Citas: hijos, nietos, vecinas cotillas, frases perfectas y diversidad

Los ingresos de las ligas han tocado techo. La liga española es más atractiva para los extranjeros que la italiana, alemana o francesa. Pero la Premier no tiene rival. 

Financial Times, John Burn-Murdoch

¿Para qué sirven los hijos?

También tengo nietos. Mi ex marido decía que... quiere tanto a sus nietos que sus hijos le parecen solo un subproducto". El dolor es el precio que pagamos por el amor, y los hijos son el precio que pagamos por los nietos.

Kristin Scott-Thomas en FT 

Las vecinas cotillas en televisión y el interés público

A pesar de que la recurrente insiste en el carácter noticioso de la contaminación acústica, y que ese es un asunto de interés y relevancia pública, la sala comparte el criterio de la sentencia recurrida cuando afirma que las manifestaciones se encuentran imbricadas en unas relaciones de vecindad, con escasa relevancia pública. La recurrida alude a la vida privada de su vecina, lo que dice que oye, a la frecuencia con la que escucha los ruidos y su intensidad. De este modo, a la vista de los hechos probados, ni el reportaje ni las manifestaciones de la recurrente versaban sobre la contaminación acústica, sino sobre los ruidos producidos supuestamente por la actividad sexual de la recurrida, que se convierte directamente en la noticia y en objeto del reportaje. Por ello, si bien resultaba legítimo que la recurrente denunciara los ruidos molestos procedentes del piso de arriba y por los que se sancionó a la recurrida, no está justificado y es desproporcionado que aireara en un programa de televisión que las molestias acústicas producidas pudieran proceder de la intensa actividad sexual de la vecina demandante ahora recurrida. Tales manifestaciones, por la forma que se hicieron, suponen un atentado tanto a la intimidad como a la reputación personal de la demandante en modo tal que provocan objetivamente su descrédito

Los grandes modelos lingüísticos como chatGPT plagian y con ello demuestran su inteligencia pero 

El NYT va a perder su demanda, dice Daniel Jeffries vía Marg. Rev.

el derecho de los medios de comunicación a cobrar a las máquinas por aprender...  no está ni remotamente cubierto por la ley de derechos de autor. Todos aprendemos gratis. Aprendemos del mundo que nos rodea y también lo hacen las máquinas.... los textos que se recogen en la demanda como prueba de que GPT reproduce exactamente contenido del NYT están manipulados. Cualquier persona puede conseguir eso en menos de un segundo, basta con dar las indicaciones oportunas al chatGPT: es casi seguro que el resultado literal no provino de la memorización, sino de la generación aumentada de recuperación (RAG) con navegación web. Un programador probablemente le pidió deliberadamente a través de la API que buscara un artículo específico y le pidió que emitiera parte del texto y proporcionó solo una fracción del mensaje en lugar de todo el mensaje. Si le pido que vaya a buscar un artículo del Times y lo genere para mí, entonces depende de mí, no del modelo. No necesito el aprendizaje automático para hacer esto. Puedo hacerlo con librerías de programación de hace décadas. Esto es una tontería. 

A las mujeres indias sus maridos no las dejan trabajar fuera de casa. El budismo está asociado positivamente con más mujeres en posiciones de liderazgo en empresas, el cristianismo es neutral y el islam está asociado negativamente 

Alice Evans, Substack

No hay comidas gratis y no hay frases 'perfectas'

El giro perfecto de la frase trae costos y beneficios. La capacidad de crear una expresión memorable es un talento valioso, pero puede aumentar el riesgo de que el creador sea recordado por lo incorrecto, precisamente porque al haberlo expresado vívidamente, el error se adhiere firmemente la mente y en la historia.

Frederik Schauer

La diversidad, inclusión y equidad  (DEI) es incompatible con una Sociedad libre (Andrew Sullivan)

A primera vista, hacer que nuestra democracia sea más inclusiva y diversa parece una obviedad. ¡Y lo es! Debemos hacer todo lo posible para maximizar las oportunidades para todos, independientemente de su origen, raza, sexo, etc. Pero lo que hace DEI, como cada vez más personas están empezando a entender, es muy diferente. Sustituye los derechos individuales por derechos de grupo; convierte cada actividad humana en una lucha de identidades de suma cero; Lejos de reducir el racismo, lo intensifica, por su obsesión por lo que nos divide por encima de lo que nos une. En los lugares de aprendizaje, coloca las demandas de la "justicia social" por encima de la búsqueda de la verdad, por lo que no ha mejorado tanto la educación como su reemplazo por la conformidad ideológica. 

El liquidador no es un fiduciario

foto: JJBOSE

Para entender la diferencia entre la posición de un liquidador y la posición de un administrador social, la parábola de los talentos es de gran utilidad. El siervo temeroso de la ira del Señor que escondió los talentos que éste le entregó, actuó como un liquidador. Preservó el valor del patrimonio que se le confió. Pero el pobre no entendió el encargo, así que se quedó estupefacto cuando el Señor le reprochó su conducta. No actuó como un fiduciario porque no entendió que el Señor le estaba diciendo que asumiera riesgos, que actuara con discrecionalidad haciendo con el dinero lo que, en su leal saber y entender, era lo mejor para maximizar los talentos recibidos. 

Aunque al liquidador se le aplican por analogía las normas de los administradores sociales, el liquidador no es un fiduciario, esto es, no soporta deberes fiduciarios frente a los socios (lealtad y diligencia). Si el art. 375.2 LSC se remite al régimen de los administradores para regular a los liquidadores es porque ambos son órganos sociales. Son las normas correspondientes a los órganos las que hay que aplicar a ambas figuras. No las normas sobre los deberes fiduciarios. 

¿Por qué? Porque el liquidador carece de discrecionalidad mientras que ésta es de la esencia de la posición de un fiduciario como el administrador social.

Como dice Engert, los administradores no son meros ejecutores de un programa preestablecido con el fin de lograr la consecución del fin común. No hay programa que ejecutar cuando se constituye una sociedad. Solo un objetivo – maximizar el valor de las inversiones de los socios en el caso de las sociedades con un fin lucrativo – y un medio para lograrlo: el desarrollo del objeto social. Pero cómo lograr lo primero mediante lo segundo no está escrito y queda en manos de la actuación discrecional de los administradores. Por el contrario, 

• el liquidador es un 'técnico' en liquidar patrimonios. El administrador es un empresario que gestiona, como si fuera propio, un patrimonio ajeno. El liquidador ha de actuar de acuerdo con la lex artis de la liquidación de patrimonios (elaboración de un inventario, pago de las deudas, cobro de los créditos, enajenación de los bienes, elaboración de un balance de liquidación y pago de la cuota de liquidación). El administrador no dispone de una lex artis que permita evaluar la 'corrección' de las decisiones de inversión o desinversión adoptadas. 
• El liquidador no ha de adoptar las decisiones que crea, de buena fe, que maximizan el valor del patrimonio social. El administrador social ha de ejercer su juicio discrecional en el mejor interés de los socios. El liquidador no ha de 'maximizar' el valor del patrimonio social. Ha de velar por su integridad. La diferencia entre ambas directivas de conducta es que la primera exige dotar al administrador de discrecionalidad y le obliga a asumir riesgos mientras que el liquidador no puede asumir riesgos.
• El liquidador no está protegido por la business judgment rule porque no puede adoptar "decisiones estratégicas y de negocio" (art. 226 LSC). La regla de la discrecionalidad empresarial es de la esencia de la posición de administrador. 
• El liquidador ha de anteponer los intereses de los acreedores a los de los socios dada la regla de la 'prioridad absoluta' y el objetivo de liquidación. 

Que todos los ordenamientos prohíban al liquidador adquirir para si los bienes del patrimonio que está liquidando no requiere considerar al liquidador como un fiduciario. Así lo hace el nuestro con el comisionista y con el mandatario (art. 267 C de c; art. 1459.2 CC) y nadie considera que los comisionistas sean fiduciarios. Al liquidador, en esta materia, se le deben aplicar las normas de protección del principal que se aplican a mandatarios y comisionistas considerando la liquidación como el "encargo" y no las concreciones del deber de lealtad de los arts. 228 y ss LSC aunque, en la práctica, los resultados sean los mismos en bastantes de los supuestos imaginables. La razón es que no hace falta ocupar la posición de un fiduciario para estar sometido a conflictos de interés como lo demuestra el régimen de la autocontratación o las numerosas prohibiciones que pesan sobre todos aquellos que prestan servicios profesionales. Dicho de otra forma, las normas sobre conflictos de interés tienen un ámbito de aplicación mucho más amplio que el de las relaciones fiduciarias. 

La crueldad del edil curul (iv): cierre registral por falta de depósito de cuentas

Foto: JJBOSE 

En el presente recurso se pretende el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2022, estando el Registro cerrado por falta de depósito de las correspondientes al ejercicio anterior. Según los hechos que resultan del expediente, la sociedad se constituyó mediante escritura autorizada el 30 de diciembre de 2021, y en el artículo 4 de los estatutos consta que «da comienzo a sus operaciones el día de su constitución». Dicha escritura fue presentada en el Registro Mercantil de Madrid el día 31 de enero de 2022 y quedó inscrita el día 7 de febrero. El recurso debe ser desestimado

 Habiéndose constituido la sociedad el día 30 de diciembre de 2021, fecha coincidente con el inicio de operaciones, según los estatutos, debe presentar los documentos contables correspondientes al ejercicio del 2021, aunque su contenido se ajuste a lo manifestado por el recurrente de no haber realizado actividad mercantil alguna.

Es la RDGSJFP de 29 de noviembre de 2023 

No se puede reservar Bolzoni Auramo como denominación social si existe Bolzoni aunque ésta esté inactiva desde 1989, RDGSJFP 30 de noviembre de 2023.

La crueldad del edil curul (iii): misión imposible. Pactar una retribución flexible para los administradores a gusto del Registro

Foto: JJBOSE 

 Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevan a público los acuerdos de la sociedad «Valdárrago, S.L.» por los que ésta se escindió totalmente y se constituyeron dos nuevas sociedades denominadas «Inversiones Roble Alto, S.L.» y «Occidens Terra, S.L.». En los estatutos de la sociedad ahora recurrente se dispone que el cargo de administrador será retribuido y su remuneración podrá ser dineraria o en especie, y consistir en uno, varios o todos los conceptos que se enumeran (cantidad fija anual; dietas por asistencia a las reuniones del consejo de administración; participación en beneficios; una retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia; entrega de acciones; una indemnización por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador; el abono por la sociedad de los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos). 

Y se añade que «corresponderá a la Junta General la determinación del concreto sistema o sistemas retributivos a percibir por los administradores, así como la concreción de los indicadores, parámetros o referencias a aplicar en los respectivos sistemas de retribución, los cuales permanecerán vigentes en tanto no se apruebe su modificación por la propia Junta General». 

El registrador fundamenta su negativa a la inscripción de tal disposición estatutaria en que, a su juicio, no cumple los requisitos de los artículos 23, 217 y 218 de la Ley de Sociedades de Capital, ya que es necesario que se determine el sistema de retribución, no siendo posible dejar al arbitrio de la junta general si tal retribución consistirá en una o varias de las previstas en los estatutos.

Dice la DG 

el régimen legal de retribución de los administradores exige que se prevea en estatutos, de forma expresa, que el administrador es retribuido, para así destruir la presunción de gratuidad, y también la determinación de uno o más sistemas concretos para la misma, de suerte que en ningún caso quede al arbitrio de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos

¿Puede alguien explicar de qué modo se ve afectado el tráfico jurídico y la protección de los terceros que confían en lo que dice el Registro porque una sociedad decida que sea la junta la que determine la retribución de los administradores? ¿Puede alguien explicar por qué hay que entender que el art. 217 LSC es imperativo? ¿Por qué no pueden regularlo los socios como les venga en gana? Aunque un socio o ¡el administrador! (lo cual sería de locos) pudiera impugnar la cláusula estatutaria porque la considerara contraria a la ley ¿quién ha dado vela en ese entierro al Registro? ¿Tan difícil de comprender es que los socios quieran poder reservar a la junta la retribución de los administradores y no a los estatutos que obligaría a su modificación cada vez que se quiera alterar? Si el administrador está disconforme con lo que ha decidido la junta, como cualquier arrendatario de servicios o cualquier trabajador, según la naturaleza de su contrato con la sociedad, podrá presentar la correspondiente demanda. ¿Por qué ha de limitar el Registro la autonomía privada e impedir que la gente fije el precio de sus contratos como le parezca? Obligar a que el sistema de retribución quede fijado en los estatutos es una restricción a la autonomía privada que carece de toda justificación. No soporta un juicio de adecuación (¿cuál es el fin de interés público que persigue la norma del art. 217 LSC si se entiende que es imperativa? ¿proteger al administrador? ¿de verdad?). No digamos ya el de necesidad. 

Es la Resolución de 4 de diciembre de 2023.

La crueldad del edil curul (ii) ¿Expedir una certificación de un acuerdo social de aprobación de las cuentas es representar a la sociedad?

JJBOSE 

La certificación del acta de la Junta de aprobación de cuentas debe ser expedida por el órgano de administración vigente en el momento de expedición de la misma (tres administradores mancomunados, que han de actuar todos conjuntamente, tal y como resulta del vigente artículo 10.º de los Estatutos Sociales), por lo que, en consecuencia la certificación debe ser también expedida por don A. P. M 

Los recurrentes alegan que el ejercicio del poder de representación se rige por el artículo 233.2.c) de la Ley de Sociedades de Capital, al decir: «en la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos». Este precepto lo que quiere significar es que siendo la administración mancomunada al menos deberán actuar dos de los administradores mancomunados nombrados, no por uno sólo, en la forma determinada por los estatutos. 

El apartado primero del mismo artículo es claro cuando dispone que «en la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos». Hay, en consecuencia, una remisión expresa a la regulación estatutaria del poder de representación.Acudiendo a la norma estatutaria, el artículo 10 de los estatutos inscritos es claro, al decir que: «Artículo 10.–Órganos de administración.–La sociedad se regirá, a elección de la Junta: (…) c) Por varios administradores mancomunados, con un mínimo de dos y un máximo de siete, que actuarán siempre conjuntamente». Por ello, en aplicación del artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil, todos ellos, los tres en este caso, deben expedir la certificación

Resolución DGSJFP 23 noviembre 2023.

Citas y Archivo: justicia social y meritocracia son incompatibles. Lo malo es tener justicia social donde deberíamos tener meritocracia y tener meritocracia donde deberíamos tener justicia social

Foto: JJBOSE

Un periodista que se hace el tonto y el columnista que se lo cree 

El alumnado es sobre todo de origen paquistaní, indio, bangladesí y filipino. 

El PSOE y el PP se hacen el tonto en el nuevo art. 49 de la Constitución

«se atenderán particularmente las necesidades de las mujeres y niñas con discapacidad».

Un país mediocre que ahonda en la mediocridad gracias al PPE (perfecto progresista español): los estudiantes universitarios no tienen ningún incentivo para esforzarse porque tienen asegurado el aprobado

El Informe PISA muestra que los alumnos de ahora son menos competentes que los de hace una década, pero las tasas de graduación en la ESO de los últimos tres cursos (84,7% en 2019-20, 83% en 2020-21 y 81% en 2021-22) son las más altas de las últimas dos décadas. España tiene un 28% de alumnos por debajo del nivel de competencia mínimo, cuando el objetivo de la UE es que este porcentaje sea inferior al 15% para 2030. La tasa más alta se da en Canarias (38%), Melilla (61%) y Ceuta (62%). 

 

Pero en todas partes cuecen habas: Arnold Kling sobre Haidt: "Cuando el mérito se presenta como opuesto a la justicia, la justicia gana. Está mucho más de moda"

Haidt ha republicado un capítulo de su libro con Greg Lukianoff. "¿Qué sucede cuando se adoctrina a los estudiantes para que vean a los demás, y a sí mismos, como miembros de distintos grupos definidos por la raza, el género y otros factores socialmente significativos, y se les dice que esos grupos desarrollan de forma permanente un juego de suma cero que tiene por objeto el estatus y recursos limitados?"

Yo diría que se está dando a los clientes lo que los clientes quieren. Supongamos que un estudiante tiene dificultades para obtener buenas calificaciones. En lugar de decirle: "Tenemos estándares, y es posible que no estés a la altura de ellos", le dices: "Si no tienes las notas que te gustaría obtener, échale la culpa a los opresores".

Gascón sobre libertad de expresión para los amigos y código penal para los enemigos

...Sumar retiró de su programa electoral la expulsión de la carrera periodística a quien “manipule y desinforme"... Propone la creación de un consejo estatal de medios audiovisuales como “órgano regulador, supervisor y sancionador”... Mientras proclamamos la libertad de expresión de los que nos caen bien, limitamos la de los que no piensan como nosotros... la ley de memoria democrática establece sanciones de hasta 150.000 euros por actos de exaltación del franquismo... La... ley trans también incluye sanciones por vía administrativa. La palabrería virtuosa camufla una pulsión antiliberal cada vez más repartida y profunda.

La inmortalidad del Código civil 

 Ma vraie gloire n'est pas d'avoir gagné quarante batailles. Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires; ce que rien n'effacera, ce qui vivra éternellement, c'est mon Code civil

Mi verdadera gloria no es haber ganado cuarenta batallas. Waterloo borrará el recuerdo de tantas victorias; lo que nada borrará, lo que vivirá para siempre, es mi Código Civil

Napoleón

 

Excelente Tabarrok sobre la decadencia de Harvard: "Harvard siguió a la turba y cuando la turba se giró, quedó indefensa"

"La turba no deja de ser una turba solo porque esté de tu lado"

John Adams

Lo de Harvard era un desastre anunciado, sobre todo por... el despido en 2019 del decano Ronald Sullivan. Sullivan... y su esposa fueron los primeros decanos negros de la facultad en la historia de la universidad.  

La controversia estalló cuando Sullivan se convirtió en parte de los abogados defensores de Harvey Weinstein.... Los estudiantes protestaron argumentando que no podían "sentirse seguros" si el abogado de una persona acusada de abusar de mujeres era responsable de apoyar y tutorizar a los estudiantes...  

Harvard no impartió los conocimientos adecuados a sus alumnos... debería haber recordado a John Adams, que estudió en Harvard, desafió a la opinión popular para defender a los odiados soldados británicos acusados de asesinar a estadounidenses en la Masacre de Boston. (... vale la pena recordar que Adams ganó el caso y luego se convirtió en presidente, o sea, lo equivalente hoy a que un abogado de terroristas de al-Qaeda se convirtiera en presidente).  

Harvard respaldó la idea, como dijo Robby Soave, de que "actuar como abogado de la defensa de una persona acusada de conducta sexual inapropiada es en sí mismo una forma de conducta sexual inapropiada, o al menos contribuye al acoso sexual en el campus".... el despido de Sullivan y su esposa, aumentó el poder de la turba... Sullivan criticó cómo se había gestionado el expediente sancionador a Roland Fryer... Quizá ese fue el verdadero pecado de Sullivan, ya que el expediente a Fryer lo controlaba Claudine Gay, la actual rectora.  

Lo de Sullivan reúne desprecio por la libertad de expresión, autoridades académicas carentes de principios que aplican distintas varas de medir a casos semejantes y un sometimiento de las autoridades a la voluntad de la turba, y todo repetido bajo el mandato de Gay... Harvard se plegó a la turba, y cuando la turba se giró contra los líderes académicos, éstos quedaron indefensos.

 

Archivo

Manual para combatir el extremismo en política: ¿tú con quién estás?

La fórmula de Radbruch y la ley de amnistía (ii): la defensa de Robert Alexy

la amnistía (opera) extinguiendo la responsabilidad, según unos (el delito o la falta, según otros), para hacer desaparecer, con fundamento en una idea de justicia, las consecuencias de un Derecho anterior, que se repudian al constituirse un orden político nuevo, basado en principios opuestos a los que motivaron la tacha de ilicitud de aquellas actividades.

Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1986 del 9 de Junio 

Foto: JJBOSE

A partir de los casos de la privación de la nacionalidad y patrimonio de los judíos huidos al extranjero y de los homicidios de los que trataban de huir de la República Democrática Alemana atravesando el muro de Berlin, Alexy concluye que la fórmula de Radbruch puede defenderse como una afirmación según la cual, no debe protegerse "la confianza de un autor activo en un Estado injusto en una causa de justificación (era lícita la conducta de denunciar a un judío o a alguien que hablara mal de Hitler y era lícito disparar contra los que intentaban escapar de la dictadura comunista instaurada en la DDR atravesando el muro de Berlín)... si se traspasa el umbral hacia la extrema injusticia".

Esto quiere decir que los que colaboran activamente con un régimen totalitario no pueden ampararse en la 'legalidad' de dicho régimen para quedar exentos de responsabilidad penal cuando caiga ese régimen. La 'legalidad' de su actuación criminal bajo el régimen totalitario no es 'causa de justificación' bajo un estado de derecho. La fórmula Radbruch sería, en realidad, una cláusula no escrita y transitoria incluida en la Constitución de un Estado de Derecho que diría algo así (en el caso de la Constitución Española): El art. 9.3 no ampara la impunidad de los autores de delitos bajo el Código Penal vigente que no lo fueran bajo el régimen anterior a la entrada en vigor de la Constitución siempre que dichas conductas no hubieran sido amnistiadas.

Dice Alexy que la fórmula de Radbruch consta de dos partes: La primera es que una ley deja de serlo si contradice las exigencias de la justicia en "una medida insoportable" o "intolerable". La segunda es que la ley no lo es si el legislador niega 'dolosamente' la aspiración a la igualdad de trato. Porque la igualdad representa el "núcleo" del valor justicia. Añade Alexy que ambas partes se solapan y pueden considerarse unitariamente bajo la idea de que una ley deja de serlo si el legislador que la pone en vigor ha abandonado conscientemente - o sea, al menos con dolo eventual - cualquier pretensión de "corrección", de que la regla que pone en vigor realice en alguna medida los valores que caracterizan el Derecho: la igualdad, la libertad, la equidad... (recuérdese que Derecho viene de derecho, o sea, de 'di-recto'). 

Ejemplo: recuérdese el caso del señor Göttig.

Alexy utiliza el caso del Decreto de 1941 de desarrollo de la Ley de Ciudadanía del Imperio alemán decía que "El patrimonio del judío que pierda la nacionalidad en virtud de este Decreto quedará confiscado por el Reich con la pérdida de la nacionalidad". La norma carece de cualquier pretensión de corrección. La injusticia es atroz (el judío, simplemente por serlo, pierde su nacionalidad alemana al salir del país - lo que ha de hacer si no quiere ser asesinado por el Estado - y, como consecuencia automática, se ve expropiado de todos sus bienes a favor del Estado que le asesinará si vuelve a Alemania). En el caso, además, el legislador democrático había promulgado una ley para devolver sus bienes a los judíos pero había transcurrido el plazo de prescripción y el Tribunal debía decidir si, no obstante, la señora judía tenía derecho a que se le restituyeran sus bienes.

El legislador que puso en vigor esta norma trataba de conseguir - dolosamente - un resultado radicalmente injusto y discriminatorio. La mera discriminación de los judíos en aspectos fundamentales de su personalidad (su patrimonio) es tan odiosa como para deducir  el 'dolo' del legislador de quebrantar el principio básico de igualdad de los seres humanos con independencia de su raza o religión y la consecuencia jurídica de una mera característica física o ideológica de un ser humano es tan atroz que no necesitamos más para declarar que se aleja en una medida intolerable de las exigencias de la justicia. Alexy defiende la fórmula de Radbruch frente a la acusación dirigida contra ella según la cual, su aplicación tras la caída del nazismo por parte de los tribunales supondría aplicar retroactivamente una norma penal. Pero, dice Alexy que la situación es muy distinta si nos encontramos en 1941 o en 1951. En 1941, un abogado que asesorara a un judío debería decirle que 

"según las disposiciones actualmente vigentes en Alemania usted ha perdido su propiedad, pero eso es una injusticia extrema y, por tanto, no es Derecho. Después del desmoronamiento del nacionalsocialismo nos ocuparemos de que se declare nula la pérdida de la propiedad. Pero con ello se abandona la posición de simple observador y se adopta, anticipándose, la de un participante en un discurso sobre cómo deberá catalogarse jurídicamente la expropiación tras el desmoronamiento de la dictadura. La expresión "Derecho", con este cambio de perspectiva, adquiere otro significado"

El otro caso es el de un alemán de la DDR que intentó escapar de Berlín Oriental cruzando el muro en 1984. Dos soldados de guardia de 20 y 23 años le dispararon y lo mataron. Años después, el Tribunal Supremo de la Alemania reunificada los condenó por homicidio (sólo a 1 año y unos pocos meses de cárcel). El TS alemán reconoce que la conducta de los dos soldados fue lícita conforme al Derecho de la DDR pero, de nuevo, los jóvenes soldados de la DDR no podían confiar legítimamente en la validez jurídica de la "causa de justificación" (actuar obedeciendo las instrucciones de sus superiores de disparar en caso de que alguien intentara atravesar ilegalmente la frontera) del asesinato del fugitivo. El TS citó expresamente la fórmula de Radbruch:

Una causa de justificación aceptada en el momento de los hechos sólo podrá dejar de ser considerada a causa de la vulneración de un Derecho de mayor rango cuando en ella se exprese una vulneración notoriamente grave de las ideas básicas de justicia y humanidad: la vulneración debe tener tal peso que infrinja las convicciones jurídicas generales de todos los pueblos sobre el valor y la dignidad del ser humano (BGHSt 2, 234, 239). La contradicción de la ley positiva con la justicia ha de ser tan insoportable que la ley deba ceder ante la justicia como Derecho injusto (Radbruch, SJZ 1946, 105, 107)." 

Una perspectiva privatística del asunto se basaría en la confianza en la licitud de la conducta. Diríamos que el banco que se quedó con los bienes de la señora judía o los soldados que dispararon al que intentaba escapar de la DDR no podían confiar en que su conducta era conforme a Derecho. Y que les era exigible, incluso bajo la vigencia de las normas que les permitían actuar como lo hicieron, apartarse del asunto, esto es, 'negar su colaboración' (gatekeeping) a la comisión de la injusticia. En ambos casos, dimitiendo o no disparando (permitiendo al fugitivo culminar la escalada del muro). 

La segunda parte del trabajo de Alexy se dedica a explicar por qué podemos decir razonablemente que normas extremadamente injustas pierden la condición de Derecho: porque, como se ha adelantado, carecen de "pretensión de corrección" Es decir, el operador jurídico de 1951 debe situarse en la posición de un operador jurídico que actuara en 1941 y examinar, en ese contexto, la injusticia atroz de la norma. Y si de ese examen resulta aplicable la fórmula de Radbruch, entonces debe considerar - en 1951 - que la norma no es una norma jurídica válida porque carece de pretensión de ser correcta. Hace el siguiente experimento mental:

En él se trata del primer artículo de una nueva Constitución para el Estado X, en el que una minoría oprime a una mayoría. La minoría quiere seguir disfrutando de las ventajas de la opresión de la mayoría, pero a la vez quiere no ser mendaz. Por ello su asamblea constituyente opta por el siguiente enunciado como primer artículo de la Constitución: X es una república soberana, federal e injusta. 

Surge una contradicción porque con el acto de instaurar la Constitución está necesariamente vinculada una pretensión de corrección que, en este caso, es ante todo una pretensión de justicia. Esta pretensión, que está implícita en el acto de instaurar la Constitución, contradice su contenido explícito, la cláusula de la injusticia. Tales contradicciones entre el contenido de un acto y los presupuestos necesarios para su ejecución pueden denominarse "contradicciones performativas"... La pretensión de corrección determina el carácter del Derecho. Excluye concebir el Derecho como mera ordenación de la fuerza. Se incorpora al Derecho una dimensión ideal, una "aspiración" en el sentido de Fuller

No estoy muy seguro de la fuerza de convicción del argumento. Esta minoría opresora nunca incluiría una cláusula semejante en su Constitución. Simplemente porque considerará que su poder sobre la mayoría es legítimo. De hecho, la legitimidad del gobierno de la mayoría y la limitación de su poder para oprimir a la minoría es recientísimo históricamente. Cuando se admitía la esclavitud de los prisioneros de guerra o la pena de muerte por delitos de escasa gravedad, los que aplicaban tales consecuencias jurídicas tenían "pretensión de corrección" cuando promulgaban tales normas. 

Me parece más convincente resolver el problema de la retroactividad de las normas penales del estado de derecho la idea de la intrínseca inmoralidad de participar en la puesta en vigor o aplicación de una norma radicalmente injusta y, en consecuencia, la legitimidad de aplicar las normas penales vigentes en el momento del juicio (que coinciden con las 'normales', esto es, las aplicadas a los individuos de 'pleno derecho', en el Estado totalitario) al sujeto que reniega de su deber de 'gatekeeper', un deber que pesa sobre cualquier ciudadano de un estado totalitario (que no se encuentre en estado de necesidad como estaría, por ejemplo, el prisionero en el Gulag al que obligan a dañar a sus compañeros de prisión). Esta aplicación 'retroactiva' de la norma penal no es tal porque la alegación por parte del procesado de la causa de justificación (obediencia debida, carácter lícito conforme al derecho vigente en su época de la conducta) no puede ser atendida. El carácter intolerablemente injusto de la norma actúa como 'supuesto apariencial': nadie en su sano juicio podía confiar que una norma tan injusta pudiera servir de causa de justificación para llevar a cabo una conducta que, de no existir semejante causa de justificación, sería claramente un delito ¡también bajo las leyes vigentes en el Estado totalitario! (apropiarse el Estado de los bienes de alguien sin indemnización, disparar al que intenta salir del país etc). Dice Alexy, 

la restricción del principio Nulla poena sine lege mediante la fórmula de Radbruch... no se extralimita por dos razones. La primera razón es que la fórmula de Radbruch tiene un carácter exclusivamente negativo. No da lugar a nuevos tipos penales, sino que sólo  elimina las causas de justificación especiales de un régimen injusto. La segunda razón surge de la diferenciación entre el mandato de lex scripta y el de ius praevium. La fórmula de Radbruch, por definición, no puede contravenir el mandato de ius praevium, esto es, el mandato de que el hecho debía ser punible antes de ser cometido (porque)...  la causa de justificación del régimen injusto era nula desde su origen.

Alexy cree que es preferible considerar que la norma intolerablemente injusta no era Derecho porque, de esa forma, evitamos el riesgo de que el legislador democrático posterior no ponga en vigor normas específicas para tratar las conductas atroces cometidas durante el período totalitario.

Después de todas las experiencias históricas no puede excluir que se desmorone el Estado injusto, y se plantea qué podría suceder entonces con él. Si tiene que admitir que es mayoritaria o generalmente aceptado un concepto de Derecho no positivista, según el cual la norma en la que puede basar su sentencia de terror no es Derecho, corre un riesgo relativamente alto de no poder justificarse más tarde y de que se le demande. El riesgo disminuye si puede estar seguro de que su comportamiento será enjuiciado posteriormente sobre la base de un concepto de Derecho positivista; el riesgo no desaparece totalmente, porque puede promulgarse una ley retroactiva en virtud de la cual se le podrían exigir responsabilidades, pero no es igual de grande. Debido a los problemas de las leyes penales retroactivas en el Estado de Derecho, es en gran medida posible que no se promulgue una ley semejante, y si se promulga, siempre puede intentar defenderse con base en haber actuado según el Derecho entonces vigente. Esto explica que una aceptación mayoritaria o generalizada de un concepto de Derecho no positivista aumente el riesgo de aquellas personas que realizan hechos antijurídicos amparados por la ley en un Estado injusto, o que participan en ellos. Puede llevar a que también en personas que de entrada no vean razón alguna para no participar en la injusticia, o que apreciarían tal participación, surja o se fortalezca un estímulo para sustraerse a la participación en la injusticia, o al menos para moderarla. De este modo, la aceptación mayoritaria o generalizada de un concepto no positivista de Derecho puede tener ya efectos positivos en un Estado injusto. 

 Si se dejase decidir al legislador si (la judía) puede exigir la restitución de su propiedad, y aquél permaneciese inactivo, se le exigiría a ella soportar una vulneración de sus derechos basada en una injusticia extrema. Por tanto hay casos en que la fórmula de Radbruch es necesaria para garantizar los derechos fundamentales, lo que exige la pretensión de corrección. En el caso resuelto se había promulgado una ley de restitución. Esta preveía un plazo para el ejercicio del derecho de restitución que había prescrito para la emigrante retomada a Alemania. El Tribunal Supremo Federal barrió esto con la fórmula de Radbruch, y evitó así que se le negase la restitución a la emigrante en virtud de la ley de restitución. Este ejemplo muestra que el respeto a los derechos de los ciudadanos exige la fórmula de Radbruch...  

Robert Alexy, Una defensa de la fórmula de Radbruch, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 5, 2001, págs. 75-96

El informe de evaluación de la gestión de la pandemia por la Comisión de Expertos

Foto de Claudio Schwarz en Unsplash

La prensa no le ha hecho ni caso. Y la primera sorpresa que se encuentra uno es la de las fechas. El Ministerio ha "analizado" el informe este jueves pasado, el 21 de diciembre. Pero el Informe lleva fecha de 30 abril 2023. ¿Quiere decir esto que el Gobierno tiene el Informe en su poder desde el 30 de abril pero sólo lo ha presentado el 21 de diciembre o hay una explicación más inocente?

Los miembros de la Comisión son Hervada Vidal, Xurxo; Romero, Carmen; Rodríguez Artalejo, Fernando; Urbanos Garrido, Rosa. Ayudados por TRAGSA, la misma empresa pública que proporcionó técnicos al Ministerio en marzo de 2020 (¿eso no pone en peligro la independencia de la Comisión que evalúa la gestión si TRAGSA participó en la gestión de la pandemia y tuvo un gran protagonismo en las primeras fases de evolución de la misma?) y financiados por Europa y el Plan de Resiliencia.

Dice el resumen ejecutivo del Informe

en enero de 2020 no estábamos suficientemente preparados. La ausencia de reservas estratégicas del material necesario para hacer frente a una pandemia por un virus respiratorio, la debilidad de los sistemas de información y alerta temprana, o la insuficiencia de recursos diagnósticos, por citar algunos ejemplos, lo corroboran. Tampoco el marco legal disponible fue suficiente para afrontar la crisis sanitaria. 

Dijo Salvador Illa, Ministro de Sanidad en 2020 "La sanidad española está preparada para actuar ante el coronavirus". Dice el resumen ejecutivo que España carecía de un sistema nacional de prevención de epidemias que mereciera tal nombre. En palabras de la Comisión:

Una parte de los errores en la respuesta a la pandemia se debió a problemas preexistentes en el sistema sanitario, entre los que destacan la distancia entre la salud pública y los niveles asistenciales, las deficiencias en los sistemas de vigilancia epidemiológica, unos recursos humanos estructuralmente infradimensionados para la actividad cotidiana de los servicios de salud pública, y la ausencia de un adecuado sistema de información a nivel nacional

Sobre las residencias, dice el Informe que faltaron protocolos previos y falló la "coordinación entre el sistema sanitario y los servicios sociales". La pregunta que este modo impersonal de hablar suscita es: ¿Quién era responsable de que esos protocolos existieran y se aplicaran y que existiera esa coordinación entre el sistema sanitario y los servicios sociales? 

El desastre que fue la gestión del Ministro de Sanidad lo expresa el Informe con bastante benevolencia y en modo impersonal: todas las tareas que correspondían al Ministerio fueron un desastre: 

En algunos casos se produjeron contradicciones en la respuesta de las distintas administraciones y se apreciaron fallos de coordinación en múltiples áreas, como en los servicios de urgencias y emergencias, en los mecanismos para compartir recursos médicos entre territorios o en la adquisición de material necesario para responder a la pandemia. Tampoco el Consejo Interterritorial SNS fue suficientemente eficaz como instrumento para adoptar decisiones homogéneas, cuando hubiera sido conveniente que lo fuera

Lo que sigue es gracioso. Dicen los expertos que hubo "errores de comunicación muy llamativos" (¿de quién?), que hubo "infodemia e intoxicación informativa". Pero no por parte del Gobierno (¿se acuerdan la conferencia de prensa diaria de más de una hora?) sino "principalmente en medios relativamente minoritarios y redes sociales". O sea que los medios minoritarios consiguieron intoxicar informativamente pero los mayoritarios y el Gobierno, no consiguieron desintoxicarnos. ¡Vaya por Dios!

A los autores del Informe les parece que ya han dado mucha caña a los políticos con esto que he transcrito, así que pasan a contarnos las cosas que se hicieron bien, que fueron muchas. Ya pueden imaginar. Los héroes profesionales médicos, militares y policías, "la excelente campaña de vacunación". Ok. Pero ya les dije que un país que no consigue vacunar a su población no puede llamarse desarrollado. Lo que no se entiende es que digan que hubo "fallos de coordinación en múltiples áreas" pero luego consideren que "se hizo bien" "la creación de un mando único al comienzo de la pandemia y la comunicación continua que se produjo entre el gobierno central y las Comunidades Autónomas (CCAA)". Parece contradictorio. El mando único y la "comunicación continua" no sirvió para coordinar a todas las administraciones. Las otras cosas que se hicieron bien (lo de la investigación no se referirá al CSIC, ¿verdad? Recordemos a su presidenta el 28 de febrero de 2020 diciendo que "el miedo es libre" y que no había que preocuparse o el fracaso rotundo de la vacuna del CSIC o el 'papelón' de muchos de los catedráticos de virología y epidemiología de nuestra Universidad... v. entradas relacionadas) las hizo el sector privado (teletrabajo). El Estado fue una rémora con una regulación innecesariamente restrictiva de la libertad de movimientos que perjudicó especialmente a los más pobres. 

El Resumen Ejecutivo continúa proponiendo 12 "medidas clave" si hay otra pandemia. Esto es de aurora boreal y produce vergüenza ajena. Porque no hace referencia a la pandemia-realmente-sufrida sino que constituye una lista de medidas muy genéricas que debería adoptar cualquier autoridad sensata, claro. 

Por ejemplo, aplicar el principio de precaución. Ya. No van a decir que hay que "inaplicarlo". 

La segunda es alarmante "detectar precozmente... casos". No nos dicen que el Gobierno no buscó casos en los meses de enero y febrero para que no le estropearan las estadísticas. 

La tercera es formar un comité de gestión asesorado por un comité científico ("Es necesario fomentar un clima de entendimiento que permita compatibilizar la transparencia con la protección de los equipos asesores frente a la presión social excesiva y el vapuleo mediático"). ¿Por qué iban a vapulear los medios a los científicos si éstos se comportan como se espera en una Sociedad que confía en la Ciencia como la española? Porque el Gobierno utilizó políticamente la Ciencia y muchos científicos se prestaron a ayudar al Gobierno. No es, pues, el vapuleo mediático. Es el incumplimiento por los científicos que asesoraron al Gobierno de sus deberes como tales. En el cuerpo del Informe, los cuatro de la Comisión se atreven a criticar al Gobierno (es broma). Le acusan, nada menos, que de "limitada transparencia sobre quiénes asesoraron al Gobierno de España en las primeras fases". Un understatement, claro. Sánchez, como todos sabemos, se inventó la existencia de un comité de expertos. Hay que alabar el arrojo de los cuatro miembros de la Comisión que se han atrevido a decir que el Gobierno de España ofreció una "limitada transparencia" sobre quién (no) le asesoraba.

La cuarta:

"Las medidas que se tomen deben estar amparadas desde el principio por un marco legal claro y suficiente, que dé seguridad jurídica a quienes tomen las decisiones. También es imprescindible una cultura profesional y social que no penalice excesivamente el error en la gestión de las primeras fases de una pandemia

De nuevo, el Informe es decepcionante. Su función debería ser señalar qué defectos presentaba la legislación vigente en el momento de producirse la pandemia, no decir obviedades como que es mejor tener legislación clara y suficiente que proporcione seguridad jurídica a tener legislación confusa e insuficiente. 

En cuanto a la cultura "que no penalice excesivamente el error en la gestión", hay que construirla. Y, de nuevo, ha de reprocharse a los autores del Informe que no expliquen por qué no existió esa cultura en la España de marzo de 2020. ¿Por qué habían de perdonar los españoles los errores del Gobierno de marzo de 2020 - si es que no los perdonaron - cuando el Gobierno se había pasado el mes de febrero negando cualquier riesgo de pandemia y acusando a los que advertían del riesgo de alarmistas? 

La quinta repite la indecencia. 

debe ponerse en marcha la estrategia de comunicación a la ciudadanía, cuyas líneas generales deben estar previamente diseñadas. Es prudente evitar en lo posible la discrepancia frontal en público de quienes lideren la lucha contra la pandemia, y no se deben usar las medidas de salud pública como abono para la contienda política descarnada.

Supongamos que tenemos un abrelatas, les ha faltado decir a estos cuatro. Si uno quiere evitar las discrepancias, lo mejor es unificar las decisiones y 'llevarse bien' con los que pueden discrepar. El Gobierno hizo todo lo contrario. No hay que recordar la bronca de las primera quincena de marzo con la Comunidad de Madrid. 

La 6, 7, 8, 9. 10, 11 y 12 son bullshit y wishful thinking. O sea, supongamos que tenemos abrelatas y latas que abrir con comida. Que si tuviéramos un sistema sanitario perfectamente preparado para una epidemia, con protocolos aprobados y probados para cada uno de los aspectos de gestión, la epidemia no habría causado tanto daño como causó. Y mano suave con la descoordinación entre Comunidades Autónomas, no vaya a ser que pongamos en peligro la diversidad. Lo de que las vacunas, buenas bonitas y baratas y pobres first es de vergüenza ajena. 

A continuación, el Resumen aborda la Hoja de Ruta, es decir, las medidas que habría que tomar para la próxima pandemia. No entiendo. Creí que se trataba de evaluar la gestión de la pandemia, no de proponer un Plan de Pandemias. En la elaboración de dicho Plan, un Informe sobre la gestión de la pandemia de 2020 sería de gran utilidad porque veríamos qué ha fallado en concreto en España. Pero claro, eso obligaría a los miembros de la Comisión a ser ferozmente críticos con el Gobierno y no están para eso, por lo que se ve. Porque eso sería "buscar culpables" y en España, la empática España, eso de buscar culpables no se ve con buenos ojos.

El listado de medidas que proponen no tiene ningún valor y lo podría hacer un chat gpt y, desde luego, un profesor de Derecho Administrativo de alguna Facultad de Derecho prestigiosa. (proponen "potenciar la telemedicina" y promover "la versatilidad arquitectónica de los hospitales" entre otras medidas y "profesionalizar la dirección y gestión de la atención primaria y hospitalaria" ¡gran idea!. Lo de "asegurar el conocimiento experto del personal sanitario sobre los Equipos de Protección Individual (EPI) suena a sarcasmo si se recuerda la absoluta carencia de EPI en el primer mes de la pandemia. No dejan a un lado lo emocional: "impulsar políticas de humanización en la atención sanitaria, especialmente en las UCI", por aquello de que no dejaban visitar a los moribundos).

Y este es todo el Resumen Ejecutivo. El cuerpo del Informe es más decepcionante si cabe. Reproduce unos cuantos gráficos sobre el impacto de la pandemia en términos de vidas humanas y de retroceso económico. Paupérrrimo. 

La parte central - tras explicar la 'metodología' se titula - como si fueran pedabobos - "Lecciones aprendidas". En esta parte se repite que "estábamos avisados... pero... no suficientemente preparados". Y que ni la legislación ¡ni los jueces! lo hicieron bien. Es realmente vergonzoso que la Comisión diga que 

el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han fallado en contra de algunas de las restricciones que se adoptaron dentro del Estado de Alarma durante la pandemia de COVID-19, y varios Tribunales Superiores de Justicia han interpretado de forma variable medidas similares tomadas en distintas CCAA (probablemente a partir de exposiciones de motivos algo diferentes). Ello dificultó la toma de decisiones para el control de la pandemia y pudo generar cierta desconfianza en la ciudadanía sobre las medidas adoptadas.

¿Esto sin decir ni una palabra sobre la bondad de la famosa "cogobernanza" (que fue declarada inconstitucional)? ¿Y si el Gobierno no hubiera encargado a los TSJ que aprobaran las medidas restrictivas? Bueno, parece que ninguno de los cuatro miembros de la comisión sabe Derecho.

La alabanza al "plan de reescolarización" con "reapertura más temprana de los centros educativos que en otros países" produce vergüenza ajena a la vista de los resultados PISA en algunas regiones. Pero lo que la 'evidencia anecdótica' me permite asegurar como profesor universitario es que nuestros estudiantes universitarios han perdido dos cursos académicos. Y lo que es peor, se han acostumbrado a que les aprueben. Recuperar la cultura del esfuerzo y percibir el riesgo de suspender como un riesgo real va a ser imposible y, con ello, tampoco se recuperará el aprendizaje.

Pero lo que dice (p 68) sobre la eficacia de las medidas es indignante. Cabría esperar de unos "expertos" que valorasen, con arreglo a criterios objetivos, la eficacia de las medidas adoptadas para contener los contagios y reducir las muertes y el impacto económico en términos de coste-beneficio. Como eso les habría supuesto mucho trabajo, ¿qué han hecho los expertos? ¡Una encuesta! y claro, la encuesta dice que lo hemos hecho requetebién todo. Como todas las encuestas que encarga el Gobierno: 

Los resultados de la encuesta a la ciudadanía que acompaña a este informe muestran que la información más relevante resultó clara para la mayoría de la gente. Además, la mitad de la población cree que las medidas de control pandémico fueron buenas o muy buenas, mientras que solo 1 de cada 4 opinan que fueron malas o muy malas. La mayoría de las medidas se perciben como eficaces, especialmente la obligatoriedad del uso de mascarillas, la cancelación de eventos públicos y el confinamiento domiciliario nacional.

¿No les da vergüenza? Tuvimos el encierro más duro del mundo después de China. No sirvió para mucho y, desde luego, no mejoró los resultados comparado con medidas menos restrictivas, pero eso no parece importarles a los miembros de la Comisión, porque tienen una encuesta. 

Y la diversidad les parece bien, 

es legítimo explorar (como hicieron numerosas CCAA a lo largo de la pandemia) diversas aproximaciones razonables para su control, sobre todo modulando la duración o intensidad de algunas medidas, para no exacerbar las desigualdades sociales. Esto también es cierto a nivel de países enteros, como ocurrió, por ejemplo, en Europa durante la pandemia de COVID-19 (e.g., Portugal, Grecia, Reino Unido, Suecia, Italia, etc., que se separaron algo de las medidas más frecuentes en Europa por razones locales, a menudo bien fundamentadas). Una diversidad sensata y razonable (aunque no haya un estándar para definir estas dos dimensiones) en las medidas de control de una pandemia, ajustadas a las características locales/regionales del sistema sanitario y de la economía, es un experimento natural del que se pueden obtener lecciones para mejorar el control de una pandemia.

Uno piensa que, a continuación, criticarían al Gobierno de España por haber impedido a algunas Comunidades Autónomas "explorar" aproximaciones razonables, como hizo el ministro Illa con Madrid. Pero no. Los miembros de la Comisión no dicen una palabra de crítica al Gobierno. De hecho, se meten con la pobre Carme Artigas, ya despeñada, y su Radar COVID pero no son capaces de decirnos ni siquiera qué falló. ¡Vaya con la Comisión!

Y esto es todo el Informe. Ni una crítica concreta; ni una evaluación concreta de las medidas adoptadas por el Gobierno (recuerden, íbamos a un Decreto-Ley por semana), ni una palabra sobre si fue buena idea no dejar salir a los niños a la calle durante un mes; si el refuerzo del confinamiento a finales de marzo de 2020 fue una buena idea. Ni una palabra sobre si se gestionó adecuadamente la "desescalada" y si el descargo en las CCAA fue una buena idea. Ninguna comparación del desempeño de unas y otras CCAA; ni una palabra sobre las relaciones entre el Gobierno y las CCAA; ni una palabra sobre los conflictos entre el Gobierno y algunas CCAA y entre CCAA. Ni una palabra sobre los costes de las medidas económicas adoptadas por el Gobierno y sobre su preparación. Ni una palabra sobre los análisis realizados para determinar la eficacia de las medidas que se ponían en vigor (¿se acuerdan que nos volvieron a obligar a usar la mascarilla en la calle en diciembre de 2021?). Nada de nada. 

Es, simplemente, un Informe que, como el Plan de Resiliencia, podría haberse hecho por una Técnico Comercial del Estado avispada o un Abogado del Estado recién sacada la oposición en la mitad de tiempo que ha empleado esta Comisión. 

Pero es lo que cabía esperar. Es un fiel reflejo de la mediocridad del país. No somos un gran país como pretende su Majestad Felipe VI. En realidad, no lo hemos sido al menos desde el último tercio del reinado de Felipe II (imagínense las naciones periféricas de un país mediocre). Los cuatro miembros de esta Comisión no han hecho un trabajo que merezca felicitación alguna. Han incumplido con sus deberes hacia España y los españoles. Pero supongo que el Gobierno les recompensará adecuadamente. Al fin y al cabo, la Ministra ha dicho que son ellos los responsables de que el Informe no contenga crítica concreta alguna a decisiones concretas adoptadas durante la pandemia: “los expertos han dicho que no se buscan culpables, sino que se busca aprender de lo que se podría haber hecho mejor y de lo que se hizo bien“. 

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La separación discrecional del administrador no es un principio de orden público societario

Foto: JJBOSE

El artículo 223 LSC establece que los administradores de una sociedad de capital pueden ser destituidos - separados del cargo - en cualquier momento por parte de la junta. Se dice que esta destitución "a voluntad" o ad nutum es una norma de orden público que "expresa la... prevalencia del interés social sobre los intereses de los administradores"... "expresión de la primacía de los accionistas", un "poder ilimitado". Y que se justifica porque los socios tienen la capacidad de "evaluar en cada momento el desempeño del administrador y corregirlo discrecionalmente" porque el administrador ha de contar en todo momento con la confianza de la mayoría y "la separación del cargo expresa una pérdida de confianza que no es fiscalizable" jurídicamente. La destitución constituye, además, "una expresión del principio mayoritario" con la especialidad de que "puede adoptarse aun cuando el asunto no constara en el orden del día". 

Es una norma que refleja con claridad el "modelo" de corporación societaria de los legisladores europeo-continentales y la supremacía de la junta sobre los administradores. Pero ¿es un principio de orden público? 

El autor lo afirma combinando el orden público societario con los principios configuradores a los que se refiere el art. 28 LSC. Afirma incluso que "ha de partirse de la  radical nulidad de cualquier disposición estatutaria que implique una limitación al diseño legal" pero es difícil averiguar qué valores jurídicos exigen tal calificación de una norma que permite a los domini - a los accionistas - destituir a voluntad a los administradores. 

Como he explicado en otra entrada citando a Castañer, no es razonable considerar contrarios al orden público los acuerdos que sean contrarios a los principios configuradores del tipo societario (y aquí) porque los rasgos tipológicos no reflejan valoraciones fundamentales del ordenamiento. Al contrario. Si son rasgos de ese tipo de sociedad es porque no son rasgos que estén presentes en todos los tipos societarios. Y sólo los rasgos o valores o principios que sean aplicables a todos los tipos societarios son buenos candidatos para formar parte del "orden público societario". Tales son la prohibición de vinculaciones opresivas (que no perpetuas) que incluiría el "desapoderamiento" de los socios (es decir, cuando entregan la toma de decisiones sobre el patrimonio social a un tercero no socio, lo que relaciona este principio con la llamada 'soberanía' de las corporaciones, Flume); la prohibición de los pactos leoninos y poco más. Por tanto, el argumento de los principios configuradores no sirve para calificar como de 'orden público' el art. 223 CC. 

Pero es que, además, la libre revocación de los administradores es un rasgo adaptado a la consideración de los administradores sociales como "mandatarios amovibles" de los accionistas en la concepción tradicional española. En efecto, los administradores sociales, en la relación interna, - en la externa son un órgano de una corporación - eran definidos como mandatarios de los accionistas "amovibles" por el art. 265.3º del Código de comercio de 1829 siguiendo la huella de la codificación francesa que había revolucionado las formas jurídicas societarias al atribuir personalidad jurídica a las sociedades mercantiles y al configurar la sociedad anónima con caracteres muy próximos a los de las sociedades de personas como consecuencia de la supresión de las corporaciones en Francia por temor a la amortización de la propiedad corporativa. Decía el artículo 265.3º del Código de Comercio de 1829: 

Creándose un fondo por acciones determinadas para girarlo sobre uno ó muchos objetos que den nombre á la empresa social; cuyo manejo se encargue á mandatarios ó administradores amovibles á voluntad de los socios, y esta compañía es la que lleva el nombre de anónima . 

 Este precepto concuerda plenamente con el artículo 1733 CC que establece que "El mandante puede revocar el mandato a su voluntad". Solo que, en el caso de una sociedad anónima, su carácter corporativo obliga a que la revocación se efectúe por el órgano competente mediante una decisión que tiene la forma de un 'acuerdo social', esto es, como una votación sobre una propuesta en la que resulta lo que decida la mayoría.  Si los mandatos irrevocables no se consideran contrarios al orden público, ¿por qué habrían de considerarse así los nombramientos de administradores irrevocables cuando la duración de su cargo está establecida en la ley (art. 221.2 LSC para la sociedad anónima)?

Por tanto, no se ve por ningún lado que la norma del art. 223.1 LSC deba considerarse de "orden público". Ni siquiera está justificado que la norma deba considerarse imperativa como sostiene la doctrina mayoritaria y alguna jurisprudencia (el autor cita a Juste y García Cruces y la SAP Madrid 3-II-2023 "la sustitución del administrador por mera voluntad social se trata de un principio de orden público configurador del tipo, que no puede ser alterado ni derogado"). En efecto, el tenor literal del apartado 1 y la interpretación a contrario del apartado 2 referido a la sociedad limitada apuntan en esa dirección. Si fuera de orden público, ¿por qué el legislador no ha incluido expresamente una prohibición de modificar la mayoría? ¿Por qué ha permitido que se eleve la mayoría a dos tercios para la sociedad limitada? 

Pero, sobre todo, ¿por qué el Derecho alemán exige justa causa para destituir a los administradores (Vorstand) de la sociedad anónima? (84.4 AktG) y atribuye la competencia para su nombramiento y destitución, no a la junta de accionistas sino al Aufsichtrat? Y aún más, como dice Sofie Cools,

la revocabilidad a voluntad de los administradores era ajena al Derecho norteamericano e inglés. La jurisprudencia y la doctrina estadounidenses afirman que, según el common law, "los accionistas pueden destituir a un administrador solo 'por causa'". Lo mismo ocurre con las normas legales. Según el Comentario Oficial sobre MBCA §8.08, "que los administradores tienen un derecho legal a su cargo y pueden ser destituidos solo por causa: fraude, conducta delictiva, abuso grave del cargo que equivale a un abuso de confianza o conducta similar". Esta posición se derivaba de "la concepción de que el poder de los administradores se derivaba de los estatutos y no sólo de los accionistas".

¿Un orden público societario español contradictorio con el Derecho alemán y el Derecho norteamericano? No parece muy plausible. En realidad, la diferencia entre estos Derechos y el Derecho español (y francés) se funda en que en nuestro Derecho, la sociedad anónima es una corporación societaria mientras que el aspecto contractual ha - casi - desaparecido de la corporation norteamericana y de la Aktiengesellschaft alemana. Esta diferencia, fundamental, explica que haya que ser cauteloso cuando se importan principios y reglas alemanes o norteamericanos.

No puede compartirse, pues, la afirmación apodíctica del autor según la cual 

"en el caso de la sociedad anónima, los estatutos no pueden elevar la mayoría ordinaria que permite acordar la separación del administrador. La singular naturaleza del poder de la junta para acordar la separación del administrador descarta la posible aplicación del art. 201.3 LSC".

A fortiori, las cláusulas que prevean una indemnización por destitución del administrador son perfectamente válida sin más límites que los derivados del régimen de las operaciones vinculadas y el art. 249 LSC para el administrador ejecutivo. Es en este marco en el que debe valorarse si la indemnización "por despido" es desproporcionada (art. 217.4 LSC), no en el marco del art. 223 LSC. Que se recurriera a éste precepto y al 'orden público' en 1995 podía tener algún sentido porque no estaba en vigor la norma del art. 217.4 LSC que veda las retribuciones desproporcionadas. Es más, cuando se haya previsto estatutariamente o se derive del contrato de administración o de la nota de designación o se trate de un administrador designado por el sistema de representación proporcional (o incluso para el consejero dominical), debe entenderse que la destitución sólo puede hacerse por justa causa y si la sociedad no prueba dicha justa causa, la indemnización debe calcularse por referencia a lo que recibiría como indemnización por 'despido' improcedente un trabajador de la 'alta dirección' (art. 11.2 RD 1382/1985). 

Y, naturalmente, son perfectamente válidos los pactos parasociales omnilaterales que deroguen lo dispuesto en el art. 223 LSC. Dejando al margen la oponibilidad a la sociedad, esto es, que el socio administrador destituido pueda exigir que se anule el acuerdo de la junta que lo destituye (ejecución en especie del pacto parasocial) del que me ocuparé inmediatamente, de lo que no debería caber duda es de la aplicación de las consecuencias previstas en el pacto parasocial para el caso de su incumplimiento por parte del socio mayoritario o los socios que conforman la mayoría que adopta el acuerdo de destitución del administrador en contra de lo previsto en dicho pacto. Por ejemplo, el pago de una indemnización o permitir la separación del socio-administrador etc. 

Tampoco debería haber duda alguna respecto a la posibilidad de impugnar el acuerdo de destitución por contrario al interés social en el sentido del art. 204.1 II LSC, esto es, como un acuerdo abusivo. La mayoría que destituye al administrador - socio minoritario para obtener una ventaja particular (la remuneración del administrador) en contra de la buena fe (la distribución de los cargos y de los rendimientos de la empresa pactados expresa o tácitamente) y sin que exista ninguna necesidad fundada en el interés social (porque se trate, por ejemplo, de una compañía dedicada a la explotación de inmuebles en alquiler y el administrador haya venido desempeñando el cargo diligentemente) obligaría, por lo menos, a la mayoría a indemnizar aunque se mantenga la validez de la destitución. De nuevo, no porque ésta no sea injusta, sino porque un remedio indemnizatorio debe considerarse suficiente para proteger los intereses de la minoría. A esta solución conduce también la distinción, que se hace en la doctrina alemana, entre el nombramiento para el cargo - derecho corporativo - y el contrato de administración - Anstellungsvertrag, derecho contractual -. Del mismo modo que una terminación 'nula' de un contrato de agencia o trabajo no conduce necesariamente a la continuidad de la vigencia de la relación y sólo a la obligación de indemnizar, puede decirse que la destitución de un administrador social, en contra de lo dispuesto en su contrato de administración, no impedirá el cese como administrador pero dará a éste derecho a una indemnización. La razón es la misma que en cualquier contrato a través del cual se prestan "servicios personales": la pérdida de la confianza (intuitu personae) hace inviable que se pueda exigir el cumplimiento específico del contrato y, por tanto, la continuidad de la relación. Una vez más, nihil novum sub sole. 

Es más, la prestación accesoria princeps es, precisamente, la de servir como administrador. Y, a través de la configuración de ésta, el socio minoritario puede asegurarse una protección adecuada y contractual de su interés en administrar (por ejemplo, separándose de la sociedad o recibiendo una indemnización). Si estas prestaciones accesorias son válidas ¿cómo va a ser su contenido contrario al orden público?

Y semejante solución debe aplicarse al caso del administrador designado por el sistema de representación proporcional. La jurisprudencia considera que la destitución a voluntad se extiende también a éstos aunque la doctrina decía que sólo debería permitirse en caso de que existiera justa causa (STS 2 de julio de 2008 y 11 de diciembre de 2013 que remitían al minoritario al abuso de derecho). Los estatutos deberían poder incluir una cláusula que exigiera la justa causa para la destitución y, en todo caso (haya o no previsión estatutaria), debería concederse el derecho a una indemnización al administrador designado por la minoría que fuera destituido ad nutum. Esta solución elimina la "paradoja" que expone el autor cuando expone la contraposición entre "un procedimiento específico y complejo para la designación de estos consejeros" (en las sociedades cotizadas) y que puedan ser destituidos "mediante la más sencilla y general de las fórmulas. O la paradoja adicional que supone que, desde el punto de vista del poder político de los accionistas, que los nombrados solo por la minoría a la que se impide usar su voto para nombrar 'a los restantes componentes del consejo' art. 243.2 LSC, puedan ser cesados en cualquier momento con el voto mayoritario de los demás accionistas". 

La cuestión de la "idoneidad" del administrador seleccionado por la minoría, aunque ha dado lugar a polémica, es una menor y se ha resuelto adecuadamente (como "un conflicto entre el interés social y el del accionista que impulsó el nombramiento del administración... (que)... se basaba en una relación de competencia").

En cuanto a la destitución por la mayoría de los consejeros independientes en sociedades cotizadas, confirma que es una mala idea decir que la destitución ad nutum es una regla de orden público. El caso es distinto del administrador nombrado por la minoría. En el caso de los independientes se trata de proteger, no a los accionistas minoritarios pero significativos sino a los accionistas dispersos precisamente frente a los accionistas significativos que controlan colectivamente la sociedad (además de a los administradores). 

A la destitución por la junta del nombrado como independiente (a través del complejo sistema de selección previsto en la ley y en el Código de Buen Gobierno) se equipara la no ratificación por la junta del nombrado por cooptación. Que se aplique el art. 223.1 LSC a los consejeros independientes demuestra que no se trata de una norma de orden público. Es perfectamente razonable lo que dispone el Código de Buen Gobierno (Principio 12 y Recomendación 21) respecto a que no se puede destituir a un consejero independiente antes de que finalice su mandato sin justa causa. Y no puede ser que una previsión tan sensata - si incluida en los estatutos sociales - sea considerada como contraria al orden público.

El escándalo de INDRA y la destitución de cuatro consejeros independientes que se "dejó estar" por parte de la CNMV debería convencernos definitivamente que no estamos ante un principio de orden público sino únicamente ante una regla conforme con el carácter corporativo de la sociedad anónima y limitada y la relación de subordinación del órgano de administración al órgano asambleario. Pero dado que la sociedad anónima y la limitada son corporaciones societarias y que un contrato de sociedad une a los accionistas y socios (discutiblemente respecto de las sociedades cotizadas), la combinación de las reglas corporativas y las reglas contractual-societarias deberían conducir a maximizar la libertad estatutaria al respecto. 

Por tanto, deben considerarse válidas las cláusulas estatutarias - aprobadas por mayoría - que exijan

- mayorías reforzadas para destituir a los administradores

- que conste en el orden del día 

- que en la propuesta de destitución se incluya un justo motivo y que, a falta de éste, el administrador deba ser indemnizado

y, debe entenderse que la destitución ad nutum por la mayoría da derecho al administrador a una indemnización si se trata de administradores designados por el sistema de representación proporcional, con los independientes (y quizá también, los dominicales) y con los que hayan sido designados en virtud de un pacto parasocial omnilateral. Porque hay potísimas razones por las que un socio minoritario puede querer asegurarse la administración de la sociedad. Típicamente, cuando se unen un emprendedor tecnológico o comercial con un inversor financiero, y las necesidades de financiación de la empresa resultan en que el primero conserva sólo una participación minoritaria, el emprendedor necesita de protección frente al socio inversor que pretenda apartarlo de la administración de la sociedad. Y lo normal es que se limite el poder de la mayoría para destituirlo. 

En definitiva: las mejores razones abundan en la no consideración de la libre separación de los administradores como un principio de orden público societario. Más bien, es una regla coherente con la supremacía de la junta y, por tanto, a disposición de los socios. El hecho de que el contrato de administración y el cargo de administrador estén basados en la confianza impiden exigir el cumplimiento específico pero no justifican una terminación del contrato "mal hecha" y, por tanto, que no haya derecho a la indemnización de los daños y perjuicios. 

Juan Sánchez-Calero Guilarte, La libre separación de los administradores ¿una regla en busca de excepciones? Estudios Alberto Bercovitz, 2023, p 2666 y ss.