habla de Economía? ¿Ser culto no exige saber rudimentos de Economía? ¿Por qué no se puede aprovechar la superior eficiencia de la competencia y el mercado para mejorar la prestación de los servicios públicos en sanidad y educación garantizando, al tiempo la igualdad mediante la correspondiente aportación de fondos públicos?

Lo más triste es que este intelectual cree que tuvo razón al firmar ese execrable manifiesto. No lo cita literalmente porque es incitable. Ni siquiera es un “mantenerla y no enmendarla”. Lo que hace para seguir en sus trece es decir ahora que dijo lo que no decía. El manifiesto sólo defendía – dice ahora – los servicios públicos de sanidad y educación y las políticas clásicas de la socialdemocracia europea. Si. Justo las que defiende el de las coletas y los moños o los ábalos y los sanchez.

Alfonso Guerra, la Constitución y la deslealtad de los nacionalistas

Foto: Pedro Fraile

En la entrevista que le hace hoy Jorge Bustos en EL MUNDO, Alfonso Guerra dice, sobre los nacionalistas vascos y catalanes, algo que coincide con la elaboración de la cuestión que hice en esta entrada. Teniendo la autoridad que tiene como uno de los padres de la Constitución, convendría no echarlo en saco roto

La pregunta: “Hay quien dice que la Constitución del 78 ya llevaba en su articulado la espoleta retardada del problema. Porque al reconocer la nacionalidad, que es un eufemismo de nación, estás alentando la demanda futura de Estado propio”

Si lo que usted quiere decir es que hubo una cierta ingenuidad de los constituyentes al pensar que la lealtad declarada durante el debate constitucional se iba a mantener, yo le digo que evidentemente fuimos ingenuos. Pero claro, viene un diputado vasco que presenta una moción sobre autodeterminación y se debate. Y en el debate los nacionalistas dicen con toda solemnidad que no pueden aceptar algo que implica la independencia. Nos dicen que estemos tranquilos, que para esas aventuras no cuenten con ellos. Dicho rotundamente por el portavoz de entonces de Convergència i Unió, Trías Fargas. Y lo mismo los vascos. Parecía que podíamos confiar en su lealtad, pero luego no la habido. Teníamos tantos deseos de que en la construcción del Estado, por una vez en la historia, estuvieran todos, también las zonas nacionalistas, que hicimos cosas que hoy día no haríamos. Claro, si nosotros hubiéramos sabido que en Cataluña el nacionalismo iba a plantear la escisión, la separación, el título octavo sería diferente. Y tampoco estaría la disposición adicional para el País Vasco.

Como expliqué en esa entrada, los nacionalistas tenían que elegir entre derecho a la secesión o autonomía. Es probable que no hubieran conseguido lo primero, pero consiguieron lo segundo. Y la han usado de forma desleal contra la constitución. Tanto el nacionalismo vasco como el catalán. De manera que, habiendo incumplido su parte del pacto constitucional, los españoles deberían sentirse libres para reformar la Constitución y hacer a los nacionalistas definitivamente irrelevantes para la gobernación de España cambiando el régimen electoral y derogando la disposición adicional segunda y el régimen fiscal privilegiado del País Vasco y Navarra. Ya sabemos, además, que hay que impedir que los nacionalistas puedan discriminar a los hispanohablantes de su región en el acceso a la función pública y en la educación. En fin, haría falta reforzar las obligaciones - no las facultades - del Estado de garantizar la igualdad de todos los españoles y las libertades económicas en todo el territorio nacional y prever, por ejemplo, un recurso acelerado de inconstitucionalidad para las normas autonómicas que limiten la libertad o afecten a la igualdad de los españoles con responsabilidad personal de los miembros del gobierno o del parlamento que promulguen leyes abiertamente inconstitucionales. La falta de accountability en esta materia es desastrosa para el bienestar general. Una reforma así evitaría que los aprendices de brujo en Valencia y Baleares se dedicaran a otra cosa.

Bolsas automatizadas

 

Publica el Financial Times que algunos inversores billonarios van a invertir en una bolsa – un mercado en el que se intercambiarán activos – que funcionará a base de blockchain, es decir, que las transacciones se ejecutarán en ese mercado automáticamente, como smart contracts.

Este sistema puede disrumpir los mercados tradicionales – dice el FT – construyendo uno que prescinde de los agentes de valores y las cámaras de compensación que custodian, registran las transacciones y ejecutan éstas por cuenta de los titulares, es decir, que se automatiza toda la celebración y ejecución de los contratos de compraventa que tienen lugar en una bolsa. Como siempre, para los juristas, nihil novum sub sole cuando se habla de tecnología.

La automatización y descentralización de la celebración y ejecución de los intercambios alcanza también a los “creadores de mercado” (market makers). Las bolsas están organizadas de dos formas. Unas, como la bolsa de Madrid, ponen en contacto directo a vendedores y compradores. Otras, como el NASDAQ tienen creadores de mercados, es decir, intermediarios entre los que quieren vender y los que quieren comprar a los que se llama así porque garantizan la liquidez de ese mercado, esto es, que cuando alguien quiera vender encontrará a alguien que le compre (el market maker) y cuando quiera comprar encontrará alguien que le venda (el market maker).

En lugar de recurrir a un creador de mercado tradicional para persuadir a los compradores y vendedores a intercambiar en bolsa, los inversores podrán depositar sus activos en un contrato inteligente (en lugar de abrir una cuenta en un banco-agencia de valores y éste una cuenta en iberclear) y dejar que un código informático automatizado se encargue de la compra y la venta con terceros. El contrato inteligente mantendrá los fondos y tomará los datos, además de realizar la liquidación y la compensación.

Y, naturalmente, suprimido el intermediario, los inversores – los que compran y venden – se suprimen las comisiones o márgenes que cobra y, suprimidos los market makers, se elimina el “spread”, esto es, como cualquier cambista de moneda, la diferencia entre el precio al que el market maker está dispuesto a comprar y el precio al que está dispuesto a vender un determinado activo (las acciones de Telefonica, por ejemplo).

Si se observa con atención, no hay revolución alguna desde el punto de vista contractual y de diseño de la organización que es una bolsa. Más bien lo que hay es un perfeccionamiento del modelo más tradicional de bolsas: las bolsas han tenido históricamente el carácter de mutuas, es decir, los “propietarios” de la bolsa han sido tradicionalmente los “miembros del mercado”, esto es, los intermediarios a través de los cuales los particulares compran y venden el bien o derecho que se intercambia en esa bolsa. Las bolsas sufrieron en los últimos cincuenta años un proceso de “desmutualización” y hoy son propiedad de sociedades anónimas.

Lo que la tecnología puede provocar es una mutualización extrema porque los miembros del mercado no serán ya exclusivamente los intermediarios sino los propios inversores. Las bolsas del siglo XXI se parecerán así más a las ferias medievales. Como los que escriben de estas cosas no son juristas, el periodista del FT dice que

El proceso se ha comparado con YouTube porque los inversores pueden generar y subir sus propios contenidos, evitando los intermediarios establecidos. Dado que toda la información, incluidos los datos del mercado y el historial de transacciones, está disponible públicamente pero es anónima, algunos expertos describen las criptomonedas como el mercado más difícil del mundo para operar.

Pero los “mutualistas” pueden acabar peor que bajo el sistema actual ya que, aunque no tendrán que pagar a los intermediarios (o a los “miembros del mercado” o a la sociedad anónima titular de la bolsa), tendrán que hacerlo a la compañía – Bullish Global en este caso – que les presta los servicios que hacen posibles los intercambios y esos pagos habrán de ser objeto de un contrato – suponemos que un contrato inteligente, también – que “redactará” unilateralmente Bullish Global que, naturalmente también, fijará unos precios que hagan preferible para los inversores usar esta bolsa en comparación con las tradicionales. Por último, no sabemos en qué medida podrán escapar estos nuevos mercados a la regulación, lo que dependerá, en última instancia qué tipo de inversores puede realizar transacciones en él.

Costas a pesar del allanamiento de la demandada

 

Son ya algunas las sentencias que han resuelto pleitos relacionados con el cierre de cuentas por parte de bancos a empresas que se dedican a prestan servicios de pago. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de febrero de 2021 ECLI:ES:APB:2021:1690 se ocupa sólo del problema de la imposición de las costas a la entidad bancaria que se allanó a la demanda. Se le impusieron por el juzgado porque – se dice en la sentencia – el banco “obligó” al demandante a presentar la demanda al no contestar a su requerimiento para que mantuviera abiertas las cuentas. La Audiencia confirma la sentencia de instancia:

No consideramos suficiente que la demandada no hubiera llevado a cabo de forma efectiva su amenaza de que iba a proceder a cancelar las cuentas con las que la actora operaba en sus oficinas cuando recibió un requerimiento fehaciente de cesación y no dio respuesta alguna al mismo de forma explícita. Ante el silencio de la demandada, es legítimo que la actora pudiera pensar que permanecía expuesta al riesgo de que la demandada no le permitiera seguir operando, lo que justifica la interposición de la demanda y que consideremos que la misma fue injustificadamente forzada por el silencio de la actora. Por tanto, consideramos, como el juzgado mercantil, que la demandada ha actuado de mala fe y merece la imposición de las costas.

La implantación de las acciones de lealtad en Italia

 

En este estudio se analiza la utilización por parte de las sociedades cotizadas italianas de la posibilidad de emitir acciones de lealtad, esto es, de atribuir voto doble a las acciones que permanecen más de dos años en manos del mismo accionista. Las conclusiones de los autores son intuitivas y pueden resumirse como sigue.

1. Son las sociedades cotizadas controladas por una familia las que hacen más uso de las acciones de lealtad: “las empresas familiares adoptan las acciones de lealtad con una probabilidad entre 5 y 7 veces mayor que una sociedad cotizada no familiar”

2. ¿Por qué las acciones de lealtad son valiosas para las familias si, normalmente, las familias ostentan más del 50 % del capital? (“

“Las empresas que adoptan las acciones de lealtad tienen una estructura de propiedad más concentrada, ya que la media (mediana) del capital con derecho a voto del primer accionista es del 52,1 (53,1) por ciento, frente al 46,7 (51,0) por ciento de la submuestra complementaria. Además, el 91% de las empresas que optan por el nuevo sistema de voto están controladas por una familia, frente al 58% de las empresas sin acciones de fidelización”.

Porque las familias esperan que, en el futuro, algunos de sus miembros quieran vender sus acciones y, de esta forma, podrían hacerlo sin perder el control. De esta forma, diversifican el riesgo que las familias suelen tener concentrado en la empresa familiar.

3. Los inversores institucionales no han recibido con alegría la introducción de acciones de lealtad en las compañías en las que invierten, pero según los autores, el caso de las sociedades cotizadas familiares italianas parece haber sido distinto:

“no han votado con los pies. No observamos una reacción negativa del mercado ni al anuncio ni a la adopción de las acciones de lealtad. Los inversores institucionales no reducen su paquete accionarial en las compañías que introducen las acciones de lealtad, si acaso lo incrementan levemente”

y dicen que otros autores en Francia han obtenido resultados diferentes, esto es, una reducción de la participación de los inversores institucionales en las sociedades cotizadas que introducen acciones de lealtad. Este es el resultado que cabe esperar intuitivamente ya que la introducción de acciones de lealtad reduce la posibilidad de que se produzca una OPA hostil y, por tanto, del pago de una prima de control además de incrementar los costes de agencia.

Esto explicaría los distintos resultados en Francia e Italia (la distinción es interesante porque en Francia, el voto doble se aplica salvo que las sociedades lo rechacen en los estatutos sociales mientras que en Italia, como en España ahora, no hay voto doble si no se prevé estatutariamente que lo haya). Según los autores:

En primer lugar, las empresas que adoptan las acciones de lealtad en Italia son, por término medio, más rentables que las que no las adoptan; por lo tanto, podría ser costoso para los inversores institucionales salir de estas empresas. En segundo lugar, las empresas que adoptan las acciones de lealtad son en su mayoría empresas familiares, y el accionista mayoritario ya posee más del 50% del capital con derecho a voto. Por lo tanto, su aumento del poder de voto no altera materialmente la posición de los inversores institucionales. Por último, en relación con el argumento anterior, los inversores institucionales pueden seguir eligiendo a miembros del consejo de administración… . Los consejeros nombrados por los minoritarios no tienen ninguna relación con el accionista mayoritario y sirven como mecanismo de control. En línea con este argumento, documentamos que la presencia de consejeros nombrados por minorías reduce significativamente la probabilidad de introducir acciones de lealtad (32 % de las compañías con acciones de lealtad tienen un consejero designado por la minoría por 48 % de las que no tienen acciones de lealtad)

A mi juicio, en relación con las acciones de lealtad puede ocurrir un fenómeno semejante al que sucede con la introducción de cualquier cláusula “anti-OPA” en los estatutos de una sociedad cotizada: que provoca una subida o una bajada en la cotización de la sociedad cotizada en función de cómo se perciba por el mercado la gestión y honradez de los insiders. Cuando el mercado considera que la compañía está bien gestionada y que los accionistas de control son honrados y no extraen “private benefits” en gran cantidad, el reforzamiento del control sobre la compañía por estos insiders no se percibe negativamente por el mercado.

También es de interés la transformación espectacular del mercado italiano en este ámbito de cuestiones. Italia era el paraíso de las acciones sin voto, de las pirámides y de las transacciones vinculadas. Casos escandalosos se han producido en todas partes, pero en Italia afectaron a miles de pequeños inversores y a las más gloriosas empresas familiares. En el siglo XXI el panorama ha cambiado completamente: las acciones sin voto han desaparecido (las empresas no pueden pagar el dividendo obligatorio); las normas fiscales han hecho ineficientes los grupos piramidales (impuesto sobre dividendos) y las autoridades del mercado de valores han puesto coto a las operaciones vinculadas. Eso supone que, como reportan los autores, las empresas familiares “supervivientes” en el mercado bursátil italiano tienen que ser las de más “alta calidad” en lo que a su gobierno corporativo se refiere (“las compañías que han adoptado acciones de lealtad son más rentables, generan más caja, pagan más dividendos, invierten más y son mejor valoradas por el mercado”)

Esta presunción se corrobora por el hecho de que se trata de accionistas mayoritarios que, como es sabido, tienen menos incentivos para extraer ventajas particulares a costa de la sociedad porque, en buena medida, se están “robando a sí mismos” y, en sentido contrario, tienen incentivos para preservar el valor de la compañía a largo plazo, tanto por el hecho de que tienen todo su patrimonio en la compañía (son sociedades familiares) como porque las familias son “largoplacistas” y desean mantener una reputación de honradez, sobre todo si planean vender parte de sus acciones en el futuro. Eso es lo que ocurre: “el paquete del primer accionista es menor en las compañías que han adoptado las acciones de lealtad en el período post-adopción”. Digamos que la familia se siente más segura y se permite deshacerse de algunas acciones.

Los autores indican, además, que

la probabilidad de adoptar acciones de lealtad es significativamente mayor cuando la familia participa en el consejo de administración de la empresa y cuando un miembro de la familia es el consejero delegado o el presidente del consejo de administración

El número de compañías que han adoptado acciones de lealtad es elevado: 49 de 260 de la muestra y seis de ellas las incluyeron en la salida a bolsa.

El acuerdo de la junta por el que se introducen las acciones de lealtad se aprueba, en promedio, por el 60 % de los votos con una presencia del 68 % del capital, también en promedio. Y se trata de sociedades en las que el accionista principal controla casi el 55 % del mismo, dado que, en promedio, el 7,4 % voto en contra, los autores sugieren que la decisión de introducir las acciones de lealtad es una iniciativa, claramente, del socio de control y que los inversores institucionales votan en contra (si el socio mayoritario no pudiera votar, el acuerdo no saldría adelante). Recuérdese que, en España, según el art. 527 quáter 1 se requiere una mayoría del 60 % del capital presente o representado si asiste más del 50 % y del 75 % si asiste menos del 50 % (pero más del 25 %, si asiste menos del 25 % no se puede adoptar el acuerdo) pero no hay una prohibición de voto para el accionista de control.

Bajo, Emanuele and Barbi, Massimiliano and Bigelli, Marco and Croci, Ettore, Bolstering Family Control: Evidence from Loyalty Shares (July 1, 2019).

Piensa al revés: para entender las acciones de lealtad, piensa en limitaciones al número de votos que puede emitir un accionista

Como cabía esperar de Javier García de Enterría, su reciente trabajo sobre las acciones de lealtad está escrito con claridad, recoge pautas interpretativas sensatas y apunta las soluciones más adecuadas a los problemas que plantea la recientísima reforma de la Ley de Sociedades de Capital en materia de acciones de voto doble por lealtad. Resumo, a continuación, sus principales conclusiones. Adelanto que la guía que parece haber inspirado al autor en su interpretación de los nuevos arts. 527 ter y ss, LSC – se me ocurre – es la que he recogido en el título de esta entrada: el voto doble puede verse como el envés de un pacto estatutario que limite el número de votos que puede emitir un accionista (art. 527 LSC). En general, sobre las acciones de lealtad, antes de la reforma puede verse esta entrada de Isabel Fernández Torres.

Quorum de constitución

García de Enterría critica el nuevo art. 527 quinquies apdo 1 porque, al establecer que el quorum de constitución (proporción del capital social que ha de estar presente para que se consideren válidos los acuerdos adoptados en la reunión) al que se refieren los arts. 193, 194 y 201 LSC se calcule sobre el número total de votos correspondientes al capital suscrito con derecho a voto, incluyendo los votos dobles» (nuevo art. 527 quinquies, apdo.1), se ha establecido una regla dispositiva – los estatutos pueden disponer otra cosa – que es incoherente con la establecida – a contrario – en el art. 527 LSC

La regla general de la LSC en materia de quórums es que estos se calculan por relación a porcentajes, no de los votos, sino del «capital suscrito con derecho de voto» (arts. 193.1 y 194.1 LSC); incluso las acciones propias, que tienen suspendido su derecho de voto, se computan en el capital «a efectos de calcular las cuotas necesarias para la constitución y adopción de acuerdos e n l a j u n t a » [art. 148.b) de la LSC], en el sentido de no excluirse ni descontarse. La consideración de cuotas del capital, que no de los votos, se justifica por la conveniencia de que en la junta general participen, a efectos de su válida constitución y por extensión de su capacidad para adoptar acuerdos idóneos para expresar la voluntad social y vincular a todos los… socios (art. 159.2 LSC), accionistas que sean titulares de porcentajes del capital —de la propiedad— suficientemente representativos, como evidencia que en el sistema legal el quórum de capital requerido sea más elevado en primera que en segunda convocatoria o que se incremente también para los acuerdos de mayor relevancia societaria.

Y se confirma, según vengo diciendo por la regla del art. 527 LSC a contrario y la regla sobre los derechos de minoría

aunque un socio tenga sus derechos de voto limitados por aplicación de la correspondiente cláusula estatutaria, la cuota del capital social representado por sus acciones se computa íntegramente para el cómputo del quórum y la válida constitución de la junta, por mucho que una parte del mismo tenga el voto desactivado…

… los derechos de minoría que la LSC reconoce a los accionistas se vinculan a la tenencia de determinados porcentajes, no de los derechos de voto, sino del capital social [por regla, el 3% en las sociedades cotizadas, según previene el artículo 495.2.a) LSC]

de modo que, en su opinión

(los votos dobles) deberían limitar sus efectos al momento de la votación pero sin alterar ni distorsionar la cuota o porcentaje de capital representado por las acciones que los otorguen

Quorum de votación

La crítica de García de Enterría a la regla sobre cómputo del voto doble en relación con los quorum de votación (número de votos necesario para considerar aprobado un acuerdo) es más severa, si cabe: la norma del art. 527 quinquies, 1 LSC  es inútil. Si no se computasen los votos dobles – la norma es dispositiva – a efectos de determinar si el acuerdo ha sido aprobado con la proporción de votos favorables requerida, ¿para qué se ha atribuido voto doble a esas acciones? Una cláusula estatutaria que no computase el voto doble a efectos del cómputo del voto es una contradictio in terminis: los estatutos estarían eliminando el voto doble que los socios han querido introducir. De ahí que el autor interprete la norma en el sentido de que es meramente declarativa y que su carácter dispositivo se prevé para el caso de que los socios quieran incluir una disposición estatutaria contraria

… en aquellos casos en que la ley o los estatutos exijan para la aprobación de ciertos acuerdos, no una mayoría de votos, sino una determinada cuota o mayoría del capital social.

Posibilidad de limitar el voto doble a determinados asuntos y a determinadas acciones

Coincido con el autor en que, si las sociedades son libre de introducir o no acciones con voto doble, deben poder atribuir tal voto sólo a los acuerdos referidos a materias determinadas.

Además, el carácter dispositivo o supletorio de la referida regla podría servir también, aunque no sea propiamente su objeto, para justificar la posibilidad de limitar en estatutos el voto doble por lealtad a determinadas materias o asuntos del orden del día de la junta general, que no parece suscitar cuestión alguna (a maiori ad minus).

Y que, dado que el accionista ha de solicitar el voto doble, puede hacerlo solo con parte de su paquete de acciones (art. 527 septies 2 y 5 LSC).

Coexistencia de acciones de lealtad y cláusula estatutaria que limita el número máximo de votos que puede emitir un accionista (art. 527 quinquies, apdo.1.IV, de la LSC)

Es evidente que pueden coexistir en los estatutos de una sociedad cotizada acciones de lealtad y limitación del número máximo que puede emitir un accionista. La pregunta que García de Enterría se hace es si tiene sentido combinar ambas herramientas de control de una sociedad cotizada.

la coexistencia de ambas figuras podría tratar de justificarse como una forma de premiar a los pequeños accionistas fieles y estables, de conformidad con la justificación oficial o institucional de las acciones de lealtad (11) , aunque evitando al tiempo la posible formación en la junta general de paquetes relevantes de control, atendiendo a los fines a los que atienden las limitaciones del voto. Pero lo cierto es que en términos prácticos esta combinación resulta poco plausible, considerando fundamentalmente que las acciones de lealtad operan antes que nada —la evidencia de la experiencia comparada es incontestable— como un mecanismo de reforzamiento de posiciones de control preexistentes, por lo que su incorporación a los estatutos resultará generalmente inconsistente con cualquier otra medida que sea susceptible de comprometer la efectividad de la fuerza de voto de los accionistas mayoritarios o significativos…

¿Qué efecto tendría la presencia simultánea de ambas herramientas? Potenciar el efecto de la limitación del número de votos:

la aplicación de la limitación exigirá atender a los votos ordinarios que correspondan a ese concreto porcentaje del capital, sin consideración alguna —al no incidir sobre el contenido objetivo de derechos de las acciones— a la posible existencia de votos dobles. De esta forma, cuando la limitación del voto se determine por relación al que corresponda a una determinada fracción del capital, el efecto práctico de aquella en las sociedades que dispongan al tiempo de acciones de lealtad será el de potenciar o incrementar en términos relativos el efecto reductor del derecho de voto, toda vez que la limitación del voto podría activarse a partir de porcentajes inferiores del capital social si el accionista afectado disfrutara de votos dobles

Creo que simultanear ambas herramientas en los estatutos puede ser útil en sociedades de capital disperso en las que haya grupos de accionistas numerosos que tengan acciones. Estoy pensando, por ejemplo, en sociedades en las que los directivos tienen un porcentaje significativo (imagínese que hay 200 directivos que se reparten el 5 % y que el resto de los empleados se reparten otro 10 %) y donde hay accionistas significativos que conviven “pacíficamente” (hay, por ejemplo unos cuantos accionistas que tienen entre el 1 y el 5 %). En esos casos, la “entente cordiale” puede mantenerse combinando acciones de lealtad y limitaciones al número de votos. La presencia simultánea de ambas en los estatutos disuadirá eficazmente a cualquier raider que quisiera hacerse con el control dela compañía.

Acciones de lealtad y ofertas públicas de adquisición (OPA)

Dice el art. 527 quinquies 2 LSC

en todo caso, los votos por lealtad se tendrán en cuenta a efectos… de la normativa sobre ofertas públicas de adquisición de valores…

O sea, que si alguien tiene el 16 % del capital de una sociedad cotizada y solicita y obtiene el voto doble, superará el 30 % previsto en el art. 131 LMV. En el Derecho comparado, nos cuenta el autor, hay soluciones variadas al respecto, pero la elección española es clara. García de Enterría se muestra crítico con ésta porque no cuadra perfectamente con los fines que se persiguen a través de la institución de la OPA obligatoria:

las situaciones de control basadas en un simple acrecentamiento de los derechos de voto —que no del capital— de un accionista, además de no ir asociadas al abono de prima de control alguna, se caracterizan por ser posiciones menos firmes, estables e inexpugnables. Al margen de la variabilidad propia del número de votos y de la consiguiente posibilidad de que otros accionistas puedan beneficiarse también en cualquier momento del voto doble, las acciones de lealtad tampoco afectan ni reducen el número de acciones disponibles en el mercado para quien pretenda adquirir una participación relevante o significativa, por lo que comprometen en menor medida la «contestabilidad» del control de la sociedad

Y, dice que hay una contradicción valorativa: un accionista que tenga “capados” los votos que puede emitir por la existencia de una cláusula limitativa ex art. 527 LSC está obligado a formular una OPA si supera el 30 % – aunque no pueda ejercer más que el 10 o el 15 % – y también estaría obligado a formular una OPA si, aunque tenga sólo el 16 % del capital, sus acciones tienen voto doble. No creo, sin embargo, que pueda hablarse de una contradicción valorativa. Me parece que el legislador ha optado en ambos casos por maximizar la obligación de formular una OPA, es decir, ha elegido el parámetro de medida de la influencia de un accionista en una sociedad (proporción del capital y proporción del número de votos) que maximiza la probabilidad de que tenga que formular una OPA en beneficio de los accionistas dispersos. Se podrá criticar – y debe criticarse – la opción del legislador (la OPA solo debería ser obligatoria en los casos en los que alguien se hace con el “control” de una sociedad cotizada art. 128 LMV) y, en este sentido, ambas normas – 527. quinquies 2 LSC y art. 5.3 RD OPAs - son criticables pero no hay contradicción de valoración.

La crítica final es absolutamente compartible: superar el umbral del 30 % se hace ahora mucho más incierto y queda fuera del control del accionista. Alguien puede tener un 16 %, recibir voto doble y superar el 30 % de los votos para perderlo cuando otros accionistas reciban también el voto doble. El volumen de acciones con voto doble cambia con las transmisiones por parte de los accionistas que lo disfruten y con los que cumplan los requisitos temporales y soliciten su inscripción. Todas estas cuestiones reducen el atractivo de incluir acciones de lealtad en los estatutos.

En particular, alguien podría adquirir más del 30 % del capital social pero no estar obligado a formular una OPA porque no habría adquirido el 30 % de los derechos de voto (si hay acciones que no ha adquirido y que tienen voto doble).

Estas consecuencias, en todo caso, permiten anticipar que la figura de las acciones de lealtad difícilmente será adoptada en la práctica por las sociedades cotizadas en las que el socio más relevante no pueda beneficiarse del voto doble sin incurrir en obligación de formular OPA

cabe asumir también que los principales beneficiarios de la introducción de las acciones de lealtad deberían ser, junto a los accionistas significativos que puedan incrementar su fuerza de voto sin traspasar el umbral de la OPA obligatoria, aquellos que posean ya más del 30% del capital o de los derechos de voto de la sociedad y que a través de los votos dobles puedan alzarse hasta una posición de control absoluto, sin incurrir en OPA alguna y al mismo tiempo sin necesidad de incrementar su inversión y exposición económica

En sentido contrario, si alguien supera el 30 % de los derechos de voto por efecto de las acciones de lealtad (y de la variación en el número de votos que pueden emitirse como consecuencia de que nuevos accionistas lo soliciten o accionistas que lo disfruten vendan sus acciones) puede evitarlo desprendiéndose de una parte de sus acciones o renunciando al voto doble (art. 131.3 LMV), esto es, por aplicación de la regulación sobre “OPA sobrevenida”. La crítica general del autor a este sistema debe compartirse:

el umbral de la OPA obligatoria, que adolecía ya de cierta variabilidad por la —desafortunada— exigencia impuesta por el RD de OPAs de descontar en cada momento las acciones propias de que disponga la sociedad afectada, se encontrará sujeto en las sociedades que incorporen las acciones de lealtad a sus estatutos a una permanente fluctuación y oscilación, con los consiguientes problemas de inseguridad jurídica que ello puede acarrear

Javier García de Enterría, Acciones de lealtad: efectos en junta, OPAs y participaciones significativas, LA LEY MERCANTIL, 2021

El clasicismo y el romanticismo

 

Foto: Diario de Sevilla

Su ensayo más influyente, El clasicismo y el romanticismo (1912), argumentaba que la cultura occidental había sufrido una decadencia bajo la hegemonía de la sensibilidad romántica, y necesitaba regresar a los valores del clasicismo. Hume definió el romanticismo como la creencia en que «el hombre, el individuo, es una reserva infinita de posibilidades; y que si se pudiera reorganizar la sociedad de forma que se destruyera toda opresión, estas posibilidades florecerían y se obtendría el progreso». El clasicismo, por otro lado, sería la creencia en que «el hombre es un animal extraordinariamente estable y limitado, cuya naturaleza es absolutamente constante. Solo se puede sacar algo decente de él mediante la tradición y la organización». Según Hulme, la realidad antropológica del ser humano se acercaba mucho más a este modelo que al romántico. La creencia romántica en las capacidades del hombre sería una mala aplicación del pensamiento religioso, por cuanto trasvasaba al mundo terrenal una serie de categorías que solo podían ser supraterrenales (como la perfección, la felicidad o la plenitud). El arte, la política y la filosofía deberían, por tanto, anclarse de nuevo en una separación entre el hombre – limitado e imperfecto- y Dios – ilimitado y perfecto –.

David Jiménez Torres, Nuestro hombre en Londres. Ramiro de Maeztu y las relaciones angloespañolas (1º898-1936), Madrid 2020

Un extracto de El Clasicismo y el Romanticismo:

¿Qué principio positivo estaba detrás de todos los demás principios de la Revolución Francesa de 1789? Me refiero aquí a la revolución en cuanto idea; dejo de lado las causas materiales, pues estas solo generan las fuerzas. Las barreras que fácilmente podrían haber resistido o encauzado tales fuerzas habían sido previamente podridas por las ideas. Este parece ser siempre el caso de los cambios exitosos; la clase privilegiada es derrotada sólo cuando ha perdido la fe en sí misma, cuando ella misma ha sido penetrada por las ideas que actúan en su contra. 

No eran los derechos del hombre, ese era un grito de guerra práctico y sólido. Lo que generó entusiasmo, lo que hizo de la revolución prácticamente una nueva religión, fue algo más positivo que eso. La gente de todas las clases sociales, la gente que salía perdiendo con ella, estaba entusiasmada con la idea de la libertad. Debe de haber habido alguna idea que les permitió pensar que algo positivo podría salir de algo tan esencialmente negativo. Lo hubo, y aquí tengo mi definición de romanticismo.  

Rousseau les había enseñado que el hombre era bueno por naturaleza, que sólo las malas leyes y costumbres lo habían reprimido. Elimina éstas y las infinitas posibilidades del hombre tendrían una oportunidad. Esto es lo que les hizo pensar que algo positivo podría salir del desorden, esto es lo que generó el entusiasmo religioso. Aquí está la raíz de todo romanticismo: que el hombre, el individuo, es una reserva infinita de posibilidades; y si puedes reorganizar la sociedad destruyendo el orden opresivo, entonces estas posibilidades florecerán y obtendrás el Progreso. 

Se puede definir lo clásico con bastante claridad como exactamente el opuesto. El hombre es un animal extraordinariamente fijo y limitado cuya naturaleza es absolutamente constante. Sólo gracias a la tradición y mediante la organización se le puede sacar algo decente. Esta opinión fue un poco alterada en la época de Darwin. Recuerda su hipótesis particular, que las nuevas especies surgieron por el efecto acumulativo de pequeñas variaciones; esto parece admitir la posibilidad de un progreso futuro. Pero en la actualidad la hipótesis contraria avanza en la forma de la teoría de la mutación de De Vries, que cada nueva especie nace, no gradualmente por la acumulación de pequeños pasos, sino de repente en un salto, una especie de deporte, y que una vez en existencia permanece absolutamente fijo. Esto me permite mantener la visión clásica con una apariencia de respaldo científico. 

En pocas palabras, estas son las dos opiniones... Para una, el hombre es intrínsecamente bueno, estropeado por las circunstancias; y para la otra, es un ser intrínsecamente limitado, pero disciplinado por el orden y la tradición consigue parecerse a algo bastante decente. Para una parte, la naturaleza del hombre es como un pozo, para la otra como un balde. La mirada que considera al hombre como un pozo, un depósito lleno de posibilidades, la llamo romántica; el que lo considera como una criatura muy finita y fija, la llamo clásica. 

Los esponsales o promesa de matrimonio y su ineficacia en el derecho romano clásico

En esta entrada resumo un trabajo sobre el tratamiento jurídico de las promesas de matrimonio en la Holanda del siglo XVII, esto es, cuando el matrimonio deja de ser un sacramento. Pringsheim, en un trabajo sobre la esencia del Derecho Romano, Unique Character of Classical Roman Law, dice lo siguiente sobre los esponsales en el derecho clásico romano

El derecho romano clásico se caracteriza por evitar cuidadosamente interferir en asuntos que no sean de carácter jurídico, por la aversión a subyugar las cosas de la vida y la libertad a las normas jurídicas.

o sea, el Derecho no se mete en la familia y, por tanto, no concibe que pueda celebrarse un contrato “obligatorio” respecto del matrimonio.

Así, el matrimonio y los esponsales eran libres; no era posible establecer su carácter vinculante o reforzar su cumplimiento mediante una cláusula penal. En la época arcaica, sin embargo, existían estipulaciones al respecto entre el padre y el novio. La entrega de un anillo en las bodas de hoy es un resto del antiguo precio por la novia: la concepción primitiva del matrimonio como algo parecido a una venta sigue viva.

Esta concepción vuelve en la época bizantina. Las arras por los esponsales, a veces un anillo, confirman la promesa. El incumplimiento de la promesa por parte de la novia da lugar a una acción por daños y perjuicios para el novio. El incumplimiento de la promesa por parte del novio conlleva la pérdida de las arras.

En el derecho babilónico y mosaico existía el matrimonio por compraventa y, en correspondencia, los esponsales formales y obligatorios y  las arras y las consecuencias del incumplimiento del contrato.

Como en el derecho germánico, los primeros esponsales ingleses eran un contrato formal. Si el novio se negaba a cumplirlo, perdía el precio de la novia; si la novia se negaba, tenía que devolver el precio aumentado en un tercio. E incluso hoy en día, por el incumplimiento de una promesa, la otra parte tiene derecho a reclamar no sólo daños y perjuicios reales, sino también disuasorios o penales, de modo que el demandado es castigado por el perjuicio causado.

El derecho romano superó pronto la primitiva concepción del matrimonio como una venta. Como consecuencia de ello, no sólo el matrimonio era libre e informal, sino también la promesa de matrimonio. Pero en el oriente del imperio romano sobrevivió el antiguo principio y volvió a Roma cuando terminó el periodo clásico. En la época bizantina volvieron a penetrar en el derecho romano concepciones abandonadas hace tiempo. Eran primitivas y, como tales, comunes al derecho romano arcaico, a todos los demás derechos y al derecho romano bizantino.

Las preferencias en cuanto al riesgo se ven afectadas tanto por la varianza como por la temporalidad de los beneficios

Foto: Aranguren

Alguien es averso al riesgo si prefiere una menor varianza en los beneficios que obtiene a cambio de sacrificar parte del beneficio que podría recibir. En el ejemplo estándar, alguien que prefiere 1 al 50 % de probabilidades de obtener 2 es averso al riesgo. Dado que los beneficios son marginalmente decrecientes, normalmente, los individuos serán por lo general aversos al riesgo porque cada unidad adicional “supondrá un menor aumento del beneficio” que recibe en comparación con el anterior lo que significa que, “retroactivamente” la primera unidad de beneficio “vale más” y por tanto, es preferible asegurar su obtención a arriesgarse a perderla por recibir la segunda. Esto significa que si recibe las 2 unidades, en realidad, el individuo recibiría 1,90 o 1,80 unidades puesto que el valor de la segunda es inferior al valor de la primera.

Lo que los autores explican en el trabajo del que traduzco unos extractos es que las elecciones de los individuos que implican riesgo no se explican solo por las preferencias de los individuos respecto del riesgo sino también por la “tasa de descuento” temporal del individuo, esto es, aquellos individuos más pacientes tienen más tolerancia al riesgo que los individuos más impacientes. Lo interesante es que ambos criterios explican juntos mejor que cada uno por separado por qué los individuos de sociedades más ricas invierten más y arriesgan más mientras que los individuos que han vivido al borde de la inanición tenderán a arriesgar menos y a invertir menos en el futuro.  La literatura anterior había analizado los dos aspectos (preferencias sobre el riesgo y preferencias temporales) por separado y lo que los autores explican es que hay decisiones en la vida humana que implican riesgo y que se explican por las preferencias de los individuos al respecto y otras que se explican por las preferencias temporales.

Esto enlaza con la “aversión al cero” ya que la existencia de “ceros”, es decir la imposibilidad de recibir el beneficio en el futuro porque el futuro no existe (el individuo muere) nos hace desarrollar evolutivamente un descuento hiperbólico (valoramos mucho más el pájaro en mano que el ciento volando porque si, por ejemplo, vivimos al borde de la inanición, nunca podremos “cobrar” la recompensa de los 100 pájaros ya que ésta “sucede” en el futuro en el que nosotros ya no estaremos). Pero, al mismo tiempo, la probabilidad del “cero” nos hará más dispuestos a asumir riesgos para evitarlo. Lo que los autores explican es que los mismos individuos pueden ser muy proclives al riesgo en relación con determinadas decisiones (estrategias de captura de alimentos muy arriesgadas) y muy aversos al riesgo respecto de otras (participación en sorteos donde prefieren el premio menor pero seguro a una probabilidad elevada de obtener el premio gordo, lo que explica por qué los ricos se hacen más ricos gracias a la inversión en los mercados de capitales) y que este comportamiento aparentemente contradictorio se explica por este doble tipo de razones: preferencias respecto del riesgo y preferencias temporales y, naturalmente, ambas vienen explicadas por la evolución.

El punto de vista estándar en la literatura sostiene que todo tipo de comportamientos de riesgo, desde la inversión en el mercado de valores hasta el uso del cinturón de seguridad, puede entenderse a través de las preferencias de riesgo...

Las elecciones de riesgo a las que se enfrentan los individuos en entornos ecológicos difieren no sólo en su varianza, sino también en su temporalidad. Por ejemplo, fumar puede provocar o no un cáncer, mientras que no fumar mantiene la salud con un alto grado de certeza. Por tanto, estas dos alternativas difieren en la varianza de su resultado, es decir, fumar es más arriesgado que no fumar. Sin embargo, fumar también tiene un coste tardío -un mayor riesgo de cáncer dentro de 30 años- a cambio de un beneficio inmediato, mientras que no fumar supone un pequeño coste hoy (abstenerse de fumar) a cambio de un resultado positivo en el futuro (menor probabilidad de cáncer). Por tanto, las dos alternativas también difieren en la temporalidad de sus beneficios. Una tiene un beneficio a corto plazo mientras que la otra tiene un beneficio a largo plazo (e inversamente para los costes).

… las preferencias de riesgo pueden no ser el único factor que determina los comportamientos arriesgados…

el grado de aversión al riesgo de los individuos ha sido calibrado por la selección natural para aumentar la aptitud en su entorno particular,

… La búsqueda de riesgos se considera adaptativa cuando se vive en entornos desfavorecidos, ya que es poco probable que los individuos alcancen su objetivo con una estrategia segura y, en su lugar, pueden decidir maximizar la probabilidad de alcanzar su objetivo adoptando una estrategia más arriesgada. Por ejemplo, los estudios sobre la búsqueda óptima de alimentos demuestran que los individuos cuyo rendimiento medio esperado en la búsqueda de alimentos está por debajo del umbral de inanición pueden adoptar la estrategia más arriesgada para maximizar la probabilidad de supervivencia… los individuos con carencias tienden a ser más violentos… a aceptar trabajos más arriesgados… y a adoptar comportamientos más arriesgados en materia de salud...

Sin embargo, los estudios económicos ofrecen pruebas, por el contrario, de una elevada aversión al riesgo entre los individuos con privaciones. Por ejemplo, cuando se presentan diferentes loterías o con diferentes decisiones de inversión, los individuos con privaciones son más propensos a seleccionar el resultado con la menor varianza que los individuos más ricos. Los estudios de campo ofrecen resultados similares cuando se examinan directamente las decisiones financieras de las personas o su disposición a asumir riesgos relacionados con la innovación o la adopción de nuevas tecnologías…

Las preferencias de riesgo se ven afectadas tanto por la varianza como por la temporalidad de los posibles beneficios… Los individuos con horizontes temporales más cortos suelen mostrar… preferencias de búsqueda de riesgo, cuando en realidad sólo buscan recompensas a corto plazo.

En consecuencia, comportamientos como fumar o exceder la velocidad permitida no reflejan una preferencia por un mayor riesgo (es decir, una mayor varianza en el resultado), sino una preferencia por obtener beneficios más pronto que tarde (es decir, preferencias temporales a corto plazo)

En términos evolutivos, el coste de una lesión o, más generalmente, de una degradación del capital propio, depende siempre de las preferencias temporales. Consideremos el ejemplo del uso del cinturón de seguridad. El coste de llevar el cinturón de seguridad durante un determinado viaje en coche se paga ahora mismo como una leve molestia durante el viaje. En cambio, el coste de no llevar el cinturón de seguridad no le llega al individuo en el viaje en cuestión. Se le acumulará en cada día y en cada instante de su vida futura, en la que sufra por tener un cuerpo lesionado. Por el contrario, el beneficio de llevar el cinturón de seguridad se acumula con el tiempo, ya que el individuo disfruta de un cuerpo sano y sin lesiones todos los días después de un posible accidente. Los individuos difieren en sus horizontes temporales, algunos tendrán necesidades inmediatas que deben satisfacer (horizonte temporal corto), mientras que otros pueden permitirse invertir en su futuro (horizonte temporal largo). Los individuos que descuentan más el futuro se preocuparán menos por el impacto a largo plazo del accidente de coche en su salud y, por tanto, asumirán más riesgos.… A la inversa… serán menos propensos a asumir riesgos que proporcionen un coste a corto plazo a cambio de un beneficio potencial a largo plazo…. Los individuos que tienen una alta probabilidad de morir porque su entorno es inestable y peligroso podrían no estar vivos para recoger los beneficios de sus inversiones…. Los individuos con horizontes temporales cortos deberían percibir los comportamientos peligrosos como menos arriesgados que sus homólogos más orientados al futuro. Del mismo modo, los individuos orientados al largo plazo deberían percibir los comportamientos de inversión como menos arriesgados que sus homólogos orientados al presente.

Por el contrario, cuando se pide a los participantes que elijan qué resultado prefieren en un sorteo, los premios se entregan de forma inmediata, de modo que no hay que realizar un juicio intertemporal y la decisión del individuo no refleja su preferencia por el beneficio inmediato a costa de posibles daños a largo plazo, que sí que se refleja cuando lo que está en juego es decidir si un individuo emprende o no una conducta peligrosa.

Mélusine Boon-Falleur, Nicolas Baumard and Jean-Baptiste André, Risk-seeking or impatient? Disentangling variance and time in hazardous behaviors, 2021

Irretroactividad de las medidas de resolución bancarias

@thefromthetree

Por Esther González

Sentencia del TJUE, sala tercera, de 29 de abril de 2021, caso C-504/19

En este caso, una persona física española celebró un contrato con Banco Espírito Santo, Sucursal en España, mediante el cual adquirió participaciones preferentes de una entidad de crédito islandesa. BES fue sometido a una medida de saneamiento en agosto de 2014 por la que se decidió crear un «banco puente», denominado Novo Banco, S. A., al que se transfirieron los activos, pasivos y demás elementos extrapatrimoniales de BES, con algunas excepciones.

El demandante interpuso una demanda contra Novo Banco España en la que solicitaba, la declaración de nulidad del contrato o, con carácter subsidiario, su resolución. Novo Banco España alegó que carecía de legitimación pasiva porque, en virtud de la decisión de agosto de 2014, la responsabilidad invocada constituía un pasivo que no se le había transferido.

En fase de apelación Novo Banco España presentó dos Decisiones adoptadas por el Banco de Portugal el 29 de diciembre de 2015. Dichas Decisiones modificaban la decisión de agosto de 2014 y precisaban, en particular, la no transmisión de ciertos pasivos de BES a Novo Banco. Se plantea el posible efecto retroactivo de esta decisión de la autoridad portuguesa sobre el proceso en curso en España.

El TJUE indica que las medidas de saneamiento conforme a la Directiva 2001/24 se aplican, en principio, de conformidad con la legislación del Estado miembro de origen y surten sus efectos con arreglo a la legislación de dicho Estado en toda la Unión y sin otras formalidades. Sin embargo, como excepción a dicho principio, el artículo 32 de la citada Directiva establece que los efectos de las medidas de saneamiento con respecto a un procedimiento en curso en relación con un bien o un derecho del que se ha desposeído a la entidad de crédito se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento.

A la vista del caso, el TJUE considera que se dan todos los requisitos de la directiva para que el procedimiento en curso se rija por la ley española. El reconocimiento, en el procedimiento principal, de los efectos de las Decisiones de 29 de diciembre de 2015, en la medida en que pueda cuestionar las sentencias judiciales ya dictadas a favor del demandante, violaría el principio general de seguridad jurídica. No se puede admitir que unas medidas de saneamiento adoptadas por la autoridad competente del Estado miembro de origen con posterioridad a la interposición de una demanda en otro Estado miembro y tengan como consecuencia modificar, con efectos retroactivos, el marco jurídico pertinente para resolver el litigio que motivó dicha demanda.