Una nota sobre la prohibición del art. 200.1 LSC in fine

Foto: Pedro Fraile

En el comentario al art. 200 LSC de Juste/Recalde (coords) La junta general de las sociedades de capital, Madrid 2022, el profesor Díaz Moreno escribe sobre la prohibición de la unanimidad exigida por este precepto (1. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad) que el precepto se aplica a anónimas y limitadas y que el mismo prohíbe, a fortiori, que los estatutos exijan, para considerar aprobado un acuerdo, el voto favorable de la totalidad del capital social (y no sólo el voto favorable de todos los socios presentes o representados en la reunión). 

Cuando explica la justificación de semejante restricción a la autonomía privada, el profesor de la Universidad de Sevilla refiere los inconvenientes que una semejante regla para la adopción de acuerdos supone para el funcionamiento de una compañía; cómo la regla de la mayoría es la conforme con la voluntad hipotética de los socios que constituyen una sociedad de capital y cómo es la regla intrínseca de las organizaciones con forma corporativa. Cita Resoluciones que aluden a esta justificación de la regla:

En esta línea, las Ress. DGRN de 7 de octubre de 2013 [RJ 2013/7846] y 24 de octubre de 2017 [RJ 2017/6052] conciben el principio mayoritario como un “criterio técnico de organización” y afirman que no cabe “hacer depender el funcionamiento institucional de la compañía de la voluntad de todos y cada uno de los socios” porque ello “contravendría un punto clave de la estructura y organización de las sociedades de capital” e “impediría la necesaria independencia orgánica y de funcionamiento entre éstos [los socios] y aquélla” [la sociedad]. También se encuentra esta argumentación en las Sentencias de la AP de Valencia (8ª) de 3 de enero de 2020 [AC 2020/32] y de la AP de Barcelona (15ª) de 29 de noviembre de 2019 [ECLI:ES:APB:2019:14025].

Naturalmente, estos argumentos justifican la regla de la mayoría para la adopción de acuerdos como regla supletoria o dispositiva, pero no pueden justificar que el legislador la haya impuesto como una regla imperativa que limita la libertad de configuración estatutaria. Más adelante, examina los argumentos que avancé en una entrada en el Almacén de Derecho (y que recogí en este trabajo). A su juicio, no hay contradicción entre prohibir que se requiera el voto unánime favorable a un acuerdo para que pueda proclamarse adoptado y que otros preceptos de la Ley exijan el consentimiento de todos los socios como los arts. 108.3, 296.2, 330, 333.5, 347.2, 351 y 393.1 (o el de los socios afectados, que "en el límite, pueden ser todos, como en los art.s 89.1, 291, 292 y 329) Aunque expresa sus dudas acerca de si estos preceptos exigen el voto favorable de todos los socios presentes o representados o si exigen el consentimiento de todos los socios, se inclina 

por entender que los últimos preceptos mencionados pretenden requerir más bien -como los restantes que se han citado junto a ellos- el consentimiento de cada uno de los socios sin necesidad de que se éste se exprese en el seno de la junta (creo que no son concluyentes a este respecto las Ress. DGRN de 21 de mayo de 1999 [RJ 1999/4187], 30 de julio de 2015 [RJ 2015/4248] y 16 de mayo de 2018 [RJ 2018/2493]).

¿Cómo resuelve la contradicción? Con gran perspicacia, dice el profesor de la Universidad de Sevilla que

puede decirse que cuando se exige la aquiescencia individual de los socios es porque se trata de acuerdos sobre asuntos que exceden del ámbito propio de competencia de la junta general como órgano (límite “rígido” que opera con independencia del concreto contenido del acuerdo) o, alternativamente, porque se infringe el principio de paridad de trato... De conformidad con el régimen de las sociedades de capital los socios aceptan que las decisiones adoptadas mayoritariamente en la junta (los acuerdos) les afecten incluso contra su voluntad, pero sólo en determinados asuntos y si no se produce un trato discriminatorio. De ahí que, cuando se supera el ámbito de decisión atribuido por los estatutos o la Ley a este órgano, sus acuerdos no pueden ser eficaces sin que concurra la voluntad conforme de los socios (de todos o de algunos de ellos, según sea el caso).

Y añade, 

El voto en la junta general (a favor o en contra de la propuesta formulada) se emite en atención a la condición de miembro asistente. El voto integra el acuerdo social, cosa que no sucede con el consentimiento individual del socio.

De lo que extrae consecuencias relevantes. Por ejemplo, que el consentimiento no ha de prestarse en la misma reunión en la que se adopta el acuerdo ni está sometido a forma o procedimiento alguno - como lo está la adopción de acuerdos sociales - y 

es concebible que socios que votaron en blanco o se abstuvieron puedan luego, a pesar de ello, consentir el acuerdo que finalmente se adoptó. O, en fin... que para cumplir con la exigencia legal resulta preciso que concurra también el consentimiento de los socios sin derecho de voto y que para la válida emisión del consentimiento por representante no rigen las reglas legales o estatutarias sobre la representación en la junta general.

Sin embargo, cuando Díaz Moreno pasa a analizar mi propuesta de considerar que la prohibición del art. 200 LSC no impide que se exija estatutariamente el consentimiento de algunos o de todos los socios como un requisito adicional al del voto favorable de la mayoría que sea, la termina rechazando porque considera que el art. 200.1 LSC prohíbe no solo la exigencia de unanimidad sino 

"que la exigencia de unanimidad vaya referida a todos los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social... En suma, lo que la Ley quiere evitar es que los estatutos puedan atribuir discrecionalmente un derecho de veto a todos y cada uno de los socios (SAP Barcelona [15ª] de 29 de noviembre de 2019 [ECLI:ES:APB:2019:14025]) o, incluso, a algunos de ellos. Y si los estatutos no pueden exigir esto tampoco pueden exigir (porque sería materialmente lo mismo: se atribuiría un derecho de veto a todos o algunos de los socios) el consentimiento individual de todos y cada uno de los socios (o de algunos) para la eficacia de determinados acuerdos (por mucho que sean técnicamente diferentes la naturaleza de la declaración de voluntad en que consiste el voto emitido en la junta y la de la manifestación de consentimiento del acuerdo prestado al margen de ella). 

Dicho en otros términos: la prohibición legal de la unanimidad impediría que los estatutos puedan supeditar al consentimiento individual de todos los socios (o, incluso, al de algunos de ellos) la validez y la eficacia de los acuerdos adoptados en junta general sobre aquellas materias respecto a las que la Ley ha atribuido plenas competencias decisorias a dicho órgano. La imperatividad de la norma excluye del ámbito de disposición estatutario la posibilidad de prever, al margen de los supuestos legales, otras hipótesis adicionales en las que será necesario el consentimiento individual de los socios, de tal modo que la Ley genera así un ámbito competencial intangible para la junta en cuanto órgano colegiado.

A mi juicio, este razonamiento implica incurrir en una petición de principio. Puede aceptarse que la prohibición del art. 200.1 LSC alcanza, mediante un argumento a fortiori a la previsión estatutaria según la cual se exija el voto a favor de todos los socios que componen la sociedad para considerar adoptado un acuerdo social. Pero, obsérvese bien, la prohibición se limita a que tal voto favorable sea considerado un requisito para considerar válidamente adoptado el acuerdo social. Lo que las normas legales que requieren el consentimiento de todos los socios (o de los socios afectados) como requisito adicional para la eficacia de determinados acuerdos demuestran es que, como bien explica el profesor Díaz Moreno, el legislador ha decidido que un acuerdo social no sea suficiente para que la sociedad pueda disponer de ese derecho o pueda llevar a cabo esa modificación estatutaria. Por lo tanto, se necesita un argumento de más calibre para negar a la autonomía privada la facultad de 'imitar' la decisión legislativa y establecer que determinados asuntos - en palabras de Díaz Moreno - "exceden del ámbito propio de la competencia de la junta general".  

La nación tártara

Sobre la base de otras críticas al trabajo de Anderson, sostengo que las formas en que los tártaros imaginan su nación territorial, religiosa y lingüísticamente fluctúan tanto como otros aspectos de sus identidades. En particular, discrepo con la afirmación de Anderson de que las naciones son imaginadas "como inherentemente limitadas y soberanas" definidas por "límites finitos, aunque elásticos". A pesar de su preocupación por la soberanía, los constructores de la nación tártara no consideran que su nación esté limitada por fronteras finitas. Mi investigación sugiere que el modelo de Anderson de la nación es incorrecto, no solo para "la nación tártara", que no se ajusta a la trayectoria histórica de desarrollo de Europa, sino para todas las naciones. Y he aquí por qué. En primer lugar, los límites que delimitan a cualquier grupo de personas son siempre permeables y están sujetos a cambios significativos a lo largo del tiempo. En segundo lugar, los procesos mediante los cuales los grupos sociales que llamamos naciones nacen y perpetúan su existencia están cargados de tensión, desiguales y siempre incompletos. Por estas razones, no es posible definir una nación o público de manera sostenida. En tercer lugar, los grupos imaginados como homogéneos contienen diferenciación interna con respecto a la posición social, el género, la clase, la región de origen, la edad, el origen étnico, la educación, las opiniones políticas, la profesión, la orientación sexual, la raza, etc. En consecuencia, los miembros de ese grupo leen, o interpretan de otro modo la información de que disponen, de diversas maneras. Es decir, los públicos son siempre múltiples y fragmentados, incluso cuando representan a hablantes de la misma lengua. Cuarto, la mitad de las personas en el mundo son bilingües, lo que significa que pueden no sentirse afiliadas a un solo idioma. En quinto lugar, el enfoque de Anderson promueve una visión poco sofisticada de las personas que, aunque se consideran pertenecientes a la misma nación, a menudo reconocen e incluso promueven la diversidad interna.

Helen M. Faller, Nation, Language, Islam, Tatarstan's Sovereignty Movement, CE Univ. Press, 2013. Introducción

¿Cómo se distingue una opción de compra de una oferta irrevocable de venta?

Las semejanzas son patentes. Si Ticio concede a Caia una opción de compra sobre su fundo, ésta obtiene el derecho a forzar a Ticio a vendérselo si, por su sola voluntad – derecho potestativo – así lo decide en el plazo fijado y al precio fijado. ¿En qué se diferencia este supuesto del caso de que Ticio emite una declaración de voluntad por la que ofrece a Caia la posibilidad de celebrar un contrato de compraventa sobre un fundo determinado a un precio determinado y declara dicha oferta irrevocable de modo que Caia puede provocar, por su sola voluntad, la celebración de la compraventa si acepta la oferta dentro del plazo fijado por Ticio?

Gorla, el comparatista italiano, dice al respecto, lo siguiente:

Yo diría que del examen de los casos judiciales... puede surgir concretamente el siguiente criterio de distinción: la oferta irrevocable es una mera propuesta o solicitud (en firme) a la espera de una respuesta; la opción es la concesión de un derecho, el llamado derecho de opción, que podría encuadrarse en nuestra categoría de derechos potestativos. Con respecto a la opción como derecho, los tres problemas anteriores presentan una situación ambigua. En efecto, el titular del derecho de opción

(cuando lo ejerce, como en el caso Holt vs. Stofflet después de que el otorgante de la opción les hubiera comunicado una ‘oferta de venta’ del inmueble sobre el que recaía la opción cuyos términos no coinciden con los de la opción – el precio al que vendió el dueño del terreno era superior al precio fijado en la opción concedida a los arrendatarios del mismo para ser ejercida a la terminación del contrato de arrendamiento.)

puede querer decir "rechazo la oferta de venta, o pretendo modificarla, y por tanto rechazarla (contraoferta), porque no me gusta la transacción tal como se propone" o puede querer decir "renuncio al derecho de opción": es decir, "no me disgusta la operación, pero no puedo o no quiero hacer uso del derecho de opción". No será fácil deducir de sus palabras a cuál de las dos cosas se refiere. Y, en la primera hipótesis, no será fácil establecer si con esas palabras pretende o no rechazar la propuesta en caso de modificación de la misma. En caso de que quede clara su intención de rechazar la propuesta, el derecho de opción decaerá indirectamente, y no por una renuncia al propio derecho.

Se puede interpretar la declaración del optante como un rechazo expreso o tácito de la oferta – una oferta irrevocable – pero no como un rechazo a ejercitar la opción…. entender que el rechazo implica renunciar a un derecho chocaría con la idea de que las renuncias a derechos no se presumen.

¿Qué sucede en el caso de que a una oferta irrevocable se responda por el destinatario de la misma con una declaración en la que acepta la oferta pero introduce modificaciones a dicha oferta? Se dice, en tal caso, que no estamos ante una aceptación – doctrina del ‘espejo’ – sino ante una contraoferta. Y, en consecuencia, – se dice también – la oferta decae a pesar de su irrevocabilidad. La “contraoferta equivale al rechazo de la oferta” (art. 1326 Codice civile italiano). La cosa en el Derecho italiano es un poco más complicada (aunque, finalmente, Gorla se muestra conforme con lo que se acaba de exponer):

“Según Vivante, cuando el oferente no hubiera fijado un término, se debe presumir que la presentación de una contraoferta implica su voluntad de rechazar la oferta. Cuando, por el contrario, se ha concedido un plazo, lo que, como es sabido, para nuestra jurisprudencia y doctrina no implica que la oferta sea irrevocable – se debe presumir que el destinatario ha intentado modificar la oferta o que no ha pretendido renunciar a dicho plazo… El tribunal de Casación italiano estableció… que si a una oferta irrevocable le sigue una respuesta que introduce modificaciones en la propuesta, el oferente puede legítimamente declarar caducada su oferta y el destinatario no puede ya, ni siquiera dentro del plazo, declarar que acepta sin modificaciones la propuesta. Pero, en algún paso de estas sentencias parece que se diga que si el oferente no revoca expresamente su oferta antes de que se produzca la aceptación pura y sin modificaciones, esta aceptación es válida. En otros términos: la respuesta del destinatario con modificaciones respecto de la oferta no haría caducar ésta por sí misma si se trataba de una oferta irrevocable, sería necesario para tal caducidad que se produjese su revocación con carácter previo a la recepción de la aceptación pura y simple… Pero no es esto lo que decían las sentencias. En los dos casos decididos por la Casación, el oferente había revocado su oferta. Las sentencias querían decir simplemente o ad abundantiam que la revocación de la oferta era legítima… La sentencia de 22 de febrero de 1958 contiene el siguiente paso: ‘No se puede atribuir eficacia alguna al acto a través del cual la destinataria de la oferta, tras haber fracasado en sus intentos para modificar en su beneficio la oferta original de M. declaró posteriormente querer aceptar dicha oferta en sus propios términos’. Con esto, el tribunal de Casación parece haber considerado que frente a una oferta – sea o no irrevocable – el destinatario debe responder si o no pero no puede hacer intentos para modificar la oferta… El oferente merece tener una respuesta cierta a la que poder atenerse.

Por el contrario, en el caso de ejercicio de una opción, el obligado a vender puede negarse a hacerlo si el optante ha ejercido la opción en términos distintos de los pactados, pero tal ejercicio (o tales intentos de modificar la opción en su propio beneficio) no haría decaer la opción. Simplemente generaría a favor del obligado una excepción que le permitiría negarse a celebrar el contrato y, por tanto, a cumplirlo.

Gorla vuelve a examinar la cuestión de la distinción entre ambas figuras y añade a lo que dijo anteriormente que mientras parece que la oferta irrevocable es un acto unilateral, la opción de compra nace de un contrato. También señala que mientras la oferta sólo puede ser aceptada por su destinatario – no es, en principio, cedible –, la opción de compra es, como cualquier derecho, en principio, susceptible de cesión. Igualmente, si no se ha fijado plazo para el ejercicio de la opción, se aplican las normas sobre los derechos que carecen de plazo – fijación judicial de un plazo razonable –; las propuestas modificatorias de los términos de la opción por parte del optante, según se ha visto, no hacen caducar la opción. Tras decir lo cual, concluye:

"en principio o según la intención normal del oferente, la oferta irrevocable se distingue de la opción porque es una propuesta o solicitud en firme a la espera de una respuesta mientras que la opción es la concesión de un derecho que tiene el contenido antes mencionado...".

Parece más prometedor fijarnos en la fuente de la obligación del oferente/concedente de la opción. Es la voluntad del oferente, en el caso de la oferta irrevocable, la fuente de la obligación, mientras que es un contrato – el contrato de opción – la fuente de la obligación del concedente de la opción en el segundo caso. Pero, en cuanto al contenido de la obligación asumida por oferente/concedente de la opción, no creo que pueda hacerse distinción alguna. El derecho del destinatario de la oferta nace en el momento en el que ‘recibe’ la oferta y nace en los términos en los que haya querido diseñarla el oferente. El derecho del optante nace con la celebración del contrato de opción o en el que se reconoce la opción y se podrá ejercer en los términos pactados.

Pero Gorla señala que, cuando la opción se otorga gratuitamente y no se enmarca en un contrato de contenido obligatorio más amplio (un arrendamiento que incluye una opción de compra a favor del arrendatario a su término) la distinción basada en el origen contractual o unilateral se hace más difícil. En todo caso, añade, el criterio interpretativo del art. 1289 CC llevaría a calificar los hechos como oferta irrevocable y no como opción de compra por ser la segunda calificación más onerosa para el obligado, especialmente si se ha obligado a título gratuito.

Diez-Picazo dice al respecto:

La oferta es indiscutiblemente irrevocable si el oferente ha hecho con la propia oferta o después de ella una expresa declaración del carácter irrevocable, cualquiera que fueren las causas o razones que le hayan guiado. La doctrina y la práctica del Derecho anglosajón eran, en principio, contrarias a la idea general de una irrevocabilidad nacida de la pura declaración del oferente. Se observaba que con la oferta irrevocable nace para el destinatario un derecho de naturaleza similar al derecho de opción y se entendía que la atribución de tal derecho y la autolimitación que existe en la oferta irrevocable sólo puede hacerse sobre la base de una suficiente consideración (en el sentido de consideration, o contraprestación), aunque, posteriormente, el Código unificado ha evolucionado hacia posturas de mayor flexibilidad. El Derecho continental se encaminó siepre por la línea de la admisión de la irrevocabilidad de la oferta por simple declaración del oferente. La declaración de irrevocabilidad puede hacerse empleando una terminología jurídica rigurosa o de cualquier modo, por el que el oferente manifieste al destinatario la seguridad de que la oferta no será dejada sin efecto o, por lo menos, que no lo será en un determinado plazo. Por ejemplo, el oferente manifiesta que su oferta es firme. En la oferta irrevocable hay verdadera renuncia o privación del derecho o facultad de revocar que el proponente tiene por lo cual, cualquier manifestación del oferente que quiera dejar sin efecto la oferta, cuando se hace en contradicción de la promesa de irrevocabilidad, resulta ineficaz. De esta suerte, si se produce una aceptación efectiva, aunque el oferente haya manifestado su voluntad de dejar ineficaz la oferta, existe contrato. Desde el punto de vista de la dogmática del Derecho continental, la oferta irrevocable constituye un negocio jurídico unilateral que atribuye al destinatario un derecho potestativo que le faculta para perfeccionar el contrato con su sola aceptación.... Entre los tratadistas del Derecho continental... se ha venido entendiendo que la oferta en que el oferente fija al destinatario un plazo para la aceptación constituye un supuesto de oferta irrevocable (porque en)... la fijación del plazo de espera de la aceptación se encuentra implícita la idea de irrevocabilidad durante ese plazo. Probablemente con mejores argumentos, la tesis del Derecho anglosajón ha sido justamente la contraria. El mero hecho de fijar un plazo para la aceptación sólo significa someter a caducidad la posición del destinatario d la oferta pero no... al menos por sí solo, que el proponente limite su poder de revocación... en muchos casos, el problema será de interpretación, pero con carácter general, la posición anglosajona parece más correcta...

Finalmente, llegamos al artículo 16 de la Convención de Viena de compraventa de mercaderías que comenzó dando la razón a la tesis continental pero acabó dándosela a los anglosajones al establecer que la oferta "no podrá revocarse" a) Si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable." Diez-Picazo dice que es una fórmula de compromiso y ambigua porque permite las dos interpretaciones, esto es afirmar y negar que la simple fijación de un plazo para la aceptación sea indicación segura del carácter irrevocable. 

Y Cañizares, 

Aunque la categoría de los derechos potestativos es doctrinalmente discutida, explica rigurosamente el contrato de opción: el concedente otorga al beneficiario la facultad de poner en vigor el contrato pactado dentro del plazo acordado en atención a su exclusiva voluntad. Si el beneficiario ejercita la opción, el concedente queda sujeto a tal ejercicio y se pone en vigor el contrato proyectado... el derecho de opción es un derecho potestativo lo que implica de alguna manera alejarlo de una elección entre derecho personal y real, no obstante, en la alternativa creemos que se ajusta mejor su calificación como derecho potestativo con alcance personal y eficacia inter partes. El beneficiario de la opción perjudicado por la conducta del concedente podrá únicamente reclamarle indemnización por los daños y perjuicios causados, pero no podrá dirigirse contra el tercero. 

La semejanza que existe entre los supuestos de hecho del contrato de opción y de la promesa de contrato, y más aún, entre el contrato de opción de compra y la promesa unilateral de venta, es tal que desde el primer momento se suscitó la duda respecto de si se trataba o no de la misma figura jurídica 3 . Se puede decir, como subrayara De Castro que, en realidad, los términos de opción y precontrato o promesa de contrato no son distintos; que es equivalente la promesa unilateral de contrato al contrato de opción, e incluso la misma promesa bilateral de contrato en nada difiere esencialmente de la opción.  

El Tribunal Supremo desde sus primeros pronunciamientos ha sostenido que el contrato de opción de compra es verdaderamente un contrato... En una de las últimas sentencias la sentencia 308/2020, de 3 de febrero relativa a una típica opción de compra sobre inmueble, recoge la doctrina anterior y reitera con cita de la sentencia 2155/2010, de 23 de abril, que: «El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. [...] Por tanto, el efecto que produce es que, si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso». Señalando además que «ya antes del ejercicio del derecho potestativo de la opción, del propio contrato preliminar surgen obligaciones para el concedente u optatario (y en su caso también para el optante, como el pago de una prima)»... 

En el momento de la celebración del contrato de opción deben valorarse las cuestiones relativas al consentimiento de las partes; capacidad; vicios y las diferentes condiciones que puedan formularse con base en la autonomía privada y la libertad de pactos que rige nuestro ordenamiento. En el momento... queda configurado este contrato y las condiciones de ejercicio del derecho de opción creado con él. Así, se establecerá el plazo de ejercicio de la opción; el precio de la opción si es que así lo quieren las partes; su posible inscripción; y las condiciones del ejercicio de la opción.... En principio no se entendería un contrato de opción que no tenga previsto un plazo dentro del que pueda ser ejercitada, sería tanto condición de existencia como condición de ejercicio de la opción. Lo normal será que se haya establecido un plazo, pero si ello no hubiera sido así los tribunales podrían fijarlo (art. 1128 CC). 

Por el ejercicio del derecho de opción se pone en vigor el contrato proyectado, de manera que el concedente de la opción deberá cumplir con las obligaciones derivadas del contrato y por consiguiente la obligación que surgirá a su cargo será la de la entrega de la cosa, mientras que para el optante la obligación de la entrega del precio, además de las posibles obligaciones que hayan asumido contractualmente. Otorgándose la escritura pública, o bien poniendo en posesión al comprador, habrá traditio y por lo tanto transmisión del dominio.

 Y Torres Méndez

muchos autores... consideran equivalentes al contrato de opción y la oferta ... "Si estructuramos la oferta contractual como una declaración de voluntad vinculante para el que la fórmula por un cierto plazo, durante el cual puede aceptarla o no la persona quien va designada, prácticamente hemos descrito el denominado contrato de opción" (Santos Briz) "En realidad, el contrato de opción tiene como efecto el que una de las partes formule a la otra una oferta de contrato, de tal manera que, en este sentido no cabe distinguir entre oferta de contrato y contrato de opción, tan es así que se ha sugerido en este trabajo designar el segundo con el nombre de contrato de ofertar" (De la Puente y la Valle) 

... la única diferencia pero de total importancia, es que el contrato de opción, como tal, es un acuerdo de voluntades y la oferta irrevocable, como tal a su vez, es sólo una declaración unilateral de voluntad... diferencia pues,... de estructura... Es decir, son dos supuestos de hecho diferentes... Tal diferencia la concibe y la explica bien Diez-Picazo de la siguiente manera: "Desde el punto de vista de su finalidad, el contrato de opción guarda una cierta semejanza... con la oferta irrevocable, pero se diferencia de ella en que en la oferta hay sólo una declaración unilateral de voluntad, la del oferente, y por consiguiente una única vinculación, la suya, mientras que en la opción hay un negocio bilateral, que obliga a ambas partes y puede, por tanto, determinar para el beneficiario unos específicos deberes, como es, en su caso el pago del premio"

Gino Gorla, Note sulla distinzione fra opzione e proposta irrevocabile, Riv. dir. civ., 1962 I p 213

Hueck y el deber de lealtad

Puede decirse que, al menos según la concepción alemana del derecho, toda comunidad legítima está dominada por el principio de lealtad, y viceversa... un verdadero deber de lealtad sólo debería ser admisible en una relación de comunidad.

¿Por qué dice esto Hueck? Porque en su construcción, hay tres niveles de relaciones entre individuos. Y un deber de fidelidad o lealtad en un sentido que va (i) más allá del deber de ejecutar las propias obligaciones y los propios derechos de buena fe (art. 1258 CC) y, más allá, claro, del deber de no dañar a otros (1902 CC), requiere la existencia de un ‘algo’ común, distinto de los sujetos y sus patrimonios que se relacionan. Dice Hueck que 

"existe un deber de fidelidad en el sentido más estricto allí donde una verdadera relación de sociedad une a las personas. Compromete a cada interesado a evitar cualquier perjuicio a los intereses de la empresa común y a los intereses de las personas co-interesadas incluidas en la comunidad, al fin común, así como a promover dichos intereses en el marco de la actividad condicionada por la propia sociedad. 

Esta concepción ha quedado superada como explicación de los deberes fiduciarios, pero conserva algo de su valor para explicar por qué las exigencias de la buena fe son más elevadas para los socios que para las partes de un contrato de compraventa o arrendamiento. La existencia de un ‘´fin común’ y la obligación de cada socio de contribuir a la promoción del fin común por un lado, y la escasa definición de los derechos y obligaciones de cada socio (carácter incompleto del contrato de sociedad), obligan a dar un juego más amplio a los deberes genéricos de comportamiento de los socios en comparación con las partes en contratos de intercambio.  

Alfred Hueck, L'obbligo di fedeltà nel diritto privato moderno, Nuova riv. dir. comm. 1949, I, p 57

Un SMI más alto reduce la desigualdad salarial (no la desigualdad económica en general) y no produce efectos negativos si mejora la asignación del recurso trabajo (los trabajadores se desplazan a empresas más productivas)

 

un salario mínimo más alto se asocia con la compresión en la mayor parte de la distribución salarial. Al mismo tiempo, encontramos pocas pruebas de los efectos negativos del salario mínimo sobre el empleo. Para entender estos resultados, desarrollamos un modelo de equilibrio de un mercado laboral friccional sujeto a un salario mínimo, con especial atención al papel que desempeñan las empresas heterogéneas en la mediación de dicha política. El salario mínimo comprime las diferencias salariales de las empresas y afecta a los salarios más altos de la distribución. Al mismo tiempo, conduce a la reubicación de los trabajadores de las empresas menos productivas a las más productivas, contrarrestando el efecto de un modesto descenso del empleo en la producción agregada. A partir de nuestro análisis estructural y de forma reducida, concluimos que el salario mínimo fue un factor clave en el notable descenso de la desigualdad salarial en Brasil durante este periodo.

Engbom, Niklas, and Christian Moser. 2022. "Earnings Inequality and the Minimum Wage: Evidence from Brazil." American Economic Review, 112 (12): 3803-47.

Cuando los abogados están eximidos, por el secreto profesional, de las obligaciones de comunicación de información a las autoridades, no está justificado exigirles que notifiquen tales obligaciones a los demás intermediarios en la operación

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, caso C-694/20, de 8 de diciembre de 2022)

El Tribunal Constitucional de Bélgica planteó una cuestión prejudicial al TJUE sobre la validez de la Directiva 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018 (intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información), en lo que respecta a los casos en los que los abogados implicados en el asesoramiento en “planificaciones fiscales transfronterizas potencialmente agresivas”, estén dispensados por la prerrogativa de secreto profesional. En estos casos, la Directiva prevé que los abogados estarán obligados a notificar a los demás intermediarios en la operación sus obligaciones de comunicación de información frente a las autoridades competentes.

El TJUE concluye en esta sentencia que esta obligación vulnera el derecho al respeto de las comunicaciones entre abogado y cliente y no está justificada ni es necesaria para lograr objetivos de interés general reconocidos por la UE.

“La obligación que establece la Directiva para el abogado intermediario sujeto a secreto profesional de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información a los demás intermediarios, implica necesariamente que esos otros intermediarios adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario. También adquirirán conocimiento de su apreciación de que el mecanismo fiscal en cuestión está sujeto a comunicación de información y de que ha sido consultado a este respecto. Esta obligación de notificación supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, garantizado por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales. Habida cuenta de que los demás intermediarios están obligados a informar a las autoridades tributarias competentes de la identidad y de la consulta del abogado, esta obligación implica también indirectamente una segunda injerencia en el derecho al secreto profesional”

La remoción de la causa de disolución no exime al administrador de la responsabilidad por las deudas sociales surgidas antes de la remoción de la causa y mientras él era administrador

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Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 777/2022, de 16 de noviembre de 2022

La sentencia de la AP recurrida confirma que cuando surgió el crédito de la demandante, en septiembre de 2012, la sociedad deudora  se encontraba en la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LSC, pues al cierre del años 2012 tenía fondos propios negativos. Esa causa de disolución había aflorado en los ejercicios anteriores 2010 y 2011. Pero la sentencia de apelación considera acreditado que el año siguiente al nacimiento del crédito, en el 2013, se superó la causa de disolución, porque el patrimonio neto contable se situó por encima de la mitad del capital social, y que así se mantuvo durante los años posteriores. La AP concluyó que la remoción de la causa de disolución, ligada al comportamiento de la sociedad demandante que no ejercitó en su día la acción (cuando la sociedad estaba en causa de disolución), impedían que pudiera prosperar la acción de responsabilidad del administrador.

Sin embargo, el TS señala que esta interpretación de la sentencia recurrida es contraria a la doctrina sentada en su sentencia 585/2013, de 14 de octubre:

"La remoción de la causa de disolución de la compañía no extinguió la posible responsabilidad en que hubiera podido incurrir el administrador durante el tiempo en que incumplió el deber de promoverla disolución, respecto de los créditos existentes entonces, pero sí evita que a partir del momento en que cesa la causa de disolución puedan surgir nuevas responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento. Esto es, los acreedores de las deudas sociales surgidas después de que la compañía hubiera superado la causa de disolución (...) carecen de legitimación para reclamar la condena solidaria del administrador basada en un incumplimiento anterior".

Por tanto, reiterando dicha doctrina el TS confirma que la remoción de la causa de disolución no exime al administrador de la responsabilidad contraída frente a las deudas sociales nacidas durante el periodo en que la sociedad estaba en causa de disolución sin que él hubiera instado la disolución o removido la causa de disolución. Añade que el hecho de que la acreedora social no hubiera instado la acción de responsabilidad durante el tiempo en que la sociedad deudora estaba incursa en causa de disolución, resulta irrelevante mientras no se aprecie la prescripción de la acción.

El Tribunal Supremo impone las costas a un banco que se allanó a la demanda judicial de nulidad de cláusula suelo y que no había contestado a un requerimiento extrajudicial previo de los prestatarios que no cumplía exactamente con los requisitos legales

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 780/2022, de 16 de noviembre de 2022

En el año 2007, Banco Sabadell otorgó a unos particulares un préstamo hipotecario a tipo variable que contenía una “cláusula suelo”. En el año 2017, los prestatarios enviaron un burofax al banco solicitando la inaplicación de la cláusula suelo y la restitución de las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de tal cláusula. En la notificación, los prestatarios advertían al banco de que, en caso de no aceptar su reclamación en el plazo de 15 días, ejercitarían las acciones judiciales oportunas. Banco Sabadell no contestó al requerimiento de los prestatarios y éstos interpusieron demanda 2 meses y medio después de la reclamación extrajudicial. Banco Sabadell se allanó a la demanda y solicitó que no se le impusieran las costas porque los prestatarios no habían presentado reclamación extrajudicial previa en los términos del RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (que, en su artículo 3, prevé un plazo de tres meses entre la reclamación extrajudicial y la interposición de la demanda judicial).

El Tribunal Supremo no da la razón al banco y le impone las costas. Lo justifica en que

“dado que el requerimiento se había formulado en relación a un único préstamo hipotecario, en un momento en que la jurisprudencia sobre la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia estaba consolidada y que la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15 había sentado la procedencia de restituir la totalidad de las cantidades cobradas por la entidad financiera en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, la inactividad total de la entidad bancaria durante esos casi dos meses y medio desde que recibió el requerimiento de los consumidores, sin que haya alegado la concurrencia de alguna circunstancia extraordinaria que dificultara dar respuesta a la reclamación formulada, carece de justificación a la vista de las circunstancias concurrentes, habida cuenta de que dicha entidad estaba en posesión de los elementos de juicio que le permitían dar una contestación correcta a tal requerimiento, por lo que su conducta, al no contestar al requerimiento durante ese extenso lapso temporal para luego allanarse a la demanda, ha de considerarse constitutiva de mala fe a efectos de lo previsto en el art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Deudores vulnerables: acción de desahucio por precario instada después del procedimiento de ejecución

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala de lo Civil, núm. 771/2022, de 10 de noviembre de 2022

En el procedimiento de ejecución de una hipoteca, el banco prestamista se adjudicó el inmueble hipotecado. Posteriormente, SAREB adquirió el inmueble e instó una acción de desahucio por precario (ya que el deudor hipotecante seguía ocupando la vivienda). El deudor (y ocupante de la finca) alegó que se debería haber instado el lanzamiento en el marco del procedimiento de ejecución y no después (y que se había hecho después para obviar la protección a deudores vulnerables de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social). El art. 1 de la Ley 1/2013 prohíbe, durante un determinado periodo de tiempo, el lanzamiento en los procedimientos hipotecarios de la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos legales de especial vulnerabilidad.

El Tribunal Supremo reconoce en esta sentencia que los acreedores hipotecarios (o terceros adjudicatarios del activo en el procedimiento de ejecución) deben interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento de ejecución (y no después). No obstante, en este caso concreto el Tribunal Supremo da la razón a SAREB y admite su acción de desahucio por precario posterior. Y ello porque en este caso SAREB no fue parte del procedimiento de ejecución hipotecaria (por haber adquirido el inmueble con posterioridad) y no se ha demostrado que lo hiciera con connivencia con el adjudicatario del inmueble para perjudicar los derechos del deudor (por lo que presume su buena fe).

Añade el Tribunal Supremo que, además, el deudor ocupante de la vivienda no ha hecho petición alguna para beneficiarse del régimen de la Ley 1/2013, a pesar de haber transcurrido más de siete años desde el auto de adjudicación dictado en el procedimiento de ejecución y ni siquiera ha aportado prueba de encontrarse en situación de especial vulnerabilidad.

Hueck explica cómo refutar una doctrina o teoría jurídica con el caso del contrato de trabajo

En tiempos convulsos del siglo XX, hubo profesores de Derecho que pretendieron que la relación laboral no estaba fundada en un contrato - el contrato de trabajo - sino en la 'incorporación' del trabajador a la empresa del empleador. El contrato - el negocio jurídico que presupone el acuerdo de voluntades entre trabajador y empresario - de trabajo no se concebía como un contrato porque "no pretende ni consigue hacer nacer determinadas consecuencias jurídicas... No funda una relación laboral" sino que se limita a "obligar al empleador a incorporar al trabajador y al trabajador a entrar al servicio del empleador". 

De esa incorporación "no nacen pretensiones a la prestación del trabajo, al pago del salario, a la asignación de tareas, a la buena fe, a la inscripción en la seguridad social etc, sino que de su violación se siguen consecuencias exclusivamente indemnizatorias". Esta doctrina de la incorporación fue defendida especialmente por Nikisch y encajaba en las corrientes antiindividualistas, antiliberales y autoritarias de los años 20 y 30 del pasado siglo. Se corresponde, por ejemplo, con la doctrina sobre las 'relaciones contractuales de hecho' que prescindían del contrato y de la voluntad de las partes para explicar las obligaciones y las consecuencias de su incumplimiento en las relaciones entre particulares. 

Dice Hueck que esa teoría de la incorporación es 'mala' en el sentido de que no cumple con los requisitos que deben adornar a una 'buena' teoría:

"Hay que recordar la importancia fundamental de las teorías jurídicas. Su tarea no consiste en producir normas jurídicas o deducir consecuencias jurídicas para cuestiones hasta ahora no reguladas mediante una construcción puramente conceptual, sino que el valor de una teoría reside únicamente en que, en una fórmula breve, aclara la decisión sobre la situación jurídica, decisión a la que se llegó por otros medios, que aumenta la comprensión de los puntos de vista que sí son importantes para esta decisión... y que, finalmente, también facilita la solución de otras cuestiones. Sin embargo, esto no puede lograrse mediante una construcción puramente conceptual, que siempre es improductiva, sino volviendo a los criterios valorativos que presiden el Derecho laboral. En otras palabras, una solución a una cuestión jurídica no es justa porque se corresponda con la teoría del contrato o la teoría de la incorporación, sino porque es socialmente justa si se compara con los principios imperantes en el Derecho laboral actual.

De ello se deduce que sería erróneo seguir una teoría solo por razones de concordancia conceptual-lógica. La teoría debe sufrir todas las modificaciones y excepciones que se requieran para la justa formulación de las consecuencias jurídicas. Si existe una contradicción entre la decisión justa de un problema jurídico, es decir, la que corresponde a la verdadera justicia, y la aplicación lógica de una teoría, es la teoría la que debe ser modificada, y no a la inversa. 

Por lo tanto, la cuestión no es cuál de las dos teorías opuestas es correcta o incorrecta, sino cuál proporciona mejor una imagen unitaria de las consecuencias jurídicas, cuál permite justificar las excepciones necesarias modificando la tesis principal y, al mismo tiempo, cual permite reconducir las soluciones singulares a los principios reconocidos de nuestro Derecho, explicarlas mejor  e integrarlas en el sistema de nuestro Derecho.

Por otro lado, sin embargo, no hay que subestimar el valor de una buena teoría. Si la teoría del contrato indica que, de acuerdo con los principios normativos de nuestro Derecho, se debe conceder una importancia decisiva a la libre decisión voluntaria del trabajador y del empleador, debe tenerse en cuenta la existencia o ausencia de libre decisión de la voluntad para toda decisión para la que puedan tener importancia, pero no porque ello resulte de la teoría del contrato como construcción conceptual, sino porque, como pone de manifiesto la teoría del contrato, la libre autodeterminación es esencial en el Derecho privado vigente, del que el Derecho del trabajo no es una excepción

Desde esta perspectiva, los mejores argumentos abonan la teoría del contrato, en mi opinión. Entre ellas, las siguientes

1. La teoría del contrato corresponde a las ideas fundamentales de nuestro Derecho Privado. Que las relaciones jurídicas se generan a través de la celebración de contratos es un elemento general de nuestro Derecho Privado. Esto vale especialmente para las relaciones jurídicas de ejecución continuada, en las que se enmarca... la relación laboral....

2. La teoría del contrato se corresponde con lo dispuesto... en los artículos 1 y 2 de la Constitución, mientras que en el decenio 1930/40 prevaleció la teoría de la incorporación y en el cual la idea del contrato fue combatida acusándola de ser una consecuencia del individualismo... hoy de nuevo, la personalidad del individuo, su dignidad y autodeterminación a través de decisiones voluntarias y libres están en primer plano. La libertad contractual se corresponde con el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Un individuo solo se vincula si esa es su voluntad expresada negocialmente. Esto debe valer especialmente para la relación laboral que contiene una obligación personal en muy elevada medida por parte del trabajador. Solo la teoría del contrato es coherente con esta concepción. 

3. La teoría de la incorporación produce, si se aplica coherentemente... resultados socialmente inaceptables... a) si el trabajador... comienza a trabajar el día 5 de abril porque sufre una enfermedad pasajera (y el contrato preveía que empezara a hacerlo el día 1 de abril), según la teoría del conrato, recibe salario por los días en los que estaba enfermo... lo que parece una exigencia de la equidad tan evidente que ha sido defendida incluso por partidarios de la teoría de la incorporación como Siebert que, en este punto, desecha la aplicación de su teoría (conforme a la cual, la relación laboral comienza en el momento en el que el trabajador se incorpora efectivamente a su puesto). b) Si el empleador se niega a que el trabajador se incorpore a su puesto, según la teoría contractual, el empleador está en mora y debe pagar el salario... sea o no culpable su retraso. La teoría de la incorporación tiene que recurrir a conceder al trabajador una pretensión indemnizatoria.... por haber violado culposamente su deber de incorporar al trabajador (lo que es contradictorio con la norma legal que no hace depender de la existencia de culpa la obligación de pagar el salario)... además, la pretensión al salario goza de una protección especial... de la que no disfrutan las pretensiones a las indemnizaciones de daños... Si la teoría de la incorporación necesita una modificación de las normas legales en todos estos casos, eso demuestra que no es una teoría coherente con el derecho vigente... c) la teoría de la incorporación lleva necesariamente... a considerar terminada la relación laboral cuando el trabajador no pone su fuerza de trabajo a disposición del empleador o el empleador despide al trabajador con independencia de que sea o no legítima la disolución de la relación contractual... (lo que) contrasta estrepitosamente con la concepción actual de la protección de la persistencia de la relación laboral.

4. ... los casos de nulidad o anulabilidad del contrato de trabajo... (pueden explicarse)... según el derecho actual... hoy se reconoce generalizadamente que las reglas según las cuales las causas de nulidad y anulabilidad tienen efectos retroactivos no se aplican a los contratos que fundan una comunión... esto es así desde hace mucho en el caso del matrimonio y se acepta casi generalizadamente para el contrato de sociedad... y el mismo razonamiento se aplica también a otras relaciones obligatorias de ejecución continuada o tracto sucesivo... por lo que no hay contradicción si se aplica a la relación laboral... la teoría del contrato rechaza que se pueda generar una relación laboral sin contrato, pero afirma que es suficiente la existencia de un contrato viciado para poner en vigor una relación laboral viciada, es decir, válida provisionalmente pero terminable en cualquier momento...

5. El hecho de que la relación laboral tenga efectos más extenso en la fase de ejecución que antes del inicio de la prestación por el trabajador dice muy poco en contra de la teoría del  contrato. La relación laboral tiene en común este efecto con numerosas otras relaciones contractuales como el arrendamiento o la sociedad...

Alfred Hueck, Teoria del contratto e teoría dell'incorporazione, Nuova riv.dir.comm., 1955, I p 250 

Walter Bigiavi sobre las recensiones

 

 "Aunque la indulgencia es una virtud en la vida cotidiana, está mal practicarla en asuntos científicos, que son, o deberían ser, una materia indisponible"

 

He hecho muchas, muchas recensiones en mi vida... y siempre he procurado dar a cada una lo suyo, para bien o para mal. Por supuesto, sabía que este trabajo mío, aunque extraordinariamente laborioso y delicado, me traería muchos problemas. ¿No advirtió ya Goethe... que, cuando uno encuentra malos libros, no debe decirlo si no quiere correr el riesgo de enemistarse con todo el mundo?

He afrontado este riesgo desde mi juventud, y no me arrepiento de ello, aunque, para asumir y mantener esta actitud de independencia, haya tenido que renunciar a muchos "reconocimientos" materiales y morales. Que digan lo que quieran quienes he tenido que criticar (mientras que, por razones de reciprocidad, me habrían elevado a mí y a mis escritos a los altares si los hubiera alabado), pero mi juicio escrito debe ser la fiel expresión de mi convencimiento. Sobre todo, me parece un imperativo moral reseñar también los libros malos, y así hablar mal de ellos... sin recurrir a la coartada -conveniente pero no valiente- de archivarlos y no recensionarlos (desgraciadamente, he de reconocer que, desde que he bajado el ritmo de mis recensiones... algunos libros malos -aunque firmados por relevantes autores - que deberían haber sido machacados sin piedad no han lo han sido).

A este respecto, me gusta repetir las palabras de un ilustre erudito, Omodeo, quien, al reseñar un breve estudio sobre Tocqueville (la reseña se volvió a publicar en el volumen titulado Difesa del Risorgimento, Turín, Einaudi, 1951, del que cito textualmente), escribió: 'De lo que se discute es de la creciente obcecación crítica en el ámbito de los estudios. Esta insistencia nuestra en las críticas duras no es, como podría creerse, una furia maligna: es, por el contrario, un esfuerzo doloroso por sacudirnos este entumecimiento mental, del mismo modo que en la montaña uno sacude a los compañeros agotados que se quedarían dormidos para siempre en la nieve". 

 "Si, por si acaso, nuestro Provinciali hiciera una crítica desfavorable de un libro de Tito Bavà o de una obra de Mario Ghidini, nadie invalidaría su juicio por no ser quién para hacerlo. Si, por el contrario... elogiara una obra de Antonio Scialoja, entonces... cabría preguntarle de quién obtiene los títulos necesarios para emitir alabanzas sobre una obra y un hombre tan superiores a él. 

... Cada cual juzga como le parece, para bien o para mal, según su criterio... No es serio... ni científicamente honesto pronunciar y publicar sólo reseñas laudatorias.  

... Así que tengamos clara esta verdad, ...: el derecho se aprende por lo general en los libros ... Y los libros hay que leerlos con espíritu crítico, lápiz en mano, anotando y registrando escrupulosamente los problemas, las soluciones y las novedades. 

A continuación, Bigiavi explica que escribir sólo recensiones elogiosas y no prestar atención a los libros 'malos' no es honesto intelectualmente y pone un ejemplo extraordinario. Provinciali, un colega que recrimina a Bigiavi que se sienta en situación - posición de criticar a cualquiera, había publicado una nota elogiando la decisión de un tribunal de Milán de nombrar administrador concursal en un concurso a un catedrático de Derecho Procesal que, curiosamente, pocos meses después, presidiría la comisión en la que Provinciali obtuvo la cátedra. 

Walter Bigiavi, Scritti quasi-giuridici in onore di me stesso compiendosi il mio cinquantesimo anno, Riv. trim.dir.proc.civ., 1954, p 186

Cuando se pierde la cosa que ha de restituirse por culpa del acreedor de la restitución: mortuus redhibetur

Cuando esto sucede, tanto la causa de fracaso del contrato (cuya nulidad obliga a las partes a restituirse las prestaciones, por ejemplo, por error causado a una por la otra parte) como la causa de pérdida de la cosa coinciden excepcionalmente. Este supuesto no se encuentra directamente regulado en las normas restitutorias sobre la nulidad. No obstante, se puede inferir a partir de la restitución redhibitoria y, en concreto, del artículo 1487 CC. Esta norma favorece al obligado a restituir porque la pérdida de la cosa es imputable al otro contratante. Se trata de la expresión de la regla romana del mortuus redhibetur –la restitución del muerto–. En D. 21,1,47,1 se dice que post mortem autem hominis aedilicias actiones manent (aún tras la muerte del esclavo se pueden ejercitar las acciones edilicias). Para la acción redhibitoria, esto significaba que el comprador podía restituir el cadáver del esclavo fallecido como consecuencia de los vicios con los que fue vendido (mortuus redhibetur), como si lo devolviera vivo; y lo mismo se aplicaba para la venta de animales (D. 21,1,48,6).  

En mi opinión, la regla del artículo 1487 CC 29 puede extenderse al resto de los supuestos de restitución por desvinculación contractual, incluida la nulidad. Para la nulidad, una interpretación a contrario de los artículos 1314 I y 1307 CC –a partir del artículo 1488 CC, para la redhibitoria– permite llegar a esa conclusión: si la causa de la pérdida es imputable al acreedor de la restitución, el obligado a restituir puede recuperar lo que entregó y no está obligado a restituir lo recibido; únicamente debe restituir aquello de la cosa que reste en su patrimonio (el enriquecimiento).

Ruiz Arranz aplica esta conclusión a las reclamaciones contra el Banco Santander de los adquirentes de participaciones preferentes del Banco Popular que fueron convertidas en bonos y luego en acciones, acciones que, años después, (4 años después 2012/14-2017) fueron amortizadas como consecuencia de la 'resolución' del Banco Popular. 

D.ª Patricia y D. Lorenzo habían adquirido, entre 2007 y 2012, participaciones preferentes del Banco Popular por importe de 46.000 euros. Tales participaciones preferentes fueron canjeadas, el 22 de marzo de 2012, por bonos de la misma entidad que les generaron unos rendimientos brutos positivos de 23.269,31 euros. D. Lorenzo falleció el 13 de agosto de 2013. Poco después, el 16 de octubre de 2013 los bonos derivados de las preferentes fueron canjeados por 11.500 acciones de Banco Popular, cuyo valor de mercado entonces ascendía a algo más de 47.000 euros. Tras el fallecimiento de don Lorenzo, las acciones adquiridas en el canje pasaron a sus tres descendientes quienes las mantuvieron hasta la resolución de Banco Popular, el 7 de junio de 2017. En este contexto, los herederos y la viuda de don Lorenzo interpusieron, el 29 de septiembre de 2017, demanda contra Banco Popular por la que reclamaban la nulidad, por error vicio, del contrato de canje de las participaciones preferentes por bonos...

La Audiencia y el Supremo dijeron que, como el contrato de adquisición de los bonos fue nulo por vicio del consentimiento - error - padecido por los demandantes y causado por el Banco Popular, procedía la restitución recíproca de las prestaciones. Pero las acciones del Banco Popular habían sido amortizadas. Así que los jueces dijeron que había que devolver su valor. Pero su valor ¿cuándo? La Audiencia y el Supremo dijeron que su valor en el momento en que fueron entregadas (o sea el valor de cotización en 2014) y los  demandantes que su valor en el momento previo a la 'resolución' del Banco (2017 y muy inferior, lógicamente, al de 2014). 

Ruiz-Arranz añade que

la solución alcanzada por la Sala 1.ª es contra legem respecto del artículo 1307 CC, que –no por casualidad– se refiere al momento de la pérdida para computar el valor. Este momento es el que se tiene en cuenta para analizar la causa que impide restituir in natura (caso fortuito, culpa del deudor o del acreedor de la restitución). Por eso, es el momento que se emplea para medir el valor y aproximar el status quo ante. Acudiendo a él se respeta, en sede de restitución del valor, la idea presente en la restitución in natura, según la cual el acreedor de la restitución asume el riesgo de apreciación o depreciación de la cosa, durante el tiempo en que el deudor restitutorio la tuvo en su poder. Este razonamiento no solo explica por qué es incorrecto acudir al momento de la entrega de la prestación –como pretende el Tribunal Supremo–; sino que también explica por qué sería inadecuado vincular el cálculo del valor al momento de la desvinculación o al momento hipotético en que la restitución habría tenido lugar in natura. En tal caso, se volvería a aplicar a la restitución del valor un estándar distinto al de la restitución in natura, que –insisto– es insensible a las apreciaciones o depreciaciones en el valor de la cosa, y no las compensa.

Este argumento es más difícil de contestar. Se podría decir, como señala el autor

los demandantes impugnaron únicamente el contrato de adquisición de las preferentes, de tal suerte que el canje de estas por acciones se habría correspondido con el momento de la pérdida. Desde este enfoque, el valor a restituir tendría que calcularse en ese momento; y no cuando las acciones se vendieron. Pero tampoco. Según se desprende de la sentencia de apelación, los demandantes impugnaron el negocio de canje de los bonos. Por consiguiente, la pérdida habría de venir formalmente referida a los bonos y, en definitiva, al momento en que estos se canjearon por acciones. 

Todo lo expuesto conduce a que la tesis correcta fuera la de los recurrentes respecto a la restitución del valor medio de cotización de las acciones el día antes de la pérdida que sería el día en que tuvo lugar la resolución. De entenderse que la pérdida de las acciones obedeció a un caso fortuito o a culpa de los demandantes, la asunción de ese riesgo por su parte se traduce en la restitución del valor de las acciones en el momento de su pérdida (¡no en compensar a la entidad por la pérdida de valor de estas, como consecuencia de la resolución!). Pero es que tampoco esta postura era del todo correcta 

Pero el autor va más allá 

El camino recorrido por Banco Popular hasta su resolución... permite considerar la resolución y, por ende, la pérdida del objeto a restituir (las acciones), como imputable al banco... de tal suerte que la entidad no tuviera derecho a que el valor de las acciones se incluyese en la restitución. Antes bien, lo correcto pasaba porque el banco devolviese la inversión sin recuperar más que las acciones amortizadas sin valor (mortuus redhibetur).

Sin ser un experto en la materia, se me ocurre que el caso romano - el esclavo que tenía 'vicios ocultos' - no es equiparable. El esclavo muere - supongo - como consecuencia de esos vicios. O sea, los vicios existían en la cosa en el momento de la entrega al comprador. Las acciones del Banco Popular que éste entrega en 2014 no tenían "vicios ocultos" que condujeran a su "muerte" - 'resolución en 2017. La caída en la cotización de las acciones no es equivalente a la "depreciación" de una cosa. Es intrínseco a las acciones que su valor sube y baja con el paso del tiempo en función de los rendimientos del patrimonio social del que representan partes proporcionales. Quizá, la aplicación de las normas sobre cosas a derechos incorporales nos juegue una mala pasada. Y tampoco creo que pueda decirse que la insolvencia - o iliquidez resolutoria - del banco pueda ser calificada como imputable al propio banco. Si acaso a sus gestores. 

Antonio Ruiz Arranz, El moderno mortuus redhibetur: restitución derivada de la nulidad y resolución de Banco Popular. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021, ADC, tomo LXXV, 2022, fasc. III (julio-septiembre), pp. 1315-1344

Caso: adverse possession y usucapión

En el...caso, el Sr. y la Sra. Graham concluyeron con J. A. Pye Ltd. un contrato (en concreto, un acuerdo de pastoreo) que expiraba el 31 de diciembre 1983, en virtud de la cual se convirtieron en titulares de una finca en Benkshire. Al expirar el contrato, la pareja, a pesar de haber sido invitados a hacerlo mediante una carta de la empresa titular, enviada el 30 de diciembre 1983, no abandonaron la finca y siguieron utilizándola para el pastoreo. 

Para 1984, se redactó un contrato que permitía a los Graham cortar hierba en el terreno y, después de 1984, la pareja permaneció en posesión de la tierra sin ningún título. En 1997, iniciaron un procedimiento para que se les reconociera la propiedad del terreno y en 1998, se resistieron a un requerimiento judicial para que dejasen libre la finca. Según los Graham, Pye Ltd. ya no tenía ningún derecho, ya que, según Artículo 15 de la Ley de Prescripción de 1980: "No se podrá interponer ninguna acción por cualquier persona para recuperar cualquier terreno después del transcurso de doce años desde la fecha en la que el derecho a la acción se le hubiera reconocido o, si se le ha reconocido por primera vez a algún persona a través de la cual reclama, a esa persona". 

El tribunal de primera instancia aceptó el argumento de los Graham y rechazó la demanda de restitución señalando, sin embargo, al final de la sentencia, que el resultado no era justo, porque la pérdida de la propiedad, por la posesión adversa de un tercero, parecía una consecuencia "ilógica y desproporcionada", también y sobre todo porque el propietario había perdido su derecho sin "compensación alguna". 

La decisión fue recurrida y, en 2001, el Tribunal de apelación revocó la sentencia negando que el Sr. y la Sra. Graham tuvieran la posesión del terreno porque carecían de la "voluntad de poseer el terreno" (¿porque no poseían a título de dueños?), habiendo afirmado durante el juicio que estaban dispuestos a pagar una renta por el uso del terreno, si así se lo hubiera solicitado el propietario. Esta declaración era un claro indicio de la falta de animus possidendi y, por tanto, faltaba el requisito de la posesión adversa. Dos jueces del tribunal de apelación destacaron que la institución de la adverse possession debía considerarse como contraria al art. 1. prot. 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

Los Graham recurrieron a la Cámara de los Lores, que casó la sentencia de apelación y declaró que el mero hecho de declararse dispuesto a pagar un canon no permite considerar que el poseedor carezca de ánimo de poseer y que, dada la inacción del propietario, el matrimonio "disfrutó del pleno uso del terreno sin pagar durante 12 años". 

La Cámara de los Lores tomó nota de la injusticia de esta solución, observando, sin embargo, cómo, gracias a la Ley de Registro de la Propiedad de 2002, las cosas habían cambiado radicalmente y la usucapión de las propiedades registradas se había vuelto más compleja. Según la nueva normativa, que no se aplica con carácter retroactivo al presente caso, el poseedor que, tras 10 años de posesión, pretenda usucapir el inmueble, debe comunicar fehacientemente su intención al propietario. De este modo, el propietario puede actuar, dentro de los dos años siguientes, y evitar la prescripción...

J. A. Pye presentó un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos humanos. La Sala Cuarta del TEDH le dio la razón pero el Reino Unido recurrió y la Gran Sala revocó la sentencia y declaró, finalmente, que la institución de la adverse possession era conforme con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

Geo Magri, Usucapione ed acquisto a non domino nel prisma della convenzione europea dei diritti dell'uomo, Rivista di Diritto Civile, 2014, p 1402 ss

Aunque la reducción de capital en una SL se haga con posterioridad a la adquisición de las participaciones, la SL puede optar por la responsabilidad de los socios por lo recibido y no constituir reserva indisponible alguna

Foto: Pedro Fraile

Es la Resolución de 4 de noviembre de 2022

Una SL adquiere sus propias participaciones a los socios para amortizarlas. Pero tarda casi tres años en proceder a la reducción de capital. Cuando procede a reducir el capital, naturalmente, los socios no reciben 'nada' y la sociedad no dota la reserva a la que se refiere el art. 332 LSC. Pero el registrador opina lo contrario porque, en otro caso, se estaría burlando la protección de los acreedores prevista en el art. 331 - responsabilidad de los socios con el límite de lo recibido a cambio de sus participaciones -. Pero el Notario dice, con razón, que la sociedad, al amortizar las participaciones y no dotar la reserva prevista en el art. 332 LSC está optando por el régimen de protección de los acreedores previsto en el art. 331, esto es, la responsabilidad de los socios a los que la sociedad compró las participaciones. Por tanto, no hay reserva que constituir. La DG da la razón al notario.

Dice la DG:

De la lectura de ambos artículos cabe extraer dos primeras consecuencias: que sus respectivas previsiones se refieren a supuestos distintos, y que la constitución de la reserva pretendida por el registrador sólo será obligatoria cuanto la adquisición por la sociedad de las participaciones amortizadas no hubiere supuesto la restitución de su aportación al transmitente.

Sostiene el registrador que sólo hay restitución de aportaciones propiamente dicha cuando la adquisición de participaciones propias se produce en ejecución de un previo acuerdo de reducción de capital, negándole tal carácter al acuerdo adoptado cuando las participaciones amortizadas ya se encuentran en el patrimonio...

Pero la DG considera, con el Notario, que  

... a efectos de la disciplina del capital, precisamente porque la adquisición de las participaciones luego amortizadas se produjo a título oneroso mediante una contraprestación, la reducción llevada a cabo debe sujetarse al régimen de las producidas por restitución de aportaciones y, en consecuencia, observar el sistema de protección de acreedores sociales establecido en los artículos 331 a 333 de la Ley de Sociedades de Capital. 

Teniendo en cuenta que en los estatutos sociales de la compañía no se ha optado por la concesión de un derecho de oposición a los acreedores (artículo 333 de la Ley de Sociedades de Capital), la protección de ellos se ha de llevar a cabo, en principio, mediante la imposición de la responsabilidad personal a los perceptores por las deudas sociales anteriores a la fecha de oponibilidad de la reducción, hasta el límite de lo percibido en concepto de restitución de la aportación y por plazo de cinco años (artículo 331 de la Ley de Sociedades de Capital). 

No obstante, esta medida protectora podrá ser sustituida por la dotación de una reserva, con cargo a beneficios o reservas libres, por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación e indisponible durante un período de cinco años desde la publicación de la reducción en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», salvo que con anterioridad hubieren sido satisfechas las deudas (artículo 332 de la Ley de Sociedades de Capital).