NO PAGAR DERECHOS DE AUTOR NO CONSTITUYE INFRACCIÓN DE NORMAS A EFECTOS DEL ARTÍCULO 15 LCD

HP demandó a LEXMARK (otro fabricante de impresoras) por competencia desleal consistente en infracción de normas (art. 15 LCD) alegando que no había pagado la remuneración por copia privada lo que, dado el carácter significativo de este canon que están obligados a pagar todos los fabricantes de impresoras, le habría proporcionado una ventaja competitiva en el mercado. El demandante alegó ambos apartados del art. 15 (infracción de normas reguladoras de la competencia y prevalimiento de una ventaja competitiva obtenida mediante la infracción de una norma). En cuanto al apartado primero, el prevalimiento se habría consumado al ofrecer Lexmark precios significativamente más bajos por sus impresoras que los que hubiera podido ofrecer si hubiera incluido el canon por copia privada en su cálculo.

La Audiencia Provincial de Madrid en una notable sentencia de 17 de julio de 2008 rechaza que haya existido "infracción de norma" a efectos del art. 15 LCD por dos razones. En primer lugar, porque el hecho de que Lexmark no hubiera pagado "todavía" el canon porque no hubiera alcanzado un acuerdo con la entidad que gestionaba los derechos no implica que exista una infracción del art. 25 LPI que establece la obligatoriedad del pago del canon por copia privada por parte de Lexmark. Solo cuando dicho impago es definitivo por alguna razón (la sentencia realiza una ilustrativa comparación con el impago de impuestos y recuerda que Lexmark y la entidad de gestión estaban negociando) podría entenderse obtenida la ventaja competitiva. En segundo lugar, porque el precepto que se dice infringido ni regula la competencia - art. 15.2 LCD - ni establece una obligación de derecho público que se imponga a los competidores. Por el contrario, atribuye un derecho subjetivo a los autores en forma de remuneración. De manera que la par conditio concurrentium no se ve afectada relevantemente por el respeto o no de dicho derecho. Si un empresario vende más barato porque no paga a sus acreedores, será cuestión de éstos tolerarlo o perseguir judicialmente a su deudor, pero los competidores no pueden pretender que "pague sus deudas" por la misma razón que no pueden pretender que los acreedores le demanden para conseguir el cobro de sus créditos. Solo el titular del derecho puede reaccionar "O, lo que es igual, la infracción inconsentida del derecho subjetivo no altera la "par conditio concurrentium" en mayor medida en que lo alteraría la infracción consentida... ".

¿NULIDAD DE LOS PACTOS DE NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL INCLUIDOS EN UNA SOCIEDAD CIVIL?

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de junio de 2008 ha declarado que una cláusula contenida en los estatutos sociales de una "sociedad civil particular" dedicada a la prestación de servicios de auditoría y consultoría que rezaba como sigue

"todos "los socios partícipes se obligan a que si alguno de ellos es separado de la sociedad o se separa voluntariamente, no podrá dedicarse al mismo objeto ni a la misma actividad de la sociedad ni de los clientes de ésta durante el término de dos años, y no podrán, en ningún caso, realizar servicios para clientes que sean de la sociedad civil particular, ni para clientes de los clientesde la S.C.P., sin previo consentimiento de la Junta". A renglón seguido dispone que "en contraprestación, la SCP se obliga a indemnizar a los socios que se separen con la cantidad equivalente a quince días de salario por año trabajado con un máximo de tres mensualidades. Para calcular el importe de un día de salario, se sumarán todas las cantidades facturadas por el socio a la sociedad durante los dos últimos años naturales, y se dividirá por el número de días que ha ostentado la condición de socio durante el periodo computado".

es nula por suponer una restricción desproporcionada e injustificada del derecho a trabajar y de la competencia.

Discutible. 1º si la cláusula se aplicaba solo a casos de separación o exclusión, como parece, los socios pueden evitar su aplicación disolviendo la sociedad unilateralmente, ya que se trata de una sociedad civil y no se dice que fuera contraída por tiempo determinado (art. 1705 CC), en cuyo caso, la cláusula no sería aplicable. Si se había celebrado por tiempo determinado, la cuestión sería que los socios no habrían podido separarse ni disolver la sociedad antes del término pactado. Por tanto, la cláusula no limitaba desproporcionadamente el derecho a trabajar.

2º el legislador ha considerado válido el pacto de no competencia postcontractual por dos años que se incluya en un contrato de agencia, para negar cuya validez podrían alegarse los mismos argumentos que en el caso.

EL TRIBUNAL SUPREMO QUIERE SABER SI EL LEGISLADOR NACIONAL PUEDE ORDENAR QUE LOS JUECES CONTROLEN LOS PRECIOS Y LAS PRESTACIONES

El Tribunal Supremo ha preguntado al Tribunal de Justicia, en el marco de un procedimiento en el que el demandante es Ausbanc y la demandada la Caja de Ahorros de Madrid y como cuestión prejudicial, que se pronuncie sobre lo siguiente:

¿El artículo 8 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe ser entendido en el sentido de que un Estado miembro puede establecer, en su legislación y en beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de aquellas cláusulas cuyo control excluye el artículo 4.2 de la misma Directiva?
En consecuencia, ¿el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, puesto en relación con el artículo 8 de la misma, impide a un Estado miembro establecer en su ordenamiento, y en beneficio de los consumidores, un control del carácter abusivo de las cláusulas que se refieran a "la definición del objeto principal del contrato" o "a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida", aunque estén redactadas de manera clara y comprensible?
¿Sería compatible con los artículos 2, 3.1.g) y 4.1 del Tratado Constitutivo una interpretación de los artículos 8 y 4.2 de la antes citada Directiva que permita a un Estado miembro un control judicial del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por los consumidores y redactadas de manera clara y comprensible, que definan el objeto principal del contrato o la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida?

La verdad, no entendemos el sentido del planteamiento de la cuestión prejudicial. Aunque hubiera de interpretarse la Ley de Defensa de los consumidores y Usuarios en tal sentido, sería, no ya contraria al Derecho comunitario, sino derechamente inconstitucional.
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ESPAÑA CONDENADA POR INCUMPLIR LA 2ª DIRECTIVA DE SOCIEDADES

El TJCE ha publicado su sentencia de 18 de diciembre de 2008 por la que se declara que la legislación española infringe la 2ª Directiva de sociedades en cuanto que el art. 158 LSA atribuye derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital no solo a los antiguos accionistas sino también a los titulares de obligaciones convertibles - la Directiva obliga a reconocer este derechos solo a los antiguos accionistas - y en cuanto que el art. 293 LSA solo se remite al art. 158 y no al art. 159 LSA y en esa medida la Ley española parece no permitir que se suprima por la Junta de accionistas el derecho de suscripción preferente, no solo para los accionistas sino también para los titulares de obligaciones convertibles.

Por el contrario, el TJCE considera que el art. 159 LSA no infringe la Directiva porque permita a la Junta acordar la emisión de las nuevas acciones - en un aumento de capital en el que se suprima el derecho de suscripción preferente - a cualquier precio.

El TJCE sigue en todos los puntos la opinión de la Abogado General.

En otra entrada habíamos explicado que la demanda de la Comisión no debía prosperar, en lo que al art. 159 LSA se refiere que - dice el TJCE - refuerza la protección de los antiguos accionistas en comparación con la que establece el art. 29.4 de la Directiva que solo exige que los administradores elaboren un informe justificando la supresión del derecho y el precio de emisión de las nuevas acciones "y no fija límite mínimo al respecto". Añade que el art. 159 LSA no es contrario al principio de igualdad de trato de los accionistas (art. 42 Directiva) en cuanto permitiría emitir acciones a un precio inferior a su valor real porque no está probado que la posición de los antiguos accionistas y los suscriptores de la emisión sea idéntica y, sobre todo, porque tal interpretación es contradictoria con el hecho de que el art 29.4 exija que el informe de los administradores justifique el precio de emisión de las nuevas acciones. Si las nuevas acciones han de emitirse a un precio igual a su valor real, no sería posible justificar ningún otro precio y, por tanto, el informe carecería de sentido: "exigir que el precio de emisión de las nuevas acciones no sea inferior a su valor de mercado tendría como consecuencia que, aun cuando ese precio estuviera justificado en el informe de los administradores, la junta general no podría aplicarlo sin infringir el principio de igualdad de trato del artículo 42 de la Segunda Directiva"

En lo relativo al derecho de suscripción preferente de los obligacionistas, la argumentación del tribunal es formal:

- la 2ª Directiva no prevé que los accionistas deban "compartir" el derecho de suscripción preferente con ningun otro grupo de titulares de valores emitidos por la sociedad y, por lo tanto, la legislación nacional no puede atribuir el derecho en pie de igualdad con los accionistas a otros grupos.

- Y como el 293 no se remite al 159 sino solo al 158, hay incumplimiento de la Directiva porque no basta para cumplir con la Directiva con que la interpretación constante y general de una norma coincida con la Directiva "A este respecto, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, la necesidad de garantizar la plena aplicación del Derecho comunitario no sólo obliga a los Estados miembros a modificar sus legislaciones de manera que sean conformes con el Derecho comunitario, sino que también exige que lo hagan mediante la adopción de disposiciones jurídicas que puedan crear una situación suficientemente precisa, clara y transparente para permitir a los particulares conocer todos sus derechos e invocarlos ante los órganos jurisdiccionales nacionales (sentencia de 18 de enero de 2001, Comisión/Italia, C‑162/99, Rec. p. I‑541, apartado 22 y jurisprudencia citada)".

¿LA SOCIETAS EUROPEAE DESPEGA?

Se acaba de publicar en ssrn un interesante artículo de Eidenmüller/Engert/Hornuf ("Incorporating Under European Law: The Societas Europaea as a Vehicle for Legal Arbitrage") en el que se concluye que la SE no se utiliza principalmente como un instrumento por las empresas europeas para hacer arbitraje (elegir las normas más favorables) entre los distintos derechos europeos sino, básicamente, por las empresas alemanas para huir de la cogestión obligatoria en Alemania:

" The most striking finding clearly is that the SE has become a vehicle to reduce the effects of mandatory co-determination on the board level or to avoid such co-determination altogether"-

Pero todo el mundo esperaba que eso ocurriera. Lo sorprendente hubiera sido que hubiéramos asistido a una carrera entre las multinacionales por adoptar esta forma societaria.

Los autores se muestran optimistas respecto a la futura utilización de esta figura societaria. Este optimismo puede ponerse en duda ya que no hay razones para pensar que el ritmo de constitución de nuevas SE se mantenga en el futuro (unas 200 hasta junio de 2008., de ellas, la mayor parte en Alemania y la República Checa) Por el contrario, es razonable pensar que haya un uso mayor de una figura nada más ponerse en vigor (si la figura respondía a alguna demanda insatisfecha del mercado) y es razonable pensar, igualmente, que las "competidoras" de la SE (fusión transfronteriza, sociedades anónimas nacionales más flexibles, sociedad privada europea) se hagan "más fuertes" en comparación con la SE por lo que cabría vaticinar una languideciente decadencia de la figura.

CITA DE STEVEN WEINBERG

"Religion is an insult to human dignity. With or without it, you'd have good people doing good things and evil people doing bad things, but for good people to do bad things, it takes religion." Steven Weinberg

Colegio con forma de sociedad anónima. Derechos de los accionistas y fin no lucrativo

La STS 29-XI-2007 decidió el recurso de casación contra la SAP Barcelona (Sección 15) de 11 junio 2000 (Aranzadi Civil 2000\2498). Desde el punto de vista del análisis de los problemas societarios, la sentencia de instancia tiene mayor interés que la que resuelve el recurso de casación. La transcribimos a continuación

... Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, Presidente del Tribunal. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO La demandante, titular de dos acciones representativas del capital de Colegio OAK House, SA, que se había constituido, en mil novecientos sesenta y ocho, por un grupo de padres interesados en la educación de sus hijos, para dedicarse a la docencia, se muestra en la demanda disconforme con la cesión gratuita, sometida a las formalidades de la donación, del terreno y edificaciones que forman la finca registral número ... (Registro de la Propiedad número ocho de Barcelona, libro 497 de Sarriá), principal activo patrimonial de la sociedad, a Fundación Privada OAK House School, adscrita al cumplimiento de los fines de la misma. La disconformidad de la actora se extiende a las consecuencias de ese acto de dotación: esto es, las subsiguientes disolución y liquidación de la sociedad demandada. De ahí que impugne los diversos acuerdos sociales por medio de los cuales la mayoría, sin su voluntad, avanzó en ese iter, por entender que, con ello, había resultado burlado su derecho a la obtención de la cuota de liquidación de la sociedad anónima. Invoca en apoyo de su pretensión los artículos 3, 33, 39 y 162.2 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 (RCL 1951, 811, 945 y NDL 28531) (aplicable por la fecha de uno de los acuerdos), 3, 47, 48.2.a, 272.d y 277 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, RDLeg 1564/1989, de 22 de diciembre (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) (aplicable a los demás acuerdos), 116 del Código de Comercio, 634 del Código Civil y 340 de la Compilación de Cataluña (RCL 1984, 2994 y ApNDL 2001; LCAT 1984, 1888)....

SEGUNDO Uno de los derechos que configuran la condición de accionista es el de participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación. Así ha sido reconocido en la legislación vigente -artículo 48.2.(a) del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas-, al igual que lo había hecho la norma anterior -artículo 39.1 de la Ley de 17 de julio de 1951-. Se trata de un derecho mínimo e inderogable, cuanto menos (a los efectos del proceso basta con esta afirmación) por medio de acuerdo de la junta general sin o contra la voluntad de su titular -al respecto, STS de 1 de marzo de 1983 (RJ 1983, 1413)-. De esa calificación ha de partir todo razonamiento sobre la cuestión litigiosa. TERCERO Ante la previsión de que sea privado el socio del mencionado derecho, sin su voluntad (al respecto RDGRN de 21 de noviembre de 1989 [RJ 1989, 7937]), tanto en la ejecución de las operaciones de liquidación, como con anterioridad a la disolución y mediante enajenaciones globales que provoquen la misma consecuencia, la Jurisprudencia ha reaccionado. Así, para exigir el cumplimiento de las exigencias legales señaladas a aquella fase de liquidación, con limitación de las facultades atribuidas a los liquidadores -STS de 5 de mayo de 1965 (RJ 1965, 2500)- e, incluso, de las de la propia junta de accionistas -SSTS de 1 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1985 (RJ 1985, 2836), segunda Sentencia-. También, para declarar la invalidez de la cesión global de los activos de la sociedad en favor de otra -STS de 19 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1512)-. CUARTO Este tipo de actuación social ha de ser examinada con importantes matizaciones, pero es claro, cuanto menos, que la enajenación gratuita de todos (aunque el término no se utilice en sentido absoluto) los activos patrimoniales de la sociedad, sin cumplir las exigencias legales establecidas para el proceso de liquidación (si se produce en esa fase) o (si tiene lugar antes de ella) con el efecto de lograr el mismo resultado por medio de la «circunventio» que caracteriza al fraude -artículo 6.4 del Código Civil-, se muestra contraria a los preceptos que regulan el derecho del socio a participar en el patrimonio resultante de la liquidación, antes mencionados. Si se trata de un acuerdo de junta de accionistas, será contrario a la Ley y, por ende, nulo en el sentido que señala el artículo 115 del vigente Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. QUINTO No se opone a esa calificación de nulidad el que, en la citada Sentencia de 19 de febrero de 1991, el Tribunal Supremo hubiera tratado como lesivo para los intereses de la sociedad y, por ende, como anulable, un acuerdo similar a los impugnados en la demanda rectora de este proceso. No hay que olvidar, al respecto, que la congruencia impide a todos los órganos judiciales variar la «causa petendi» o fundamento histórico de la pretensión deducida y que, en consecuencia, la declaración de la concurrencia del supuesto de anulabilidad de un acuerdo no permite afirmar, en tanto no haya sido planteada y resuelta la alternativa (como no consta se hiciera en aquella Sentencia), que, de haberse invocado el supuesto de la nulidad absoluta del mismo (esto es, los hechos que permitirían afirmarla), no sería ésta la calificación procedente. En último caso, no es correcto extraer una doctrina tal de una sola Sentencia. SEXTO En conclusión, los acuerdos por los que la mayoría de socios, sin la voluntad de la demandante, decidieron dotar a la fundación con los activos patrimoniales básicos de la sociedad y provocar con ello la disolución de ésta, por la causa cuarta del artículo 260 del Texto refundido, en cuanto dieron lugar a que la actora se viera privada de toda posibilidad de participar en el patrimonio resultante de la liquidación, sin que conste su voluntad de renunciar a tal derecho, deben ser considerados, a todos los efectos (en particular, a los relativos a la caducidad de la acción y la legitimación activa: artículos 116 y 117 del texto refundido de la Ley), acuerdos nulos. La nulidad de los acuerdos de disolución y de aprobación de la liquidación es un reflejo del fenómeno de repercusión, esto es, de la nulidad del antes examinado, que constituyó el precedente o causa de los demás. SEPTIMO La demandada opuso en su escrito de contestación a la demanda la caducidad de las acciones ejercitadas por la demandante, en relación con los acuerdos adoptados en las juntas de mil novecientos ochenta y nueve y mil novecientos noventa y cinco. Esta cuestión constituye el aspecto más debatido del litigio. Como se dijo al principio, las juntas en que se adoptaron los acuerdos impugnados se celebraron, una, durante la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, y, las otras dos, bajo la del Texto refundido de 1989. Ello, en principio, permitiría considerar planteada una cuestión de derecho transitorio, la cual debería ser decidida con la aplicación, a los acuerdos adoptados en la primera junta, de los preceptos de la Ley derogada -al respecto STS de 9 de octubre de 1993 (RJ 1993, 8175)-, si bien, en cuanto a la caducidad de la acción, debería tenerse en cuenta lo que establece, con alcance general, la disposición transitoria cuarta del Código Civil. OCTAVO Es lo cierto, sin embargo, que la caducidad tan sólo debe ser examinada respecto de los acuerdos adoptados en la junta de dos de febrero de mil novecientos noventa y cinco. En efecto, fue en ella en la que (a) por segunda y definitiva vez la mayoría decidió donar la finca registral número ... a Fundación Privada OAK House School, lo que significó reproducir (por las razones de orden fiscal que se indicaron en el propio acto) el acuerdo de igual contenido que habían adoptado el veinte de junio de mil novecientos ochenta y nueve y, en definitiva, derogarlo y sustituirlo por el nuevo. Prueba de ello es que fue éste, el más moderno, el acuerdo que la sociedad ejecutó al pactar, como donante, con la fundación donataria, la transmisión gratuita de la finca, con la formalidad y efectos que señala el artículo 633, en relación con el 1462.2, del Código Civil: documentos, folios números 88 a 95. Y fue también en la junta de dos de febrero de mil novecientos noventa y cinco (b) en la que la mayoría decidió disolver la sociedad, como consecuencia de haber provocado aquella disposición la concurrencia de la causa cuarta del artículo 260 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. NOVENO La caducidad tiene su razón de ser en la conveniencia de que determinadas situaciones jurídicas no estén permanentemente sometidas a la posibilidad de revisión, de forma que, aunque pudieran concurrir razones para permitir ésta, el facultado para hacerlo debe accionar en el tiempo marcado por la Ley, pues, en otro caso, pierde la facultad, con independencia de cuáles hubieran sido sus posibilidades de conocimiento concretas, en la mayoría de los casos dependientes de su mayor o menor diligencia. El artículo 116 del repetido Texto refundido, excluye la caducidad respecto de la acción de impugnación de los acuerdos contrarios al orden público. Y, apartándose de las reglas generales de nuestro sistema (o utilizando una terminología inadecuada), somete la acción de impugnación de los acuerdos nulos (no contrarios al orden público) al plazo de caducidad de un año. A su vez, distingue dos días iniciales del cómputo de ese plazo de caducidad: el de la fecha de adopción del acuerdo y el de la publicación del mismo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. El segundo es aplicable a los acuerdos inscribibles y el primero a los demás. DECIMO Son inscribibles, obligatoriamente como regla, los actos determinados en la Ley y el Reglamento de Registro Mercantil (RD 1784/1996, de 19 de julio [RCL 1996, 2112]) -artículos 16 y 19.2 del Código de Comercio y 2 a y 4 del Reglamento citado-. Sólo esos actos son adecuados para provocar los asientos que se practican en el Registro -artículo 33 del Reglamento-, previa calificación -artículos 18.2 del Código de Comercio y 6, 58 a 65 del Reglamento- y es a ellos a los que se vinculan los efectos de la publicidad, en la doble vertiente material y formal -artículos 20, 21, 23 del Código de Comercio, 7, 8, 9, 12, 77 a 80 del Reglamento-. Los acuerdos de las sociedades anónimas susceptibles de ser inscritos aparecen mencionados en los artículos 22.2 del Código de Comercio y 94 del Reglamento y, entre ellos, no se encuentra el de aportación del patrimonio fundacional por cesión gratuita, a que se refiere el artículo 3.1 de la Llei 1/1982, de 3 de marzo (RCL 1982, 825 y LCAT 1982, 162), de fundaciones privadas (acuerdo cuarto de la junta de mil novecientos noventa y cinco), pero sí el de disolución, conforme a los artículos citados del Código de Comercio y del Reglamento (acuerdo quinto de la misma junta). UNDECIMO En aplicación de esa doctrina ha de llegarse a la conclusión de que, al interponer doña Margarita P. B. la demanda (el veinticinco de abril de mil novecientos noventa y seis: folio número 1), luego admitida a trámite (con efectos retroactivos), no había vencido el plazo anual de caducidad que, para los acuerdos nulos, establece el artículo 116.1 del Texto refundido, respecto a la acción de impugnación del de disolución de Colegio OAK House, SA, en cuanto publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil el diecinueve de julio de mil novecientos noventa y cinco -folio número 101-, pero sí respecto a la dirigida contra el acuerdo de aportación del patrimonio fundacional, adoptado en febrero del año anterior. Lo que procede examinar ahora es si la acción últimamente mencionada está sujeta a caducidad o no. Con otras palabras, si la aportación de los esenciales activos de la sociedad a la fundación, sin la voluntad de la socia demandante es o no contraria al orden público.

DUODECIMO El concepto de orden público, en cuanto cláusula general o válvula del ordenamiento, está precisado de una adecuada integración, que no puede efectuarse sin tener en cuenta la función que está llamado a cumplir en cada caso. Aunque el orden público no se agote en el ámbito del derecho positivo, al cumplir una función dinámica, como instrumento de operatividad de valores y aunque no sea conveniente una atomización del concepto en consideración a las distintas funciones que la norma le atribuye (límite a la aplicación de la costumbre, a la renuncia de los derechos y a la exclusión voluntaria de la Ley aplicable, a la aplicación de la Ley extranjera, a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, a la constitución de las servidumbres voluntarias, a la autonomía de la voluntad -artículos 1.3, 6.2, 12.3, 21.2, 594, 1255 del Código Civil-, como motivo de anulación del laudo -artículo 45.5 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre (RCL 1988, 2430 y RCL 1989, 1783), de arbitraje-...), es lo cierto que, a los efectos del artículo 116 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, se identifica con un conjunto de reglas cardinales a deducir de las normas de naturaleza imperativa o de «ius cogens», esenciales para el sistema. DECIMOTERCERO Las litigantes, en sus escritos de alegaciones, han afirmado y negado, respectivamente, la violación del orden público con los acuerdos impugnados. La demandante y ahora apelante ha hecho referencia a que los fines lucrativos son esenciales en las sociedades anónimas. También a que ése era el propósito final por el que ella y otros socios, que declararon como testigos -los señores B. Q., V. B., M. O.: folios números 318 a 322, 368 a 372, 446, 447, 488 a 491- adquirieron las acciones. La demandada, en sentido opuesto, destacó la admisibilidad de sociedad anónima no lucrativa. También las especiales circunstancias concurrentes en la fundación y vida de Colegio OAK House, SA (los accionistas fueron todos padres de niños en edad escolar que deseaban que éstos se formaran en el centro; los socios son titulares de una sola acción o, a lo más, de dos; no se ha seguido una política de reparto de beneficios...). DECIMOCUARTO El artículo 1665 del Código Civil, con referencia a la sociedad civil, exige en los socios el ánimo de partir entre sí las ganancias. El artículo 116 del Código de Comercio exige, para las compañías mercantiles, que los contratantes se obliguen a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener un lucro. Con esos precedentes, no es de extrañar que la Jurisprudencia -así, STS de 4 de abril de 1988 (RJ 1988, 2651)- haya negado la condición de sociedad, civil o mercantil, a realidades de base asociativa cuya finalidad sea ajena a cualquier propósito lucrativo. Por su parte, la DGRN, que había destacado -en la Resolución de 2 de febrero de 1966 (RJ 1966, 1398)- que, al ser el fin último de la sociedad la obtención de un lucro o ganancia, el objeto social no puede estar en contradicción con aquél admite más recientemente -en la Resolución de 22 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 8637)-, sin apartarse de aquella línea y como una manifestación de la libertad de estipulación que el marco legal de la anónima posibilita, que la referida nota definidora se compatibilice relativamente con la posibilidad de que la sociedad contribuya gratuita y voluntariamente, como cualquier persona física, a la satisfacción de fines de interés general mediante aportaciones que, por su moderación y marginalidad, no comprometan la preponderancia de aquel sustancial objetivo lucrativo. Sin embargo, la admisión legal -artículo 3 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas- de sociedades anónimas cualquiera que sea su objeto, ha llevado a algún sector de la doctrina a hablar de una neutralidad causal de las sociedades anónimas y a admitir que se dediquen a un fin no lucrativo. DECIMOQUINTO La cuestión planteada, sin embargo, no tiene, por su abstracción y generalidad, especial trascendencia en este caso, ya que los estatutos de Colegio OAK House, SA, norma negocial y constitucional de la misma, ninguna particularidad contienen que permita afirmar aquella especialidad causal alegada por la demandada. En concreto, según el artículo 2 de los estatutos, su objeto social está constituido por la instalación y funcionamiento de centros docentes y comprende, la dedicación a cualquier actividad de lícito comercio, así como las relacionadas con la gestión, administración y disposición inmobiliaria. Tampoco hay norma estatutaria que excluya o limite el derecho de los accionistas a participar en el patrimonio de liquidación, que es el que en la demanda se afirma violentado. Poco importa, por otro lado, que los demás socios hubieran actuado en sus relaciones con la sociedad sin ánimo de lucro, ya que los motivos individuales no transcienden a la causa negocial. La demandante, por disposición legal y sin restricción estatutaria (si la hubiera se trataría de determinar si era válida), es titular de un derecho patrimonial del que fue privado sin su voluntad y ello significó, como antes se dijo -y señala la STS 1 de marzo de 1983- una infracción de la norma (al margen de la consideración personal que su comportamiento merezca a los socios que no comparten su actitud).

DECIMOSEXTO Expuesto lo anterior, ha de concluirse afirmando que privar a un socio de un derecho económico del que es titular, porque se lo concede, como se ha dicho, la Ley reguladora del tipo de sociedad de que se trata, sin que haya prestado su voluntad a ello, por no haber votado a favor del acuerdo ni aceptado regla estatutaria alguna en tal sentido, constituye además de una infracción legal, violación patente del orden público, en cuanto acto contrario a las máximas que vinculan la disposición «inter vivos» de los derechos a la celebración de negocios o actos jurídicos voluntarios por persona legitimada para disponer o, cuanto menos, a la concurrencia de determinadas justas causas -artículos 349 del Código Civil y 33.3 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875), respecto del derecho de propiedad. Ello se traduce en que deba negarse la caducidad de la acción examinada y, en consecuencia, estimarse la demanda...

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR LAS DEUDAS SOCIALES: SUPUESTO DE HECHO - CAUSA DE DISOLUCIÓN - Y PRESCRIPCIÓN

• En la STS 27 de noviembre de 2008 se dicen dos cosas de interés La primera es que, en los casos en los que un administrador dimite pero su dimisión no accede inmediatamente al registro, el administrador que ha dimitido no habrá "actuado" a partir de su dimisión, lo que será relevante para determinar si hay responsabilidad pero, el plazo de prescripción (que el Supremo insiste que, también para la responsabilidad externa de los administradores es el del art. 949 C de c de 4 años) se computa a partir, no de la fecha de dimisión, sino de la fecha en que la dimisión accedió al registro. La segunda es que la responsabilidad por las deudas sociales por no disolver la sociedad (art. 104 LSRL: en el caso, por inactividad durante más de tres años) solo surge para aquellos administradores que lo fueran en el momento en el que se cumplió el supuesto de hecho de la norma, o sea, que si la sociedad devino inactiva, por ejemplo, el 1 de marzo de 1992, no incurrirían en responsabilidad los administradores que hubieran dimitido antes del 1 de marzo de 1995.
• En la STS de 20 de noviembre de 2008 se rechaza la responsabilidad de los administradores respecto del pago de unas letras de cambio emitidas a cargo de la sociedad porque, aunque de las cuentas se deducía que la sociedad estaba incursa en causa de disolución, los administradores adoptaron las medidas razonables para sacar a la sociedad de tal situación.

Los pasos relevantes de las sentencias son los siguientes

STS 27-XI-2008

"... distinto es el efecto que debe atribuirse a la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador de cara a efectuar el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad. Como enseñan las citadas Sentencias de 26 de junio de 2006 y de 3 de julio de 2008 , debe entenderse que, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento".

"tal y como se precisa en las Sentencias de 26 de junio de 2006 y de 3 de julio de 2008 , la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador no comporta por sí misma la ampliación del lapso temporal en el que deben de estar comprendidas las acciones u omisiones
determinantes de responsabilidad, pues la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil (artículo 21.2 del Código de Comercio , en relación con el artículo 22.2 del mismo cuerpo legal) no excusan de la concurrencia de los requisitos exigibles en cada caso para apreciar la responsabilidad establecida por la ley. Únicamente cabe admitir que la falta de diligencia que comporta la falta de inscripción puede, en algunos casos, especialmente en supuesto de ejercicio de la acción individual del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, constituir uno de los elementos que se tengan en cuenta para apreciar la posible responsabilidad, en la medida en que la falta de inscripción pueda haber condicionado la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían ser los administradores y ya habían cesado. La inscripción en el Registro Mercantil del ese del administrador carece de carácter constitutivo, de manera que ha de estarse al cese efectivo en orden a fijar la responsabilidad del administrador, lo que, en otras palabras, significa que sólo cabe extender la responsabilidad a los actos que tengan lugar hasta ese momento en que cesó válidamente, no pudiendo los terceros de buena fe ampararse en la falta de inscripción para demandar responsabilidades derivadas de actos ocurridos después del cese y antes de su plasmación registral".

"Y es que, atendida la única causa de disolución de la sociedad que se ha tenido por probada -la falta de ejercicio de la actividad que constituya el objeto social durante tres años consecutivos, en los términos establecidos en el artículo 104.1 d) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -, así como la fecha en que se sitúa el origen de dicho suceso -el fin del año 1995-, y vista la fecha en que se produce el cese de los administradores -29 de marzo de 1995-, se ha de convenir que, habiendo cesado con anterioridad a que se produjese el hecho causante de la disolución de la sociedad, del que deriva la obligación de promover dicha disolución o instarla judicialmente, no cabe atribuirles el incumplimiento de deber legal alguno, ni, en consecuencia, imputarles objetivamente la responsabilidad por las deudas de la sociedad surgidas como consecuencia del incumplimiento contractual"

STS 20-XI-2008

los administradores no permanecieron impasibles, sino que, en vista de tal situación, los demandados optaron por reflotar o mejorar la situación económica de la entidad, adoptando a tal fin una serie de medidas (aumento de capital, contención del gasto, venta de inmovilizado financiero...), reputadas por el perito como lógicas y razonables, que objetivamente produjeron un "aumento de liquidez", y con ello, impidieron una cesación de pagos generalizada, siendo claramente significativo de que las medidas dotaron de viabilidad a la entidad... (como prueba) el que ésta continuara haciendo pagos por importe similar al de las letras impagadas hasta bien entrado el año 1993, y... en consecuencia, su conducta les exonera de responsabilidad aún cuando no hayan sido atendidas a su vencimiento las letras de cambio que documentaban el crédito de la sociedad recurrente, toda vez que no existe prueba de que no remediaran la situación patrimonial que obligaba a instar la disolución de modo que la situación persistiera a fecha en que vencían las cambiales (finales de septiembre, octubre y noviembre de 1992), momento en que los administradores demandados habían cesado y eran otros los gestores".

LA ESTAFA MADOFF Y LOS ESQUEMAS PIRAMIDALES

En su programa de televisión, Buenafuente ha explicado, a través del profesor Leopoldo Abadía en qué consiste un esquema piramidal del tipo del empleado por Madoff para estafar a tanta gente. La verdad es que la explicación de Abadía no es exacta. Le faltó añadir que A y B Sociedad Piramidal, destinó el dinero recibido de los primeros inversores a adquirir acciones o lo que sea pero que, llegado un momento, estas inversiones empezaron a producir pérdidas. Entonces Madoff empezó a engañar a todos sus inversores. A los más antiguos porque, en lugar de decirles que había perdido dinero, les hizo creer que lo había ganado y para hacerles creer tal cosa cogió dinero de los nuevos inversores y lo empleó en seguir pagando intereses a estos inversores más antiguos de manera que siguieran confiando en su astucia como inversor. Y a los nuevos inversores porque, directamente, no empleó el dinero que éstos habían puesto en sus manos en realizar inversiones, sino que lo utilizó para pagar intereses o devolver el capital a los antiguos. Si las inversiones de la sociedad piramidal van muy, muy bien, puede que haya marcha atrás. Pero lo normal es que las cosas vayan cada vez peor y, al final, no quede nada en caja con que pagar, ni a los antiguos, ni a los nuevos. Pero no todos pierden lo mismo. Como demuestra el caso Forum y Afinsa, los antiguos inversores pueden haber ganado dinero con un esquema semejante si pudieron salir a tiempo.

LA MATRIZ PUEDE SER MULTADA POR LOS CÁRTELES EN LOS QUE PARTICIPE UNA FILIAL. AUNQUE NO HAYA PARTICIPADO

Cuando la que participa en un cártel es una sociedad filial de otra, la imputada será, normalmente, la filial. Para imputar a la matriz, parecía que la autoridad de competencia había de probar que la matriz influyó sobre la filial en relación con la participación de ésta en la conducta colusoria lo que puede probarse por indicios (participación de los directivos de la matriz en los órganos de dirección de la filial, por ejemplo); que había de probar que la participación de la filial en la práctica colusoria se debió al ejercicio de una influencia determinante en su comportamiento en relación con el cártel por parte de la matriz sin que sea imprescindible – aunque sería definitivo – que se pruebe que “la matriz impartió efectivamente a su filial instrucciones de participar en la práctica colusoria” (STPI 26-IV- 2007, Cártel del papel autocopiativo párrafo 132 : “…la posesión de la totalidad del capital del filial… no basta por sí solo para permitir imputar a la matriz la responsabilidad del comportamiento de la filial).

Sin embargo, en la STPI 18-XII-2008 General Química, se puede leer que, tratándose de una filial al 100 %, la Comisión puede multar legítimamente a la matriz sin más prueba de su participación en los hechos porque corresponde a la matriz, “invertir la presunción de que ella ejercía una influencia decisiva” sobre la política de la filial. Y el argumento del TPI es que, lo decisivo a efectos de considerar la responsabilidad solidaria de todo el grupo es que el grupo constituye una empresa única en el sentido del artículo 81 CE: “no es una relación de instigación relativa a la infracción entre la sociedad matriz y su filial ni, con mayor motivo, una implicación de la primera en dicha infracción, sino el hecho de que constituyan una sola empresa en el sentido del artículo 81 CE lo que habilita a la Comisión para dirigir la decisión por la que se imponen multas a la sociedad matriz de un grupo de sociedades.... Y hay una sola "entidad económica... y por ende, una empresa en el sentido de los artículos 81 CE y 82 CE si las sociedades de que se trata no definen de manera autónoma su comportamiento en el mercado... La Comisión podrá.. declarar a la sociedad matriz responsable solidaria del pago de la multa impuesta a su filial, aunque se constate que dicha sociedad matriz no participó directamente en los acuerdos, salvo si esta última prueba que su filial actúa de forma autónoma en el mercado”.

Esta sentencia es criticable (v., los términos de la discusión previos a la misma en M. TIERNO CENTELLA/M. PINO/J. KLOUB, “Cartel fined in the gas insulated switchgear sector”, Competition Policy Newsletter, 2007-2, p 43 ss). Que dos empresas no compitan entre ellas porque pertenezcan al mismo grupo justifica que no se les aplique el art. 81 TCE, de manera que los acuerdos entre ellas no puedan ser restrictivos de la competencia, precisamente, porque no hay competencia entre dos sociedades de un grupo. Pero trasladar este razonamiento a la extensión de la imputación por cártel requiere de argumentos adicionales. Llevado al extremo, la Comisión debería haber multado a todas las sociedades del grupo, no solo a la filial implicada en el cártel y a la matriz.

EL ADMINISTRADOR DESIGNADO POR EL SISTEMA DE REPRESENTACION PROPORCIONAL PUEDE SER DESTITUIDO POR LA MAYORÍA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2008 aclara que, a los administradores designados por el sistema de representación proporcional previsto en el art. 137 LSA les son de aplicación las mismas normas que a los administradores designados mayoritariamente. En particular, el art. 131 LSA que reconoce a la mayoría de los socios la facultad de destituir ad nutum a los administradores en cualquier momento.

Frente a la objeción, según la cual, este planteamiento conduce a dejar vacío de contenido el derecho de representación proporcional (a la mayoría le bastaría con destituir inmediatamente al administrador designado por este sistema), la doctrina había sugerido que el administrador designado por el sistema de representación proporcional solo podría ser destituido con justa causa. El Tribunal Supremo no comparte esa opinión. Se aplica el art. 131 LSA y la objeción señalada se contesta recurriendo a los límites generales del ejercicio de los derechos. Dice el Supremo:

"Es cierto que la posibilidad de designar un número de consejeros sucesivos y de aplicar las consecuencias que se derivan de que la agrupación subsista durante un tiempo no bastan para eliminar, de una manera absoluta, el riesgo de que la mayoría, intencionadamente o por extralimitación de sus facultades, impida de hecho el ejercicio de la facultad que a la minoría reconoce el artículo 137. Sin embargo, para corregir esas situaciones patológicas lo procedente no es forzar el artículo 132, para aplicarlo a un supuesto para el que no está previsto, sino atender a los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos subjetivos y facultades jurídicas, en este caso de los socios integrantes de la mayoría -artículo 7 del Código Civil ( LEG 1889, 27) -, además de a las condiciones que son consideradas precisas para la validez de los acuerdos sociales -artículo 115.1 del texto refundido"

La última frase es especialmente pertinente. En efecto, el acuerdo de destitución podrá ser anulado, a solicitud de la minoría, cuando (i) pueda ser calificado como contrario a los estatutos - raramente - o contrario al interés social en beneficio de algunos accionistas - más raramente o cuando (ii) sea un acuerdo abusivo. En este sentido, la Sentencia que comentamos tiene importancia, no solo porque aclara una cuestión polémica, sino porque confirma la doctrina, muy escasamente representada en las sentencias de la Sala 1ª, según la cual, los acuerdos sociales que perjudican a la minoría y benefician a la mayoría sin que pueda decirse de ellos que son contrarios al interés social, son también anulables ex art. 115.1

PUBLICADA LA SENTENCIA CARTESIO

El TJCE, a través de su sentencia de 16 de diciembre de 2008 ha respondido a una cuestión prejudicial en el sentido de que las sociedades no tienen, en virtud de la libertad de establecimiento, derecho a trasladar su sede real (el lugar donde tienen su dirección o administración efectiva) manteniendo inalterada la ley aplicable. O sea, que una sociedad húngara (inscrita en el Registro Mercantil de Hungria y de "nacionalidad" húngara) no puede pretender modificar sus estatutos inscribiéndolos en el Registro Mercantil y haciendo constar en ellos que traslada su domicilio-sede real a Italia.

La argumentación del TJCE está basada en la idea de que la libertad de establecimiento no se ve afectada en el caso. En otros términos, que estamos ante una cuestión puramente nacional porque Cartesio no pretende modificar su "nacionalidad" (la ley aplicable a la persona jurídica y a sus relaciones internas) ya que pretende mantener "su condición de sociedad regida por el Derecho nacional del Estado miembro según cuya legislación hubiera sido constituida". De manera que el caso es distinto al de la sentencia Überseering donde, como se recordará, una sociedad de Derecho holandés que había trasladado su sede real a Alemania (sin modificar la sede estatutaria) no era reconocida como persona jurídica por el Derecho alemán.

¿Es una marcha atrás respecto a las sentencias Centros y Überseering? No parece. Lo que parece es que el TJCE no está dispuesto a afirmar definitivamente que la doctrina de la sede real es contraria al Derecho Comunitario y a la libertad de establecimiento, sino solo en la medida en que interfiera con la "movilidad" de sociedades dentro de Europa. Así, en la sentencia que comentamos, el TJCE recuerda que los ordenamientos europeos utilizan la sede real y la incorporación como criterios para determinar la ley aplicable a una sociedad y que

108 ... la divergencia entre las legislaciones nacionales por lo que se refiere tanto al criterio de conexión exigido para las sociedades regidas por dichas legislaciones como a la posibilidad y, en su caso, al procedimiento para el traslado del domicilio, estatutario o real, de una sociedad de Derecho nacional de un Estado miembro a otro como una dificultad no resuelta por las normas sobre el Derecho de establecimiento, pero que debe serlo por medio de trabajos legislativos o convencionales, los cuales aún no han culminado (véanse, en este sentido, las citadas sentencias Daily Mail and General Trust, apartados 21 a 23, y Überseering, apartado 69).

Por lo que

109...en función de un criterio de conexión único que determine el Derecho nacional aplicable a una sociedad, la cuestión de si el artículo 43 CE se aplica a una sociedad que invoque la libertad fundamental consagrada por dicho artículo, a semejanza, por lo demás, de la cuestión de si una persona física es un nacional de un Estado miembro que, por este motivo, puede gozar de dicha libertad, constituye una cuestión previa que, en el estado actual del Derecho comunitario, sólo se puede responder sobre la base del Derecho nacional aplicable. Por lo tanto, únicamente si se comprueba que esa sociedad goza efectivamente de la libertad de establecimiento teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 48 CE se plantea la cuestión de si tal sociedad se enfrenta a una restricción de dicha libertad en el sentido del artículo 43 CE.

Y, a continuación, distingue perfectamente el caso enjuiciado de los casos anteriores. Diciendo que los Estados tienen plenas facultades para definir el criterio de conexión "que se exige a una sociedad para que pueda considerársela constituida según su Derecho nacional y, por ello, pueda gozar del derecho de establecimiento como el criterio requerido para mantener posteriormente tal condición". Por tanto, también para decidir que se pierda la "nacionalidad" si se traslada la sede real al extranjero.

Ahora bien, hay infracción de la libertad de establecimiento si ese mismo Derecho nacional impide a la sociedad "cambiar de nacionalidad":

111 No obstante, semejante caso ... debe distinguirse del relativo al traslado de una sociedad perteneciente a un Estado miembro a otro Estado miembro con cambio del Derecho nacional aplicable, transformándose la sociedad en una forma de sociedad regulada por el Derecho nacional del Estado miembro al que se traslada...

En tal caso, la libertad de establecimiento impide

112 ... justificar que el Estado miembro de constitución, imponiendo la disolución y la liquidación de esa sociedad, impida que ésta se transforme en una sociedad de Derecho nacional del otro Estado miembro, siempre que ese Derecho lo permita.
113 Semejante obstáculo a la transformación efectiva de tal sociedad sin disolución y liquidación previas en una sociedad de Derecho nacional del Estado miembro al que ésta desea trasladarse restringiría la libertad de establecimiento de la sociedad interesada que, salvo si la restricción estuviera justificada por una razón imperiosa de interés general, estaría prohibida en virtud del artículo 43

SEGÚN EL ABOGADO GENERAL BOT, LA PROPIEDAD Y EXPLOTACIÓN DE UNA FARMACIA PUEDEN RESERVARSE EXCLUSIVAMENTE A LOS FARMACÉUTICOS

Se ha publicado la Opinión del Abogado General Bot sobre la conformidad con el Derecho comunitario de las legislaciones nacionales que reservan a las personas físicas tituladas en Farmacia la propiedad de las oficinas de farmacia. Se ha publicado la opinión completa, idéntica a la emitida en relación con otra cuestión prejudicial planteada en relación con la legislación semejante alemana que puede resumirse, en dos palabras, diciendo que según el Abogado General, en materia de salud pública, los Estados tienen un amplio margen de apreciación para adoptar las medidas que consideren adecuadas para salvaguardar ésta y que el Derecho comunitario tiene un papel limitado. En este caso, el que deriva de la aplicación de las libertades del Tratado y, en particular, de la libertad de establecimiento. Como recuerda el Abogado General, "Una restricción como la prevista por la legislación italiana puede considerarse conforme con el Derecho comunitario si cumple los cuatro requisitos siguientes. En primer lugar debe aplicarse de manera no discriminatoria. En segundo lugar debe estar justificada por un motivo legítimo o una razón imperiosa de interés general. Por último, tiene que ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo". (notese que este juicio de ponderación no incluye, en el Derecho comunitario, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Pues bien, esta "deferencia" hacia el Derecho nacional en todo lo que atañe a la salud pública hace que el Abogado General esté dispuesto a poner el listón muy bajo en lo que al cumplimiento de los requisitos de validez de una restricción nacional de la libertad de establecimiento se refiere. Los Estados tienen un amplio margen de apreciacion en el ámbito de las medidas adecuadas para salvaguardar la salud pública. Si el razonamiento parte de reconocer este amplio margen de apreciación, es fácil considerar adecuada casi cualquier medida restrictiva de la libertad de empresa/establecimiento que no sea disparatada. Y es obvio que reservar la propiedad de las farmacias a los farmacéuticos titulados es adecuado (idóneo) para proteger la salud de los ciudadanos en cuanto que saben que el dueño del establecimiento que les dispensa los medicamentos es alguien que tiene los conocimientos de farmacopea suficientes para evitar los eventuales daños derivados del consumo indebido de sustancias que afectan a la salud del que las toma. Pero aquí está toda la razón que tiene el Abogado General.

Porque cualquier espectador imparcial deduce que este objetivo puede cumplirse con medidas menos restrictivas, tales como asegurar que el que atiende a los clientes sea alguien formado en farmacopea sin que sea necesario que el propietario de la empresa sea un farmacéutico. En este punto es donde el análisis del Abogado General es menos convincente. En particular, porque hace un poco de análisis económico del Derecho de baja calidad cuando analiza los - según él - diferentes incentivos para proporcionar un servicio de calidad de los farmacéuticos- propietarios vs farmacéuticos-asalariados. Dice el Abogado General

104. ... no creo que la mera obligación de presencia de un farmacéutico por cuenta ajena (en la faramacia).... pueda garantizar, con la misma exigencia de calidad y de imparcialidad del acto de dispensación de medicamentos, el abastecimiento adecuado de medicamentos a la población 105. Es cierto que un farmacéutico por cuenta ajena está obligado a respetar las reglas profesionales y deontológicas a las que está sometido. Sin embargo, en la medida en que no tiene el control de la política comercial de la farmacia y está obligado en la práctica a ejecutar las instrucciones de su empleador, no puede excluirse que un farmacéutico por cuenta ajena en una farmacia explotada por una persona que no es farmacéutico se vea inducido a anteponer el interés económico de la farmacia a las exigencias inherentes al ejercicio de una actividad farmacéutica. No se puede por tanto excluir que un explotador que no sea farmacéutico, quien no dispone de la competencia profesional suficiente para evaluar lo que exige el acto de dispensación de medicamentos, caiga en la tentación de reducir la actividad de asesoramiento de los pacientes, o bien de suprimir actividades poco rentables, como la elaboración de preparados farmacéuticos. De ello resultaría una pérdida de calidad del acto de dispensación de los medicamentos, contra la que el farmacéutico por cuenta ajena, obligado a cumplir las instrucciones recibidas de su empleador, difícilmente podría luchar.

Pues bien, esto es lo que podríamos llamar análisis económico "barato". Es decir, el análisis económico que hacen los juristas y que es muy peligroso cuando el jurista no dispone de normas legales que le sirvan de asidero en relación con las valoraciones o criterios que ha de aplicar. Porque la teoría de la agencia debería conducir, intuitivamente, a concluir lo contrario que el Abogado General: que ceteris paribus el farmacéutico - propietario tiene más incentivos para rebajar la calidad del servicio que presta que el farmacéutico - asalariado ya que mientras el primero se "embolsa" lo que consiga ahorrar rebajando la calidad (si no se ahorra nada, entonces no hay incentivos para reducir la calidad) porque es el titular residual del establecimiento, el segundo no ve aumentados sus ingresos - su salario - por el solo hecho de que la farmacia haya conseguido reducir sus costes. El análisis podría complicarse si se examinan los efectos de la competencia entre farmacias sobre los incentivos de los farmacéuticos para rebajar la calidad. En la medida en que una menor calidad del servicio redunde en una reducción de las ventas (porque los clientes se desplacen a otra farmacia), es evidente que atribuir la titularidad residual de un establecimiento a la persona que lo gestiona puede ser eficiente como nos enseña el estudio de la franquicia. Pero, precisamente, la franquicia sería un esquema organizativo especialmente apropiado para las oficinas de farmacia que no cabe en el restrictivo régimen vigente.

A partir de aquí, con el debido respeto, el Abogado General desbarra.

106....Es difícil por tanto asegurarse de que el explotador que no sea farmacéutico no interfiera en la relación que mantiene el farmacéutico con los clientes, incluso indirectamente, al decidir las existencias de medicamentos disponibles en la farmacia. Así pues, una mala gestión de las existencias repercutiría necesariamente en la calidad del acto de dispensación de los medicamentos.

En este punto, el Abogado General olvida que los incentivos para optimizar la gestión de las existencias los tiene cualquier propietario, sea o no farmacéutico. Pero lo que ya tiene que ser que se le ha "escapado", es lo que afirma en el punto 107

107. Por consiguiente, la regla italiana es necesaria porque implica que el farmacéutico propietario de la farmacia sea personalmente responsable ante sus compañeros de profesión de sus decisiones sobre la calidad de los servicios profesionales ofrecidos en su farmacia, que esté personalmente sujeto a todas las disposiciones legales, reglamentarias y deontológicas que regulan el ejercicio de la profesión de farmacéutico y que no sufra ninguna influencia por parte de terceros no farmacéuticos respecto a la gestión de los asuntos de su farmacia.

¿Por qué el hecho de que sea responsable "ante sus compañeros de profesión" hace que el farmacéutico-propietario se comporte de forma diferente al farmacéutico-asalariado? Pero, sobre todo, ¿qué estudios empíricos sobre la labor de supervisión de los colegios profesionales respecto de sus colegiados avalan que aquellos ejercen una influencia benéfica sobre la calidad de los servicios prestados por los colegiados-propietarios que no ejercen sobre los colegiados-asalariados? Y, en fin, ¿por qué la influencia de expertos en gestión empresarial no ha de influir benéficamente en el nivel de calidad de la dispensación de medicamentos?

Igualmente con el debido respeto, el Abogado General vuelve al análisis económico "barato" cuando afirma que

109. Por último, el hecho de vincular la autorización de explotación de una farmacia a la persona del farmacéutico es un medio eficaz de asegurar el carácter apropiado del abastecimiento de medicamentos a la población, en particular porque el farmacéutico explotador se expone en caso de una infracción profesional no sólo a la revocación de su habilitación para el ejercicio sino también la de su autorización de explotación, con las graves consecuencias económicas derivadas de ello. Además de las consecuencias propias del Derecho disciplinario, las infracciones profesionales del farmacéutico afectan a su situación económica, lo que constituye una incitación adicional para gestionar su farmacia dando prioridad al imperativo de la salud pública. La regla que exige unir en una sola persona la competencia y la deontología profesional y la responsabilidad económica de la farmacia es por tanto necesaria para garantizar la prioridad del interés general.

Esto es poco respetuoso con la dignidad del trabajo por cuenta ajena. ¿Es que acaso no pierde tanto o más el farmacéutico asalariado que comete una infracción profesional? El farmacéutico-propietario pierde su negocio y su profesión. Exactamente igual que el farmacéutico-asalariado que, si comete una infracción de sus deberes deontológicos será expulsado de la profesión y perderá su empleo. El Abogado General parece olvidar que el ejercicio asalariado de una profesión liberal - si el farmacéutico lo es - no reduce un ápice las obligaciones deontológicas ni los deberes vinculados al ejercicio de la profesión, incluida la obligación de independencia y responsabilidad personal con sometimiento a la lex artis.

Por último, es obvio que los Estados pueden organizar su sector sanitario como quieran. Pero ¿no resulta hipócrita - en el sentido de que las razones que aduce el Abogado General no son las que llevan a los legisladores a restringir de esta manera el acceso a la propiedad de las farmacias - que una multinacional que cotiza en Bolsa pueda ser dueña de hospitales sin que Estados como el italiano o el español hayan considerado que eso puede poner en peligro la calidad asistencial y no pueda serlo de una farmacia?

COBRAR UN PORCENTAJE DE LOS INGRESOS DE LA COMPAÑÍA QUE USA DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL ES ABUSIVO. CASI SEGURO. STJCE 11-XII-2008

El Tribunal de Justicia se ha pronunciado recientemente sobre la conformidad con el Derecho comunitario de la práctica de muchas entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual consistente en cobrar a la cadena de televisión, por ejemplo, una cantidad que no está relacionada con el uso concreto que dicha cadena realice de obras protegidas (obras musicales, fundamentalmente) sino con la facturación de la cadena. La entidad se limita a fijar un porcentaje de dicha facturación.

Esta forma de proceder ha sido discutida ante las autoridades de competencia nacionales - en España, el caso AGEDI, y ante los tribunales civiles que, en general, han aplicado la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) en el sentido de considerar válido este sistema de fijación de las cuotas.

Las entidades de gestión ostentan una posición de monopolio y vienen obligadas por la Ley a negociar de buena fe las tarifas con los usuarios. Pero si no hay acuerdo, hay un sistema arbitral en la LPI que no ha funcionado en absoluto. El resultado es que los Tribunales tienden a aplicar las tarifas de estas entidades a falta de acuerdo con los usuarios.

En esta Sentencia, el Tribunal de Justicia analiza si esta forma de fijar las tarifas por parte de las entidades de gestión colectiva constituye un abuso de posición dominante en el sentido del art. 82 del Tratado por constituir una forma abusiva de fijar precios en cuanto los precios fijados no guarden una relación razonable con el valor económico de los mismos.

Y el Tribunal contesta lo siguiente. Comienza recordando su sentencia Tournier de 13-VII-1989 y continúa afirmando que

"en la medida en que se calculan sobre la base de los ingresos de las sociedades de televisión, dichas tarifas presentan, en principio, una relación razonable con el valor económico de la prestación" realizada por las entidades de gestión colectiva.

Pero, a continuación, añade que

"el titular de los derechos de propiedad intelectual y sus derechohabientes tienen un interés legítimo en calcular las remuneraciones debidas por la autorización de la comunicación pública de una obra protegida por derechos de propiedad intelectual en función del número real o probable de comunicaciones" (es decir, no una obligación, sino un interés en que pague más el usuario que más utilice los derechos). Y añade que, en el caso, las tarifas de la entidad de gestión colectiva tenían en cuenta esos dos parámetros para calcular el pago de la cadena de televisión: ingresos de la cadena y número real o probable de usos de los derechos gestionados por la entidad.

Y termina el Tribunal (párrafo 40) diciendo que "No obstante, no cabe excluir que, en determinadas circunstancias, la aplicación de tal sistema de tarifas pueda tener un carácter abusivo, en particular cuando exista otro método que permita identificar y cuantificar de forma más precisa la utilización de esas obras así como la audiencia y cuando mediante dicho método pueda lograrse el mismo objetivo legítimo, que es la protección de los intereses de los autores, compositores y editores de música, sin que por ello aumenten desproporcionadamente los gastos a que da lugar la gestión de los contratos y el control de la utilización de las obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual".

Obsérvese la diferencia con el caso español AGEDI.

Dice el TJCE que, en su caso, la entidad sueca fijó las tarifas teniendo en cuenta no solo la facturación de la cadena de televisión, sino también el uso previsible que haría la cadena de los derechos gestionados. Y concluye que sería abusivo incluso un sistema así si está disponible un sistema que, sin encarecer la gestión de los derechos desproprocionadamente, permitiera ajustar las tarifas al uso realmente realizado de las obras protegidas por parte de la cadena de televisión.

parr. 41 "En consecuencia, procede responder a las cuestiones primera a tercera que el artículo 82 CE debe interpretarse en el sentido de que una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual que tiene una posición dominante en una parte sustancial del mercado común no explota de forma abusiva dicha posición cuando, en concepto de retribución debida por la difusión por televisión de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual, aplica a las cadenas de televisión privadas un sistema de tarifas según el cual los importes de dichas tarifas corresponden a una parte de los ingresos de esas cadenas, siempre que dicha parte sea globalmente proporcional a la cantidad de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual realmente emitida o que pueda emitirse y salvo que exista otro método que permita identificar y cuantificar de forma más precisa la utilización de dichas obras así como la audiencia, sin que por ello aumenten desproporcionadamente los gastos a que da lugar la gestión de los contratos y el control de la utilización de dichas obras".

Y, a continuación, el TJCE contesta a la siguiente pregunta: ¿es legítimo cobrar tarifas diferentes a las televisiones públicas y privadas? Si la respuesta es negativa, habría que entender que la entidad de gestión colectiva habría incurrido en conductas abusivas por discriminatorias. Pero el TJCE no contesta. Se limita a decir al Tribunal que plantea la cuestión prejudicial que examine si

la diferencia estaría justificada y añade que "tal justificación podría resultar, en particular, de la misión y del modo de financiación de las sociedades de servicio público", lo cual, por decirlo suavemente, no es decir mucho y es decir muy poco si tenemos en cuenta la proliferación de cadenas de televisión en la última década como consecuencia de la generalización de Internet y de la TDT.

En su Resolución AGEDI el TDC consideró que no había justificación alguna para el diferente trato, lo que ha vuelto a reiterar, en una Resolución publicada hoy el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia condenando a AGEDI y AIE por abuso de posición dominante perpetrado mediante el cobro de cantidades mayores e injustificadas a unas televisiones de pago en comparación con otras

¿COMO SE COMPUTA EL PLAZO DE UN MES QUE HA DE MEDIAR ENTRE LA PUBLICACIÓN DEL ANUNCIO DE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA Y SU CELEBRACIÓN?

Este difícil y apasionante problema intelectual ha provocado trastornos y gastos innecesarios. La cuestión es si una Junta de una SA cuyo anuncio de convocatoria se publica el día 29 de mayo puede celebrarse válidamente el día 29 de junio o solo transcurre un mes el día 30 de junio siguiente. Tras muchos vaivenes, parece que la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 31 de mayo de 2007 resuelve definitivamente la cuestión: se puede celebrar el 29 de junio. Dice la RDGRN

“En efecto, si el día de la publicación de la convocatoria –29 de mayo– ha de incluirse en el plazo del mes y los meses se computan de fecha a fecha, debe concluirse que dicho plazo finaliza a las veinticuatro horas del día 28 del mes siguiente –junio–, de suerte que la Junta podrá celebrarse desde las cero horas del día 29 de junio. Y es que, como ha entendido el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de junio de 1981 (Sala Tercera), según el criterio de otras anteriores, «el cómputo de fecha a fecha quiere decir que si un mes empieza a contarse en determinada fecha, en la misma del mes siguiente comenzará un nuevo mes, o sea que el último día del plazo es el inmediatamente anterior…», porque únicamente así comprendería con exactitud un mes natural, del que excedería en un día si venciera al agotarse el del mismo número del mes siguiente –en este caso el 29 de junio–“.