Por Marta Soto-Yarritu
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 22 de febrero de 2022
La sociedad ZOMOTE era titularidad de IMSIDEX, que la constituyó aportando una finca. Posteriormente, IMSIDEX transmitió las acciones de ZOMOTE a unas sociedades portuguesas. En noviembre de 2006 se transmitieron dichas sociedades portuguesas a dos sociedades luxemburguesas. La adquisición fue financiada mediante un préstamo otorgado por ATTIVITA FINANZIARIE INMOBILIARI. En octubre de 2007 las sociedades luxemburguesas suscribieron un crédito con MITRE CAPITAL PARTNERS, que fue garantizado por una hipoteca sobre el inmueble titularidad de ZOMOTE. La finalidad de este crédito fue, entre otras, la de repagar el préstamo a ATTIVITA FINANZIARIE INMOBILIARI).
IMSIDEX fue declarada en estado de quiebra (equivalente al actual concurso de acreedores), procedimiento en el que la sindicatura de la quiebra solicitó que se declarara que la constitución de la hipoteca por ZOMOTE constituía un supuesto de asistencia financiera prohibido por el actual art. 150 LSC. En primera instancia, el Juzgado concluyó que no se había incurrido en la prohibición de asistencia financiera porque se trataba de un supuesto de asistencia financiera sobrevenida.
Por el contrario, la AP de Palma de Mallorca concluye que la prohibición de asistencia financiera no se limita a los supuestos de asistencia originaria y considera que la operación incurre en la prohibición legal:
“Entiende esta Sala que los términos en que se mantiene la prohibición no permiten excluir de su aplicación los supuestos de asistencia financiera sobrevenida como propone la Sentencia de primera instancia. Se califica en ella como sobrevenida la asistencia financiera que no se destina a la adquisición de las acciones sino a refinanciar su adquisición, lo que parece apuntar a distinguir entre la asistencia financiera simultánea al negocio de adquisición y la posterior en el tiempo.
Para esta Sala lo relevante viene representado por la relación causal que debe existir entre el negocio de adquisición y el negocio de financiación y por el elemento intencional de quienes intervienen en la operación, elementos estos necesarios para apreciar una asistencia financiera afectada por la prohibición legal.
La circunstancia de que la asistencia financiera que se preste tenga por objeto refinanciar la operación de adquisición no desplaza el fin de la prohibición de evitar el mal uso del patrimonio social [..] Los anteriores elementos ponen de manifiesto la estrecha relación que existe entre las distintas operaciones que se llevan a efecto entre las sociedades que intervienen y que respondían a la finalidad de adquisición de la finca propiedad de ZOMOTE S.A. a través de la adquisición de sus acciones. Y si bien es cierto que ZOMOTE S.A. no constituye la garantía respecto del inicial préstamo que las partes convinieron en denominar "préstamo puente", esa inicial operación no puede desvincularse del contrato de crédito..”
Por último, se analiza una cuestión adicional: el crédito otorgado por MITRE CAPITAL PARTNERS había sido cedido a NEWGATE VENTURES y se discute si las consecuencias de la nulidad de la constitución de la hipoteca por haber incurrido en la prohibición de asistencia financiera deben extenderse al nuevo acreedor o si este debe quedar protegido en virtud del art. 34 LH (tercero que adquiere de buena fe un derecho inscrito). La AP de Mallorca concluye que NEWGATE VENTURES adquirió el crédito de buena fe y, por tanto, debe quedar protegido. Argumenta que el demandante no ha conseguido desvirtuar la presunción de buena fe del art. 34 LH, ya que el hecho de que el cesionario del crédito conociera el contrato de crédito, la escritura de hipoteca y las correspondientes novaciones no determina que conociera o hubiera podido conocer o intuir la asistencia financiera afectada de nulidad.
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