viernes, 22 de julio de 2022

La crisis no se va a resolver renunciando a una u otra forma de tecnología porque resulte particularmente detestable


En todas sus etapas, la revolución industrial consistió en disponer de más y más barata energía, más y más fáciles controles de las acciones y reacciones humanas, y más y más rápidas comunicaciones.  Cada uno de estos avances aumentó la eficacia de los otros dos. Todos estos factores aumentaron la velocidad de realización de operaciones a gran escala: industriales, mercantiles, políticas y migratorias. Pero en esta evolución, el aumento de la velocidad no acortó tanto los tiempos de los procesos como amplió las áreas de la tierra afectadas por ellos. La razón es clara. Dado que la mayoría de las escalas de tiempo están fijadas por los tiempos de reacción humana, los hábitos y otros factores fisiológicos y psicológicos de los individuos, el efecto del aumento de la velocidad de los procesos tecnológicos fue la ampliación del tamaño de las unidades -políticas, organizativas, económicas y culturales- afectadas por las operaciones tecnológicas. Es decir, en lugar de realizar las mismas operaciones que antes en menos tiempo, ahora se realizan operaciones de mayor escala en el mismo tiempo. Esta importante evolución tiene un límite natural, el del tamaño real de la Tierra. El límite se está alcanzando ahora o, al menos, se está acercando a él.

El ámbito militar es un buen ejemplo:

“En los años cuarenta, incluso el más grande de los países de Europa Occidental era demasiado pequeño para el tamaño óptimo como unidad militar. Solo Rusia podía soportar un revés militar sin colapsar. Desde 1945, sólo los avances en la aviación y las comunicaciones harían demasiado pequeña para soportar una guerra cualquier nación geográfica, incluyendo Rusia. La aparición de las armas nucleares sólo ha exacerbado esta evolución. Con ellas, la efectividad de las armas ofensivas es tal que hacen inútil en términos temporales cualquier reacción defensiva. No hace tanto, durante la primera guerra mundial, un almirante al mando de la flota británica podía “perder el Imperio Británico en una tarde”. Y eso que los buques de esa época eran cosas bastante estables y tolerablemente seguras contra sorpresas tecnológicas. Hoy, tenemos todas las razones para temer que incluso innovaciones menores en el campo de las armas nucleares pueden ser decisivas en menos tiempo del que sería necesarios para poner en marcha contramedidas específicas. Pronto, las naciones actuales serán tan inestables en caso de guerra como una nación del tamaño de la isla de Manhattan lo habría sido en una batalla luchadas con las armas disponibles en 1900…

Las tecnologías son siempre beneficiosas y constructivas, directa o indirectamente. Pero tienden a aumentar la inestabilidad.

Von Neumann creía en 1955 que el futuro energético giraría en torno a lo nuclear. Que dejaríamos de utilizar combustibles fósiles. la “transmutación de elementos” sustituiría a la química: “el uso industrial de los procesos nucleares”, lo que incluye, no solo la fisión nuclear que se había ‘domesticado’ una década antes, sino la fusión.

También creía que la automatización de procesos se generalizaría, que relaciona con el control de los procesos por parte de máquinas: “Mejoras en el control son mejoras en comunicar información en el interior de una organización o de una máquina”. Las mejoras incluyen las correspondientes al transporte.

Creía asimismo que se podría controlar el clima.

“Todos los fenómenos meteorológicos y el clima en general, están controlados, en último extremo, por la energía solar que cae sobre la tierra. Modificar la cantidad de energía solar está fuera del poder de los hombres. Pero lo que importa no es la cantidad que llega a la tierra, sino la fracción que ésta retiene, porque la que se refleja al espacio es tan inservible como la que nunca hubiera llegado”

Y la que llega a la tierra y ésta retiene podría controlarse.

El volcán Krakatoa erupcionó en 1883 y produjo una cantidad de energía que no era, de ninguna forma, exorbitante. Pero si el polvo de la erupción se hubiera quedado en la estratosfera durante 15 años, reflejando así la luz solar hacia el espacio exterior, habría sido suficiente para que la temperatura de la tierra hubiera bajado seis grados. El caso es que el polvo volcánico solo estuvo en el aire tres años, por lo que hubiera sido bastante con que hubiera habido cinco erupciones volcánicas… Intervenir en cuestiones atmosféricas y climáticas es cosas de unas pocas décadas y se desarrollará en una escala difícil de imaginar hoy… Qué poder sobre nuestro entorno y sobre la Naturaleza en general significa!

… Cualquiera que sea lo que uno quiera pensar, un rasgo es decisivo: las mismas técnicas que crean los peligros y las inestabilidades son útiles en si mismas, o están próximas a serlo. De hecho, cuanto más útiles puedan ser, más desestabilizadoras serán sus efectos… Su peligro es inherente a las tecnologías nuevas.

Hay que huir de las pseudosoluciones.

La crisis no se va a resolver renunciando a una u otra forma de tecnología porque resulte particularmente detestable. Por una razón: las tecnologías y el conocimiento científico que las soporta, están tan conectados entre sí que en el largo plazo lo único que funcionaría sería prescindir de cualquier progreso tecnológico… Además, la prohibición de determinadas tecnologías tendría que hacerse cumplir a nivel planetario, pero la autoridad que pudiera lograr este objetivo tendría que tener tales poderes y perfección que estaría indicando que se han resuelto los problemas internacionales más que los medios de resolverlos

Acabar con la guerra como uno medio de política nacional. Dice que no parece que las consideraciones prácticas sean suficientes para evitar que se desencadenen conflictos bélicos. Ni el hecho de que las guerras futuras sean más destructivas ni que el riesgo de destrucción sea más aparente.

No hay cura para el progreso. Cualquier intento de encontrar canales automáticamente seguros para la explosiva variedad presente de progreso ha de conducir a la frustración. La única seguridad posible es relativa y se puede conseguir ejercitando cotidiana e inteligentemente el juicio.

Toda la experiencia demuestra que incluso cambios tecnológicos más pequeños que los actuales transforman profundamente las relaciones políticas y sociales. La experiencia también demuestra que estas transformaciones no son predecibles a priori y que la mayoría de las primeras conjeturas contemporáneas al respecto son erróneas. Por todas estas razones, no hay que tomarse demasiado en serio ni las dificultades actuales ni las reformas propuestas... El único hecho sólido es que las dificultades se deben a una evolución que, aunque útil y constructiva, es también peligrosa... Sólo podemos precisar las cualidades humanas necesarias: paciencia, flexibilidad, inteligencia.

John von Neumann, Can We Survive Technology? 1955

Hay asistencia financiera si la sociedad da un inmueble en garantía para que el acreedor se avenga a refinanciar el préstamo de adquisición de las participaciones


Por Marta Soto-Yarritu

Es la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 22 de febrero de 2022

La sociedad ZOMOTE era titularidad de IMSIDEX, que la constituyó aportando una finca. Posteriormente, IMSIDEX transmitió las acciones de ZOMOTE a unas sociedades portuguesas. En noviembre de 2006 se transmitieron dichas sociedades portuguesas a dos sociedades luxemburguesas. La adquisición fue financiada mediante un préstamo otorgado por ATTIVITA FINANZIARIE INMOBILIARI. En octubre de 2007 las sociedades luxemburguesas suscribieron un crédito con MITRE CAPITAL PARTNERS, que fue garantizado por una hipoteca sobre el inmueble titularidad de ZOMOTE. La finalidad de este crédito fue, entre otras, la de repagar el préstamo a ATTIVITA FINANZIARIE INMOBILIARI).

IMSIDEX fue declarada en estado de quiebra (equivalente al actual concurso de acreedores), procedimiento en el que la sindicatura de la quiebra solicitó que se declarara que la constitución de la hipoteca por ZOMOTE constituía un supuesto de asistencia financiera prohibido por el actual art. 150 LSC. En primera instancia, el Juzgado concluyó que no se había incurrido en la prohibición de asistencia financiera porque se trataba de un supuesto de asistencia financiera sobrevenida.

Por el contrario, la AP de Palma de Mallorca concluye que la prohibición de asistencia financiera no se limita a los supuestos de asistencia originaria y considera que la operación incurre en la prohibición legal:

“Entiende esta Sala que los términos en que se mantiene la prohibición no permiten excluir de su aplicación los supuestos de asistencia financiera sobrevenida como propone la Sentencia de primera instancia. Se califica en ella como sobrevenida la asistencia financiera que no se destina a la adquisición de las acciones sino a refinanciar su adquisición, lo que parece apuntar a distinguir entre la asistencia financiera simultánea al negocio de adquisición y la posterior en el tiempo.

Para esta Sala lo relevante viene representado por la relación causal que debe existir entre el negocio de adquisición y el negocio de financiación y por el elemento intencional de quienes intervienen en la operación, elementos estos necesarios para apreciar una asistencia financiera afectada por la prohibición legal.

La circunstancia de que la asistencia financiera que se preste tenga por objeto refinanciar la operación de adquisición no desplaza el fin de la prohibición de evitar el mal uso del patrimonio social [..] Los anteriores elementos ponen de manifiesto la estrecha relación que existe entre las distintas operaciones que se llevan a efecto entre las sociedades que intervienen y que respondían a la finalidad de adquisición de la finca propiedad de ZOMOTE S.A. a través de la adquisición de sus acciones. Y si bien es cierto que ZOMOTE S.A. no constituye la garantía respecto del inicial préstamo que las partes convinieron en denominar "préstamo puente", esa inicial operación no puede desvincularse del contrato de crédito..”

Por último, se analiza una cuestión adicional: el crédito otorgado por MITRE CAPITAL PARTNERS había sido cedido a NEWGATE VENTURES y se discute si las consecuencias de la nulidad de la constitución de la hipoteca por haber incurrido en la prohibición de asistencia financiera deben extenderse al nuevo acreedor o si este debe quedar protegido en virtud del art. 34 LH (tercero que adquiere de buena fe un derecho inscrito). La AP de Mallorca concluye que NEWGATE VENTURES adquirió el crédito de buena fe y, por tanto, debe quedar protegido. Argumenta que el demandante no ha conseguido desvirtuar la presunción de buena fe del art. 34 LH, ya que el hecho de que el cesionario del crédito conociera el contrato de crédito, la escritura de hipoteca y las correspondientes novaciones no determina que conociera o hubiera podido conocer o intuir la asistencia financiera afectada de nulidad.

Se sucede en la condición de persona especialmente relacionada con el deudor


Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2022

En el concurso de una sociedad, Bankia (luego sucedida por Caixabank) impugnó la lista de acreedores, en la que se habían clasificado sus créditos como subordinados. La Administración Concursal (AC) los había subordinado argumentando que era persona especialmente relacionada por ser socia de la concursada.

Los créditos habían sido otorgados originariamente en 2006 y 2008 por Caixa Penedés a la concursada. En ese momento, Caixa Penedés tenía el 100% de las acciones de Revalua (que, a su vez, era titular del 50% de las participaciones de la concursada). En 2011, dentro del proceso de reestructuración bancaria, Caixa Penedés segregó su patrimonio en bloque, por sucesión universal, a favor de BMN. En 2013 se produjo la fusión por absorción de Revalua por parte de BMN y en 2017, se produjo la fusión por absorción de BMN por parte de Bankia, momento en el que ésta adquirió, por tanto las participaciones de la concursada.

Bankia alegaba que, en el momento de nacimiento de los créditos, no era persona especialmente relacionada con la concursada y que no se le podían extender las consecuencias aplicables a una entidad que se extinguió al ser absorbida (es decir, que el hecho de que el acreedor original fuera persona especialmente relacionada no implica que le transmitiera esta condición, primero a BMN y luego a Bankia). La AP de Barcelona, por el contrario, concluye que la condición de persona especialmente relacionada con el concursado se transmite con el patrimonio de la sociedad en la que concurría tal condición en el momento del nacimiento del crédito.

Y a ello debemos añadir que la transmisión de los créditos no ha sido consecuencia de negocios particulares de transmisión, supuesto en el que no se transmitiría necesariamente la condición referida, sino que se trata de una transmisión universal de todo el patrimonio, consecuencia de una fusión por absorción. En tal caso creemos que no existe duda de que la absorbente, como causahabiente de la absorbida, la sucede en todas sus relaciones jurídicas, con las ventajas e inconvenientes que con las mismas se hubieran adquirido.”

La AP de Barcelona trata otras cuestiones adicionales que son interesantes:

  • No cabe que la AC en la contestación a la demanda de impugnación, ni el Juzgado al resolver la misma, fundamenten la subordinación en causa distinta a la que la AC había alegado originalmente en el informe.
  • Para fundamentar que las sociedades pertenecen a un mismo grupo, no basta con alegar que una de ellas es titular del 50% de las participaciones de la otra. Habría que acreditar la existencia de alguno de los indicios de control del art. 42 del Código de comercio.
  • El cargo de administrador de una sociedad no se transmite de forma universal en el caso de administradores personas jurídicas porque no es un cargo que necesariamente esté ligado a la condición de socio (esto viene porque el juzgado de primera instancia consideró que Bankia, como sucesora de la anterior administradora de la concursada (Revalua), era administradora de la misma).

Responsabilidad de los administradores por infracción del deber de lealtad y nulidad de los contratos con los socios celebrados en su virtud


Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de abril de 2022

La sentencia se enmarca en el seno conflicto familiar entre los socios de El Enebro (propietaria de Vega Sicilia). Una de las socias inició acción social de responsabilidad de administraciones contra sus hermanos y de anulación de contratos de compraventa celebrados entre la sociedad El Enebro y la mayoría de los miembros del Consejo de administración, sobre acciones del capital social de Eulen, por infracción del deber de lealtad de dichos administradores. Además, solicitaba la nulidad del otorgamiento de prendas por parte de El Enebro, como compradora, a favor de esos consejeros vendedores, respecto del pago del precio aplazado y sus intereses, garantía que se constituyó sobre acciones del capital social de Bodegas Vega Sicilia SA, propiedad de El Enebro. El juzgado mercantil desestimó la demanda. En relación a la nulidad de los contratos, concluye que no cabe apreciar infracción de deber de lealtad en la celebración de los contratos, ya que El Enebro es una sociedad de cartera de valores, por lo que la adquisición de las acciones de Eulen tiene toda lógica económica para su objeto y tampoco aprecia conflicto de intereses, ya que los consejeros no intervinieron en las votaciones de cada decisión de adquisición de su paquete de acciones, ni en la firma de los contratos, por lo que no se aprecia supuesto de autocontratación, y el precio fijado para la compra se presenta como razonable, según el informe de los auditores de la sociedad compradora.

La socia demandante interpone recurso de apelación. La AP considera que la operación de adquisición de los paquetes accionariales de Eulen que pertenecían a los consejeros de El Enebro no es conforme al interés social de esta sociedad, desde el mismo momento de ideación de tal operación. Si contemplada esta sociedad como de cartera de valores, por su objeto social, se hubiera concebido la operación como una conveniente concentración en su patrimonio de toda la participación social en Eulen de todo el grupo familiar, la oferta de compra debería haber sido dirigida a todos los socios, cosa que no ocurrió. A determinados socios (entre ellos, la demandante) no se les ofrece la posibilidad de vender también sus acciones de Eulen a El Enebro. De lo que se deduce que la sociedad no tenía un verdadero interés propio en adquirir el paquete accionarial de Eulen; el interés en llevar a cabo dicha operación era particular y exclusivo de los propios consejeros. El interés social de El Enebro quedó postergado por sus administradores en esta operación, incluso en la fijación unilateral del precio de las acciones vendidas, indicado por los consejeros como vendedores, y aceptado por la sociedad, bajo la decisión de aquellos y sin estar debidamente justificado. Además, con el otorgamiento de las prendas en garantía del pago del precio de la operación, se pignora el 58,4% de la participación en Vega Sicilia a favor de los socios administradores compradores y se les concede la facultad de ejercicio de los derechos políticos aparejados a esas acciones y el de percepción del dividendos. Con ello, se traslada de la sociedad El Enebro a esos consejeros el centro de toma de decisiones sobre la filial, lo que supone un desapoderamiento de aquella en beneficio de estos.

Rory Sutherland sobre la discriminación entre suscriptores



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Creo que los modelos de suscripción son una estrategia comercial arriesgada, especialmente en una recesión económica. Me explico. Recientemente tuve una conversación interesante con un hombre que trabaja para los ferrocarriles, y mi argumento fue que un abono anual no tendría éxito. Cuando se tienen en cuenta los días de trabajo desde casa, los días de enfermedad y vacaciones, y los días libres, hay muy pocas personas que hacen el mismo viaje 5 días a la semana y que, por lo tanto, extraen la máxima utilidad del producto. Su contraargumento fue que incluso si solo viajara 3 días a la semana, aún ahorraría dinero comparando el precio del abono anual con los billetes sueltos.

Quizá sea así, pero esta forma de razonar no tiene en cuenta la forma en que percibimos el valor. Nuestra percepción del valor no se realiza restando el precio a la utilidad percibida del consumo de un producto. En otras palabras, no solo percibimos el valor de un producto en función de la utilidad que podríamos obtener, sino también la utilidad percibida que otros podrían obtener comparada con la nuestra. Por ejemplo, supongamos que Jane paga 3000 £ al año por un abono anual y viaja 5 días a la semana. Janet también paga £3,000 por año, pero solo viaja 3 días a la semana. Janet consideraría injusto pagar lo mismo que Jane ya que obtiene menos utilidad por el mismo precio.

Otro ejemplo, no me suscribo a The Economist ni al Financial Times, no porque no crea que sean publicaciones excelentes, sino porque sé que solo tengo tiempo para leer unos pocos artículos a la semana y muchos de los artículos solo son de interés para las personas en finanzas. No quiero pagar una suscripción completa si solo puedo extraer una fracción de la utilidad que otros disfrutan por el mismo precio y tengo la sensación de que estoy pagando por artículos… que son irrelevantes para mí.

… El New York Times, por esta razón, hace que la suscripción para un británico sea mucho más barata que para un estadounidense. Entienden que una gran parte de su contenido es irrelevante para un británico; por ejemplo, las reseñas de restaurantes de Nueva York son de poco interés para un suscriptor que vive en Newcastle.

Por estas razones, el modelo crudo de suscripción siempre tendrá dificultades para lograr una adopción masiva, porque habrá relativamente pocas personas que confíen en que están obteniendo un valor óptimo del acuerdo. De hecho, diría que no hay un solo ejemplo de un medio de comunicación que logre un alcance masivo con este modelo. Agregue a la mezcla una recesión económica, y el modelo de suscripción es aún más riesgoso. Incluso los millonarios eliminan sus débitos directos de vez en cuando. Y la nueva tecnología, como la banca en línea, hace que esto sea mucho más fácil de hacer.

Sutherland está describiendo un típico problema de discriminación. Los oferentes tienen incentivos para discriminar entre su clientela y extraer de cada uno el máximo que están dispuestos a pagar. Pero como no conocen la utilidad que extraen de su producto cada uno de los consumidores, han de fijar una tarifa o precio único lo que desincentiva la compra de aquellos que extraen menos utilidad del producto. Por eso, multiplican las tarifas.

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miércoles, 20 de julio de 2022

Por enésima vez: las juntas no son actos administrativos. Si has admitido la representación de los socios, has de ser coherente


... de manera reiterada, las sociedades recurrentes en casación admitieron en juntas anteriores el mismo sistema de representación voluntaria que denegaron en las juntas impugnadas. Por lo que la conclusión a que llega la Audiencia Provincial sobre la mala fe y la contravención de los actos propios es correcta, una vez que, de manera sorpresiva y sin aviso previo, se vulneró la confianza legítima de los socios en que se admitiría el mismo sistema de representación voluntaria consentido en ocasiones precedentes. En resumen, lo relevante es haber expresado el cambio de criterio justo al tiempo de constituir las juntas y no haberlo advertido antes. El precedente por sí solo no es fuente normativa que obligue de cara al futuro, ya que puede variarse y ajustarse a la ley; pero después de haber generado la confianza en los socios en que se podía acudir a esa clase de representación, negarlo en el momento de constitución de las juntas generales, sin margen de reacción, es lo que resulta contrario a la buena fe.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2022

lunes, 18 de julio de 2022

“Nuevas obligaciones de los Administradores de las Sociedades de Capital”


 

Por Blanca Bago

Los días 27 y 28 de octubre de 2022 celebraremos la VI Jornada de Gobierno Corporativo a partir de las 16:00, esta vez en la Sede del Colegio Notarial de Madrid (c/ Luis de Alarcón, N.º 3 en Madrid). Su título es “Nuevas obligaciones de los Administradores de las Sociedades de Capital”.

En esta ocasión contaremos con especialistas españoles bien conocidos en las Jornadas como David Pérez Millán, Francisco Garcimartín, Nuria Bermejo, Alberto Díaz Moreno, Concepción Chamorro Domínguez o Antonio Roncero; además del notario Manuel González Meneses. Pero también tendremos el placer de escuchar a alguno de los mejores autores europeos; como Rolf Skog, catedrático en Gothenburg (Suecia); Guiseppe Guizzi, catedrático en la Università Tor Vergata de Roma, Andrea Tina de la Unverstà degli Studi de Milano o nuestro querido profesor Martin Winner, Catedrático de la Wirtschaftsuniversität Wien y Presidente de la Comisión Austriaca de OPAs.

El Proyecto de Investigación, “Gobierno corporativo: el papel de los socios” (DER 2014-55416-P), dirigido por los profesores Cándido Paz-Ares y Antonio Perdices Huetos, del Área de Derecho Mercantil, puso en marcha en el año 2015 la celebración de encuentros entre profesionales de las sociedades cotizadas. Su actual versión está dirigida por los profesores Antonio Perdices y Blanca Bagó (PFG2018-097984-B- 100). La idea principal del proyecto es analizar las tendencias legales de una forma dinámica y permitir la discusión sobre la interpretación de las normas jurídicas y su adaptación al contexto de exigencias económicas y políticas que impera en el mercado en cada momento.

En el año 2017, el Proyecto “Financiación y reestructuración como soluciones preconcusales a las situaciones de crisis empresarial: su repercusión en el Derecho concursal, societario y de la competencia” (DER 2017-84263)", dirigido por los profesores Andrés Recalde Castell y Aurora Martínez Flórez, su unió a estas Jornadas, convirtiéndolas en uno de los principales eventos del Área de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho. El proyecto actual ha tomado el testigo bajo otra denominación: “La adaptación al Derecho Europeo de la Empresa: los nuevos retos del Derecho de Sociedades y de los mercados de capitales” [Directores Aurora Martínez Flórez y Alberto Vaquerizo (PID2020 – 113858GB-100)].

Durante estos años, por las Jornadas han pasado destacados especialistas, tanto universitarios, como de la práctica jurídica como Miguel Seoane, Gabriele Dell´Atti, Giusepe Ferri, Antonio Roncero Sánchez, Segismundo Álvarez Royo-Villanova, Javier Juste Mencía, Umberto Tombari, Jose M. Embid Irujo, Angeles Alcalá, Gaudencio Esteban, Mónica Fuentes Naharro, Nuria Latorre Chiner, Miguel Iribarren Blanco o Eva Recamán; además de destacados miembros de los proyectos promotores.

Directores de las Jornadas: Andrés Recalde Castell, Antonio B. Perdices Huetos, y Blanca Bagó Oria. 

La inscripción puede hacerse de forma gratuita y hasta completar el aforo en gobierno.corporativo@uam.es

jueves, 14 de julio de 2022

Alegar vicio del consentimiento cuando firmas una cláusula que dice que compras lo que compras tal como está no sirve de mucho


Es la sentencia del Tribunal supremo de 28 de junio de 2022

Kutxabank quiso resolver el contrato de compraventa de las acciones de Cajasur que había celebrado con el FROB cuando se dio cuenta que había pagado mucho más de lo que valía ésta porque Cajasur fue condenada a devolver muchos millones a sus clientes como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en los préstamos hipotecarios. La Audiencia de Madrid revocó la sentencia del juzgado que había estimado la demanda de Kutxabank y el Supremo confirma la de la Audiencia

… antes de la suscripción de la escritura pública de cesión, la parte actora no podía ignorar el riesgo de la acción colectiva interpuesta por AUSBANC, en la que postulaba la nulidad de las cláusulas suelo de los préstamos cedidos, por lo que no podía ignorar un eventual riesgo derivado de las consecuencias económicas del acogimiento de la precitada acción, pendiente de resolución ante los tribunales de justicia. Pese a lo cual, la entidad demandante asumió y ratificó el compromiso contractual pendiente de formalización mediante instrumento público, sin exigir o negociar una cláusula que contemplase la situación conocida.

No nos hallamos, por consiguiente, ante un supuesto de error proveniente de declaraciones falsas sobre las cualidades de la cosa hechas por el cedente FROB, sino de circunstancias derivadas de la estimación de las acciones judiciales, que se encontraban pendientes de tramitación, y que la actora perfectamente conocía, aunque no, como es natural, el resultado del proceso, toda vez que no se habían pronunciado los tribunales de justicia a la fecha de suscripción de la escritura pública de la cesión para que ésta desencadenase sus efectos jurídicos. Desde el primer momento, el FROB fue transparente, con respecto al estado patrimonial de la entidad financiera transmitida, a la que sometió a una Due Diligence, por una entidad independiente Deloitte, cuyos resultados, igual que los obtenidos por medio del Data Room electrónico, se pusieron en conocimiento de la actora, sin omitir cualquier clase de información relevante.

Por consiguiente, no podemos concluir, en modo alguno, que se ocultase, de manera intencionada o de forma negligente, información conocida por parte del FROB a la entidad actora, entonces BBK, ahora Kutxabank, de modo que la cesionaria operase sobre la base de una confianza conferida sobre la existencia de un concreto estado de cosas que fuera falso. Lejos de ello, la situación patrimonial de la entidad cedida era la real al tiempo de la contratación, sin manipulación de clase alguna susceptible de provocar error.

Tampoco existía entre las partes una asimetría informativa provocadora de lesión económica. La cesionaria es una entidad financiera consolidada en el mercado, que conocía perfectamente el negocio bancario, sus riesgos, y notoriamente cualificada para abordar y tomar cumplida constancia del estado de la caja de ahorros objeto de cesión. No nos hallamos ante una contratación con consumidores, sino entre sendas personas jurídicas perfectamente cualificadas para negociar y suscribir el contrato de cesión.

Por último, señalar con respecto a los riesgos de la operación que éstos fueron contractualmente asumidos por la parte compradora, como resulta con claridad de la cláusula 7.ª del contrato de cesión, en la que consta que: "[...] con expresa derogación del régimen de responsabilidad establecida en el Código Civil y en el Código de Comercio, las partes convienen y el Cesionario expresamente reconoce y acepta que la adquisición del Negocio por su parte se realiza sin que el Cedente asuma responsabilidad por evicción o vicios ocultos, asumiendo plenamente el Cesionario el riesgo del Negocio adquirido, [...] las partes expresamente convienen que ninguna de ellas podrá reclamar nada a la otra en relación con el presente Contrato o con la Cesión del Negocio una vez inscrita la Escritura de Cesión del Negocio en el Registro Mercantil de Córdoba".

Por consiguiente, no puede alegar la parte actora que no valoró, adecuadamente, los riesgos del contrato, cuando expresamente liberó de ellos a la entidad cedente, y cuando conocía, además, la existencia de las demandas judiciales sobre la nulidad de la cláusula suelo, a pesar lo cual ratificó esta concreta estipulación convencional de absorción de riesgos. En definitiva, comoquiera que el contrato contiene una cláusula cuya validez no ha sido cuestionada, que exonera al cedente, por posibles defectos ocultos de la cosa transmitida, no cabe reasignar los riesgos mediante el ejercicio de una acción de anulabilidad por error, puesto que le pertenecen a la demandante, al haber sido libremente asumidos y el riesgo conocido, mediante la voluntaria suscripción del contrato litigioso, e información recibida sobre la demanda de AUSBANC.

miércoles, 13 de julio de 2022

Más Drittwirkung: el control judicial de las normas de procedimiento del TAS



Es la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 3 junio de 2022 dictada en un recurso de amparo. Lo que sigue está tomado del ‘press release’ en inglés. Los hechos del caso Pechstein están narrados aquí con referencias a la sentencia del TEDH que dio la razón a Pechstein en lo que se refiere a que el CAS o TAS – el Tribunal de Arbitraje Deportivo con sede en Suiza – infringió su derecho de audiencia, componente esencial del derecho a la tutela judicial.

El Tribunal Constitucional alemán llega a la conclusión de que se ha infringido el derecho de la patinadora a la tutela judicial sobre la base de la ponderación entre la autonomía privada y la libertad de asociación– sometimiento voluntario a un tribunal arbitral cuyas reglas de procedimiento no exigen una audiencia pública – y el derecho fundamental de tutela judicial.

El sometimiento voluntario deriva de que para participar en los campeonatos mundiales de patinaje, la deportista

“se comprometió a cumplir con las normas antidopaje de la federación deportiva internacional que acogió el evento y firmó un acuerdo de arbitraje a favor del arbitraje ante el TAS”‎

Se detectó doping y se le impuso una sanción de dos años de suspensión por la comisión de disciplina deportiva de la Federación. La patinadora apeló ante el TAS la sanción y ‎

conformidad con las reglas procedimentales del arbitraje, ninguna de las partes tenía derecho a que el procedimiento se celebrara en público. El TAS no accedió a la solicitud del demandante de una audiencia pública y no llevó a cabo el procedimiento en público. En una decisión arbitral de 25 de noviembre de 2009, el TAS desestimó el recurso de la demandante contra la decisión de la comisión disciplinaria.

La patinadora empezó un largo recorrido por los tribunales suizos, alemanes y el TEDH que acaba ahora. El TEDH ya le dio la razón en este punto y ahora el TC alemán confirma la doctrina del TEDH. El razonamiento del TC alemán es el clásico

… la ponderación del derecho de acceso a la justicia, por una parte, y de la libertad de contratación y de autonomía de asociación, por otra, no se ajustan a las exigencias constitucionales.

Porque el procedimiento de arbitraje,

“que excluye el asunto de la jurisdicción de los tribunales ordinarios, debe cumplir con las garantías del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Solo así, cumple el procedimiento de arbitraje con los estándares mínimos del estado de derecho.‎

‎Sin embargo, la posibilidad de renunciar al acceso a los tribunales mediante un acuerdo de arbitraje en el ámbito del deporte está sujeta a algunas limitaciones. El arbitraje es necesario para garantizar una jurisdicción deportiva internacionalmente uniforme y para combatir el dopaje en las competiciones deportivas internacionales; como tal, no es objetable constitucionalmente…

Y el Estado no puede reconocer (recuerden, un laudo arbitral tiene efectos de cosa juzgada) un laudo arbitral y muchos menos ejecutarlo si el tribunal y el procedimiento arbitral no han cumplido con los estándares mínimos del estado de derecho

Para que el Estado reconozca las decisiones de arbitraje y las haga cumplir en el ejercicio de su soberanía, debe asegurar que el procedimiento de arbitraje garantice una protección legal efectiva y cumpla con los estándares mínimos del estado de derecho.

Y, aquí viene la especialidad alemana: examinar la calidad del consentimiento del particular cuando se hace socio de una asociación y cuando se somete a una cláusula arbitral como requisito para poder participar en una competición deportiva. Realmente, dada la posición monopolística de las federaciones internacionales deportivas, decir que los deportistas asumen voluntariamente el arbitraje es mucho decir. Esta cláusula no tendría ningún problema si se incluye en los estatutos de una pequeña asociación religiosa, por ejemplo. El TC alemán emplea aquí el mismo ‘método’ que con las cláusulas abusivas en contratos de adhesión: no hay consentimiento y hay que hacer un ‘control del contenido’ de las cláusulas que regulan el sometimiento a arbitraje y de las propias reglas del procedimiento arbitral. ‎

‎Además, los requisitos mínimos que debe cumplir un procedimiento de arbitraje previsto en un determinado acuerdo de arbitraje de conformidad con estas garantías específicas no pueden apreciarse sin tener en cuenta la libertad de elección real de la parte sujeta al acuerdo de arbitraje. Si una de las dos partes contratantes tiene tanto poder de negociación que, de hecho, puede dictar unilateralmente los términos del contrato, es tarea de la ley trabajar para salvaguardar las posiciones de derechos fundamentales de ambas partes contratantes a fin de evitar la eliminación efectiva de la libre determinación de una de las partes en el contrato.

Naturalmente, como el contrato que celebran el deportista y la federación no es un contrato sinalagmático, sino de asociación, el ‘control del contenido’ se realiza en términos diferentes a los de uno que tuviera lugar de acuerdo con la Directiva sobre cláusulas abusivas

Las posiciones contradictorias en materia de derechos fundamentales deben considerarse en términos de cómo interactúan y deben equilibrarse, de conformidad con el principio de concordancia práctica, de tal manera que los derechos fundamentales de todas las partes se hagan efectivos en la mayor medida posible.‎

Lo que ha de valorarse no es si las cláusulas del procedimiento arbitral se desvían del ‘derecho dispositivo’ – como ocurre con las cláusulas abusivas – sino si aquellas limitan injustificadamente (sin que exista una clara necesidad desde el punto de vista de los objetivos legítimos del procedimiento arbitral) los derechos procesales del deportista.

Y pasa a analizar el derecho a una vista pública en un procedimiento arbitral que enjuicia la validez de una sanción impuesta a un ‘asociado’ por la asociación de la que forma parte

Si el diseño normativo de un procedimiento de arbitraje debe garantizar una protección jurídica de una eficacia equivalente a la que corresponde a las normas mínimas del Estado de Derecho, también debe reconocerse que el principio del Estado de Derecho también incluye el principio de procedimiento público, que está normalizado en el artículo 6, apartado 1, del CEDH.

‎Esto también corresponde a las garantías previstas en el artículo 6, apartado 1, del CEDH. En el sistema jurídico alemán, el Convenio Europeo de Derechos Humanos tiene el carácter de ley federal. Al invocar el CEDH como guía de interpretación, el Tribunal Constitucional Federal tiene en cuenta las decisiones del TEDH. La jurisprudencia del TEDH reconoce que el artículo 6, apartado 1, del CEDH no exige una audiencia pública en todos los casos y que el público puede ser excluido de un juicio en determinadas circunstancias. Por lo tanto, los procedimientos de arbitraje voluntario pueden, en principio, prever también procedimientos cerrados al público. Sin embargo, según la sentencia del TEDH, en el presente asunto no se cumplían los requisitos en los que puede prescindir de una audiencia pública.

Ý aquí viene lo mejor: el problema no es uno de infracción del derecho fundamental por parte del TAS. El problema es que los estatutos del TAS son contrarios al orden público alemán por no prever el derecho a un procedimiento público, aunque sea con limitaciones

‎La violación del principio del procedimiento público, que debe observarse en el marco del Estado de Derecho, no es una mera violación del procedimiento. Por lo tanto, carece de pertinencia que se requiera específicamente una audiencia pública en el procedimiento del demandante o si podría prescindirse de dicha audiencia de conformidad con la jurisprudencia del TEDH. El factor decisivo es que los estatutos del TAS aplicables en virtud del acuerdo de arbitraje no prevén un derecho a un procedimiento público, incluso en los casos en que el acceso público sería imperativo de conformidad con el artículo 6, apartado 1, del CEDH. Por lo tanto, el diseño normativo del procedimiento arbitral, que es decisivo para la eficacia del acuerdo de arbitraje controvertido en el presente asunto, no satisface ni las garantías del artículo 6, apartado 1, del CEDH ni los requisitos correspondientes del derecho de acceso a la justicia. No es necesario decidir si el actual reglamento interno modificado garantiza este principio.‎ 

Tú a Budapest, que eres rico, yo a Nueva York, que soy pobre: educando a una generación de genios


Scott Alexander, en esta recensión al libro de Ananyo Bhattacharya sobre el genio John von Neumann (del que espero copiar aquí algunos extractos extraordinarios algún día próximo), cita la biografía de Von Neumann de Norman MacRae en el paso en el que éste explica por qué se produjo esa acumulación de genios judíos en la Budapest de principios del siglo XX y la relación con la emigración a los Estados Unidos de los judíos centroeuropeos con el crecimiento del antisemitismo en Europa (y el empobrecimiento de los judíos que residían en los territorios del Imperio Austrohúngaro y del imperio ruso).

Dice McRae

En 1870-1914 Budapest y Nueva York eran las dos ciudades del mundo a las que resultaba más inteligente emigrar para los judíos más brillantes. En ellas –y en pocos lugares más -  un judío inteligente de la década de 1890 podía hacer crecer sus ingresos y estatus casi hasta el nivel que le permitieran sus capacidades. En Budapest los judíos se convirtieron rápidamente en la clase profesional (médicos y abogados), así como en la mercantil [...] Como resultado, en las décadas de 1880 y 1890 se produjo una avalancha de inmigración judía hacia Hungría, al igual que hacia Nueva York. A principios del siglo XX, ciudades como Pecs (donde nació Max Neumann), situada en una de las principales rutas de inmigración de judíos a Hungría, tenían hasta un 40% de judíos. Incluso Budapest, con su creciente burocracia magiar, tenía más de una cuarta parte de judíos.

(NOTA: los magiares, con tal de expulsar a los alemanes en su espiral xenofóbica y nacionalista, debieron considerar que era mejor tener inmigrantes judíos que no hablaban alemán que alemanes ciudadanos del imperio del que querían separarse. Es probable que los judíos sustituyeran a los funcionarios imperiales que solo hablaban alemán).

De la población total de Hungría, de más de diecinueve millones de habitantes, sólo el 5% era judío, pero eso se debía a que había pocos judíos en las zonas rurales. En las ciudades, los judíos húngaros habían llegado a constituir una importante clase media y media-alta, una distinción hacia la que la nobleza aún no mostraba ningún interés y el campesinado ninguna aspiración. [...] Se entiende así por qué un judío inteligente en 1870-1910 prefería instalarse en Budapest en lugar de entrar en América a través de la isla de Ellis. El viejo Budapest de principios de siglo era un lugar más sofisticado que el East Side de Nueva York. En Budapest estaban los mejores institutos de bachillerato del mundo, cosa que no ocurría en Nueva York. En Budapest, los judíos que inmigraban tendrían rápidamente empleados domésticos, cosa que en Nueva York no se permitirían. Podrían crear una divertida cultura de sobremesa. No era necesario un largo viaje por mar para llegar a Budapest y abandonar los guetos y los pogromos de la Rusia zarista, o la consideración de ciudadano de segunda en la Alemania imperial e incluso en la Francia de la época de Dreyfus. En los Estados Unidos, después de que los viajes por mar dejaran de ser aterradores en la década de 1890, el coste de los pasajes trasatlánticos se redujo rápidamente, pero sólo para las clases más bajas. Las guerras de precios entre las compañías de barcos de vapor en la década de 1890 eran como las de las compañías aéreas ochenta años después: muchas gangas para las masas, pero no para primera o business class. En estas guerras de precios, los pasajes de los barcos de vapor entre Hamburgo y Nueva York en la década de 1890 se redujeron a la mitad, pasando de 20 a 10 dólares, pero las tarifas de los barcos que no eran de este tipo siguieron siendo caras, especialmente en barcos insumergibles como el Titanic. El resultado fue que más familias judías de clase baja se establecieron en Nueva York, y más personas de clase alta en Budapest. En circunstancias ideales, estos últimos criaron una generación de genios.

y, añade Scott Alexander, “los más brillantes de este grupo inusual se mudaron a Budapest, se cruzaron entre sí y tuvieron una generación de niños brillantes sin precedentes antes de ser aniquilados” por los nazis (como lo fueron, por ejemplo, los judíos sefardíes de Tesalónica) si no escaparon antes, como hizo Von Neumann quien, además, se llevó a todos los que pudo de entre sus conocidos, singularmente a Gödel.

Scott Alexander, Book Review: The Man From The Future, Astral Codex Ten

lunes, 11 de julio de 2022

Cláusulas abusivas en préstamo hipotecario y adjudicación a tercero de buena fe que inscribe

Foto: Pedro Fraile


Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGSJFP de 10 de junio de 2022

Tras la ejecución de una hipoteca sobre una finca, ésta se adjudicó mediante resolución judicial firme a favor de tres sociedades mercantiles (rematantes no ejecutantes). Posteriormente y cuando la titularidad de la finca ya estaba inscrita a favor de dichas sociedades, se inició un incidente de oposición en el mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, por el que se declaró nula, por abusiva, la cláusula de vencimiento anticipado que fundamentó la ejecución. Como consecuencia de ello, el juez emitió un mandamiento judicial ordenando la cancelación de los asientos registrales practicados a favor de los adquirentes en el procedimiento de ejecución.

La Registradora deniega tal cancelación porque entiende que, una vez producida la transmisión de la propiedad a un tercero, la cancelación de la inscripción practicada a su favor precisará que, una vez obtenido el auto estimatorio de la oposición en el que se declare la ineficacia del decreto de adjudicación, el ejecutado interponga, contra los rematantes, una demanda de rectificación del Registro por ineficacia del título en cuya virtud se practicó la inscripción, interesando la cancelación de las inscripciones a su favor y la reviviscencia de los asientos cancelados como consecuencia de la ejecución.

La DGSJFP da la razón a la Registradora. En primer lugar, recuerda que el TJUE, por un lado, ha reconocido la posibilidad, con ciertas condiciones, de enjuiciar la abusividad de una cláusula del préstamo, aun después de haber concluido la ejecución por resolución firme, pero que, por otro lado, deja siempre a salvo de los efectos de dicha declaración de una cláusula como abusiva a los terceros adquirentes, ajenos a la relación contractual (Sentencia de 17 de mayo de 2022, asunto C-600/19).

En segundo lugar, la DGSJFP recuerda la doctrina del TS de que, en un procedimiento de ejecución, la transmisión de la propiedad del activo se produce con el testimonio del Letrado de la Administración de Justicia del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio (art. 673 LEC).

La DGSJFP concluye que

“en un incidente en el que se enjuicia el carácter abusivo de alguna cláusula del préstamo garantizado con hipoteca, si este se resuelve después de que la propiedad de la finca ejecutada se haya transmitido a un tercero como consecuencia de dicha ejecución, solo se podrá acordar la reparación al deudor, en el juicio que corresponda (art. 698 de la LEC), de las consecuencias económicas que la aplicación de una cláusula abusiva le hayan ocasionado, pero no podrá verse afectada la titularidad transmitida a favor del tercero, especialmente si este está además protegido por la fuerza del Registro de la Propiedad”.

jueves, 7 de julio de 2022

El cambio de significado del concepto de universitas y la formación del concepto de patrimonio

Dice Bonfante que “para los juristas clásicos – romanos – es ajeno el término y el concepto de sucesión a título particular”. “la successio in singulas res” es interpolada por Justiniano en los textos clásicos. En Derecho romano clásico, el término successio se reserva para la sucesión universal, in ius succedere es la locución clásica y no alude a sucesores a título singular.

Successio in ius no quiere decir sucesión en los derechos, esto es, sucesión jurídica en el sentido actual, sino en el status, en la posición jurídica, en las relaciones o en el complejo de relaciones jurídicas: succesio in locum et in ius equivale a nuestra ‘posición jurídica’, se sucede en una posición jurídica que no es la simple transmisión de un derecho sino que se resalta el lado de ‘carga’ o gravoso que tiene ocupar la posición que ocupaba aquel al que sucedemos. Por tanto, “se alude a la situación jurídica y a la relación, no a los derechos, y de modo particular al lado oneroso de la relación”.

Esta forma de entender la sucesión hereditaria cambiará con Justiniano y con ella, el significado del concepto de “sucesión universal”. La tesis de Bonfante es, básicamente, que la universitas era, en el Derecho romano clásico una referencia a que la transmisión de la propiedad de los bona, esto es, de los bienes o las cosas que formaban parte del patrimonio familiar se producía a favor del heredero en un solo acto, simultáneamente. Hoy diríamos, con el 609 CC que adquirir por sucesión universal implica que se prescinde del principio de especialidad y la transmisión de la propiedad de todos los bienes de la herencia al heredero resulta de un solo ‘título’: la sucesión. En la compilación justinianea, sin embargo, la universitas se objetiviza y designa aquello que pasa al heredero. Y como al heredero pasan no solo los bienes sino también las relaciones jurídicas del causante, esto es, los créditos y las deudas, éstos pasan a formar parte también de la universitas. Justiniano elaboró así el concepto de patrimonio en un sentido mucho más moderno y, con él, abrió las puertas a la personificación jurídica.

Porque, en la concepción clásica, lo relevante es la successio. En la concepción justinianea, la universitas. El heredero, en el derecho clásico responde de las deudas y la mala o buena fe del causante porque se pone en su lugar, subentra en las relaciones jurídicas del causante. En el derecho justinianeo porque le han sido transferidos como parte de la herencia. 

Continúa diciendo que, para los romanos, suceder era el ejercicio de una responsabilidad. Si alguien sucedía a alguien es porque ocupaba el puesto de ese alguien con todas las cargas, riesgos y deberes. Suceder está emparentado con sufrir.

El sentido fundamental es precisamente el de soportar, sostener, sufrir y similares. La voz subire, etimológicamente sinónimo puro y simple de succedere, es en la lengua latina en infinidad de usos, una voz perfectamente paralela a succedere; se dice subire onus, periculum y succedere oneri; subire ad moenia, muros, y succedere moenibus, munitionibus, muris o ad muros; de la legión que entra después de la otra en la batalla para apoyar al enemigo que presiona; del ala derecha que hace el esfuerzo después del ala izquierda, del orden de triarii que avanza y resiste en lugar de los hastati y principes; de la caballería que se precipita sobre el enemigo, mientras se retira la infantería, los romanos dicen indiferentemente subiit o succedit (prima legioni tertia, dextrae alae sinistra subiit, eques in pugnam succedit). ..

La sucesión, por tanto, no es una mera secuela, la Nachfolge, sino una secuela en una situación, en la que la carga que soporta el sucesor es más importante que la ventaja derivada de la situación.

En el Derecho clásico, pues, “la sucesión no expresa la transmisión de un derecho, sino la subentrada en una relación”

Sin embargo, teniendo en cuenta el verdadero concepto de successio, se entienden las características de la successio in ius defuncti. Los más conocidos y esenciales son: 1º la posición idéntica del difunto en cuanto a derechos y cargas; 2º la transmisión de derechos que de otro modo serían intransmisibles, como el patrimonio dotal, y de cosas que no son objeto de comercio; 3º la transmisión de cosas en bloque (transire per universitatem en su acepción clásica). Ahora bien, cada uno de ellos deriva de successio. El heredero sucede en los vicios, en la buena o mala fe que en otras acciones se exige, por ejemplo, en la actio in factum contra quien se ha dejado vender maliciosamente sucede en la posesión pro possessore frente a la hereditatis petitio... y todo porque sucede en la relación, en la usucapio, en la traditio ex iusta causa, en la venditio, en la posición de praedo, si el difunto hubiera usurpado la herencia de otro. El fondo dotal, el fondo provincial, no transmisibles, pasan igualmente, porque el heredero se hace cargo de la constitución dotal, de la donación o venta realizada por el fallecido. Los derechos sobre las cosas pasan en bloque, per universitatem, como inherentes a la successio, de modo que el heredero se hace cargo de las relaciones justificativas individuales. Finalmente, por la misma razón... los créditos y las deudas pasan, en la medida en que el heredero se hace cargo de las relaciones obligatorias

La transmisión de los bienes es pues una consecuencia de la sucesión y la referencia a que se transmiten “per universitatem” quiere decir, simplemente, que lo hacen todos los bienes a la vez, de un solo golpe. Nada más. Universitas se utiliza como adverbio y no como sustantivo. Los bienes se transmiten – universal o singularmente –, en las relaciones jurídicas se sucede. Y, en el derecho clásico, lo primero – la transmisión de los bienes – es consecuencia de lo segundo – de que el heredero sucede al causante, esto es, se coloca en su posición.

Pero si los créditos y las deudas pasaban, desde antiguo, a los herederos, cuando ni unos ni otras eran parte del patrimonio, de los bona… la razón dogmática no puede ser más que los créditos y las deudas pasaban porque se traspasaban las relaciones jurídicas, no los derechos, y, por tanto, se traspasa la situación patrimonial, por decirlo así, no el patrimonio.

Con la compilación justinianea, los conceptos cambian de significado

La transmisión en bloque de la res del difunto, el transire per universitatem, que era una consecuencia, y no la única, de la successio (in locum, in ius) ocupó el primer lugar: la herencia o successio in ius defuncti, que significaba asumir las relaciones jurídicas del difunto, se transformó en la successio universitatis y universum ius defuncti, que significaba la transmisión de una universitas

Esto favorece la personificación de la universitas. Cuando el heredero sucede al causante porque le sucede en sus relaciones jurídicas, no se necesita personificar al conjunto patrimonial al que tales relaciones van referidas. Pero cuando se dice que con la sucesión se transmite una universitas, la tentación de personificar ésta, aumenta. Se objetiviza, se concibe como una cosa, pero, como el causante ha muerto, hay que establecer quién es el titular. Nace así el problema de los derechos sin sujeto.

La universitas no puede expresar otra cosa que… el conjunto de derechos y obligaciones que se transfieren del difunto al heredero. El transire per universitatem del derecho clásico no se refería al acto, se refería exclusivamente a las cosas; el traspaso de créditos y deudas era un efecto independiente de la successio in ius, en cuanto esta significaba subentrar en las relaciones jurídicas.

La universitas solo comprendía en el Derecho clásico las res.

Por el contrario, la universitas justiniana abarca no sólo los créditos, sino también las deudas, y prepara el camino para el nuevo concepto de patrimonio.

La interpretación dada por los modernos, una interpretación lingüísticamente absurda pero coherente con el pensamiento justinianeo, es suceder en la universitas como objeto único y a través de la universitas en cada una de las cosas individuales…

Y aquí radica el quid de la eterna disputa sobre la universitas. Contra el concepto de universitas como un todo único, un objeto único que se adquiere en su unidad, primero habló Brinz y luego yo mismo… Ambos sostenemos que no hay... un objeto único de adquisición, sino un paso en bloque de un conjunto de objetos, un acto único.... per universitatem transire indica el paso de las cosas, y sólo de las cosas, en bloque, simul... (Por el contrario), en el sentido justinianeo: universitas y universum ius significa una unidad de cosas, deudas y créditos, que es el objeto de la adquisición hereditaria.

El heredero responde de las deudas y ha de pechar con la buena o mala fe de su causante porque se coloca en su lugar. Es lo que significa suceder en el derecho clásico. Pero una vez que se crea la universitas “para distinguir el traspaso hereditario de las adquisiciones singulares”, la respuesta cambia: y los justinianeos dicen que el heredero responde de las deudas porque el objeto de su adquisición es una universitas que las comprende. universitas que es un “universum ius, no cosas singulares”.

A continuación, Bonfante explica que la transformación justinianea del concepto de universitas es debida a la influencia griega que acabó con la concepción de las relaciones económicas en el seno de la familia propias de Roma. Entre padre – paterfamilias – e hijo no podía haber relaciones jurídicas. La familia es la unidad patrimonial, de manera que cuando se produce la sucesión al frente de la familia, el hijo sucede al padre en los créditos y en las deudas, son las mismas relaciones que entabló el padre en las que el hijo le sucede. Pero Justiniano crea la universitas concebida como universum ius, “un concepto abstruso que perturba la realista y económica noción de patrimonio” que tenían los romanos que se refería exclusivamente a bienes.

El heredero clásico es un sucesor en la posición jurídica del difunto tal como esta estaba formada en cabeza del difunto… además es el continuador de la personalidad del difunto, una quodammodo persona cum defuncto, como el hijo y el padre son una misma persona.

Pietro Bonfante, La successio in universum ius e l’universitas, 1904

Poner deberes sirve para algo, o no



Dice Scott Alexander que no sabemos si es bueno o malo que los niños lleven tareas para hacer en casa porque los estudios disponibles son muy malos. Se basan exclusivamente en utilizar el tiempo reportado dedicado a hacer los deberes como variable independiente: si los que más tiempo reportan sacan mejores notas, es que los deberes son buenos, si no, es que no.

Esta metodología asume que el tiempo dedicado a la tarea es un indicador seguro de la cantidad de tareas. No lo es. Los estudiantes pueden pasar menos tiempo en la tarea porque son inteligentes, lo encuentran fácil y pueden terminarlo muy rápidamente. O pueden pasar más tiempo en la tarea porque les encanta aprender y se preocupan mucho por el tema. O podrían pasar más tiempo porque son inmigrantes asiáticos de segunda generación con padres maestros de tareas que insisten en que sea perfecto. O pueden pasar menos tiempo porque están en algún tipo de ambiente de vida horrible que no es propicio para sentarse en un escritorio en silencio. Todo esto hace que el "tiempo dedicado a hacer la tarea" sea un mal indicador de la "cantidad de tarea que el maestro asignó" de una manera que confunde directamente una correlación entre los puntajes de la tarea y la prueba. La mayoría de los estudios no se molestan en ajustar estos factores. Los que eligen algunos de ellos al azar, hacen conjeturas salvajes sobre qué modelo usar y luego obtienen resultados básicamente aleatorios.

Scott Alexander reseña un estudio empírico mejor formulado , este de Nawaz y Welbourne con alumnos de matemáticas de la Secundaria, del que se deduce que dedicar tiempo individualmente a realizar tareas asignadas por el profesor tras la clase mejora los resultados de los alumnos.

La duración de los deberes se asoció de forma muy significativa con el cambio en el rendimiento de los alumnos entre los dos puntos de la prueba después de controlar los efectos fijos del rendimiento previo y el tiempo y los efectos aleatorios de la escuela, la clase y el alumno (p < 0,0001)

Exclusión de socios de una SLP: se inscribe la escritura cuando se ha ejecutado la exclusión y se ha liquidado al socio y el 14.3 LSP no exige que se pueda inscribir antes

 

… se excluye a un socio profesional por jubilación y se faculta al órgano de administración para alcanzar, en su caso, un acuerdo con el socio excluido sobre el valor razonable de sus participaciones sociales y abonar dicho importe a ese socio... Dicho acuerdo fue notificado al socio excluido y, ante la falta de acuerdo sobre el valor razonable de sus participaciones sociales, la sociedad instó ante el Registro Mercantil de Valencia el nombramiento de un experto independiente para su valoración. La registradora suspende la inscripción solicitada porque considera necesario, conforme al artículo 208 del Reglamento del Registro Mercantil, que: a) se haga constar el valor razonable de las participaciones del socio excluido, la persona o personas que las hayan valorado y el procedimiento seguido, conforme al artículo 9 de los estatutos; b) se manifieste por el órgano de administración que ha sido reembolsado el valor de las participaciones sociales al socio excluido o consignado su importe en entidad de crédito del término municipal del domicilio social, acompañando documento acreditativo de dicha consignación, y c) en la misma escritura de exclusión o en otra posterior se haga constar la reducción de capital, expresando las participaciones que se amortizan, la identidad del socio excluido y la fecha de reembolso o de consignación. Los recurrentes alegan, en síntesis, que la Ley de sociedades profesionales, en tanto que ley especial, se separa del régimen general aplicable a las sociedades de capital, al establecer, respecto de la separación (artículo 13.1), que es eficaz desde su notificación a la sociedad, y respecto de la exclusión (artículo 14.3), que será eficaz desde el momento en que notifique al socio afectado. Por ello entienden que la inscripción de la escritura de exclusión del socio no puede estar vinculada al reembolso del valor razonable de sus participaciones sociales, por haber perdido éste ya la condición de socio y deber constar esta circunstancia en el Registro Mercantil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.3 de la Ley de sociedades profesionales, sin perjuicio de la subsistencia de su derecho a percibir ese valor razonable de sus participaciones sociales.

Es cierto que, como alegan los recurrentes, la Ley de sociedades profesionales contiene una regla especial en cuanto establece que la exclusión «será eficaz desde el momento en que se notifique al socio afectado» (artículo 14.3). Pero esta mera disposición, aplicable tanto a sociedades de capital como a sociedades personalistas - incluso a las sociedades civiles-, no puede considerarse excluyente de la aplicación de las normas contenidas en la Ley de Sociedades de Capital y en el Reglamento del Registro Mercantil sobre la ejecución e inscripción del acuerdo de exclusión del socio.

En realidad, la Ley de Sociedades de Capital no supedita expresamente la eficacia del acuerdo de exclusión a su notificación al socio excluido, por lo que no puede negarse eficacia -al menos, en ciertos aspectos- a dicho acuerdo desde el momento de su adopción por la junta general (cfr. artículo 159.2 de dicha Ley), con la consiguiente apertura del proceso de liquidación de la cuota correspondiente al socio excluido. Respecto de las sociedades de responsabilidad limitada profesionales, la referida norma especial relativa a la notificación del acuerdo de exclusión al socio afectado debe ser interpretada en sus justos términos.

Así, dado el fundamento de la institución de la exclusión (como remedio a determinadas conductas o circunstancias de los socios que pueden comprometer la consecución del fin social), puede entenderse, v.gr., que mientras no se produzca dicha notificación la sociedad podrá revocar el acuerdo de exclusión (cfr., «mutatis mutandis», respecto del ejercicio del derecho de separación del socio -artículo 13.1 de la Ley de sociedades profesionales- la reciente Resolución de 3 de mayo de 2022). Pero esa única especialidad, a falta de otras normas específicas de la sociedades profesionales (como pudiera ser la que permitiera la inscripción del mero acuerdo de exclusión del socio aun cuando no se haya ejecutado), es claramente compatible con la necesaria aplicación de esas otras disposiciones legales y reglamentarias sobre la ejecución e inscripción del acuerdo de exclusión para que éste, con la consiguiente reducción del capital social (a no ser que las participaciones del excluido sean adquiridas por la sociedad, por los socios o por tercero), sea oponible a terceros.

Es la RDGSJFP 13 de junio de 2022

miércoles, 6 de julio de 2022

Caso


Hoy, Francisco León ha formulado una pregunta a alguno de los estudiantes que han presentado su Dictamen de fin de Master en la UAM que consistía en variar levemente los hechos del caso que habían tenido que resolver.

El caso, inventado por la profesora Campins, estaba basado en el de la relación entre los socios de Central Lechera Asturiana. Como se recordará, el 70 % de CLASA estaba en manos de la cooperativa de ganaderos y una participación minoritaria – había otros socios – en manos de una empresa láctea francesa. Entre la Cooperativa – titular de la marca – y CLASA había un contrato de licencia de marca (la marca licenciada era, entre otras, “Central Lechera Asturiana”). El plazo de licencia llega a su fin y la Cooperativa plantea una subida muy importante del canon de la licencia. En el consejo de administración de CLASA, la mayoría de los administradores – designados por la Cooperativa – votan a favor de que CLASA celebre el nuevo contrato de licencia. Los consejeros nombrados por el socio francés se oponen e impugnan el acuerdo.

Hoy, este caso se resuelve aplicando el art. 231 bis LSC. Se trata de una transacción vinculada (el contrato de licencia de marca se celebra entre matriz y filial), no se trata de una transacción que supere el 10 % del balance de la filial, de manera que su aprobación puede realizarse por el consejo de la filial y en la votación correspondiente, los administradores designados por la matriz – por la cooperativa en el caso – pueden votar, pero si los minoritarios impugnan, pesará sobre ellos la carga de probar la conformidad con el interés social de la operación vinculada.

Y aquí viene la pregunta del profesor León: ¿aplicaríamos el art. 231 bis LSC en los mismos términos al caso en que la marca Central Lechera Asturiana no fuera de titularidad de la cooperativa (sociedad dominante del grupo de sociedades ex art. 42 C de c) sino que fuera de titularidad particular de un grupo de ganaderos en copropiedad o comunidad de bienes?

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