Buen gobierno corporativo y endeudamiento

En esta entrada se explica que las empresas no financieras también contribuyeron a la burbuja crediticia y al sobreendeudamiento porque repartieron, vía dividendos y, sobre todo, planes de recompra de acciones, una cantidad superior a sus beneficios. Es decir, que, todo con todo, incrementaron la deuda en su estructura financiera y, de esa forma, hicieron como el resto de la Economía: contribuir al sobreendeudamiento.

No nos parece, sin embargo, que ese fenómeno afecte a la validez de las doctrinas sobre el buen gobierno corporativo. La tesis del “flujo de caja libre” de Jensen nos sigue pareciendo aceptable como ejemplo señero de conducta de los gestores (acumular reservas en la compañía en lugar de repartirlas entre los accionistas) que incrementa los costes de agencia, conduce a menudo al despilfarro (“empire building”) cuando no a la apropiación por los administradores o partes relacionadas con ellos de la riqueza de los accionistas. Por cierto que Jensen se refería a sectores maduros en los que los managers no tienen buenos proyectos de inversión en los que gastar el flujo de caja. Naturalmente, no se refería a empresas en sectores donde la innovación es importante y, en consecuencia, donde los managers pueden dar buen uso a los fondos generados por la actividad de la empresa.

Apple es, en este sentido, un mal ejemplo. Nadie duda de que Apple ha sabido utilizar las ganancias obtenidas en los productos previos para lanzar nuevos productos, aún más exitosos. Y en esa aventura, el riesgo del fracaso está siempre presente, de manera que es una estrategia racional la de acumular reservas en grandes cantidades para hacer frente a esas inversiones si, teniendo en cuenta el riesgo, el rendimiento esperado de esas inversiones es superior al de mercado.

Si le añadimos, por un lado, que las apuestas en lo que a nuevos productos son de gran envergadura (piensen en lo que ha debido de costar desarrollar un sistema de utilización del iPhone activado por la voz humana que funcione de verdad, para lo que les sugiero que lo comparen con el sistema que acaba de introducir Youtube que transcribe lo que se está diciendo en el video ) y, por otro, el secretismo con el que Apple prepara sus nuevos lanzamientos, secretismo que debe afectar igualmente a la forma en la que financia sus nuevos productos (porque si emite obligaciones o firma un crédito sindicado, tendrá que dar mucha información al público acerca de en qué piensa gastar el dinero que pide prestado), es también razonable que financie enteramente la investigación y el desarrollo de nuevos productos con fondos propios y sin recurrir al endeudamiento si se lo puede permitir.

En fin, que lo que ha pasado es que las empresas – manufactureras - que se equivocaron en su estructura financiera (recuérdese que miles de empresas manufactureras fueron adquiridas por instituciones de private equity que no son sino empresas financieras) han quebrado o están pasando una mala época a pesar de dedicarse a un negocio que funciona, incluso en la crisis, razonablemente bien. Pero Apple es un caso excepcional, no la regla.

Uh uh, no está el IE

Aparece en el puesto 24

Canción del viernes

Y del disco Wolfgang Amadeus Phoenix, esta

Relaciones fabricantes – distribuidores en el sector de la alimentación: el Informe de la CNC

Introducción y conclusiones

La Comisión Nacional de Competencia ha anunciado la publicación de un informe sobre las relaciones entre fabricantes y distribuidores en el sector de la alimentación. Dos conclusiones se desprenden de la Nota de Prensa. La primera es que la principal fuente de restricciones a la competencia – y de la reducción del bienestar general – sigue siendo el sector público, en concreto, las dificultades que experimentan los entrantes para abrir nuevos establecimientos al exigir las Comunidades Autónomas una segunda licencia cuyos criterios de atribución siguen siendo discutibles: la mejor manera de proteger al gran distribuidor ya instalado en una zona geográfica es impedir que otro gran distribuidor pueda abrir un establecimiento en la misma zona. La segunda es que hay prácticas comerciales discutibles (pagos del fabricante al distribuidor no justificados, asimetría en el flujo de información sobre nuevos productos entre fabricantes y distribuidores que benefician a las marcas blancas de los segundos…) que, al ser generalizadas, refuerzan la transferencia de poder de negociación de los fabricantes hacia los grandes distribuidores.

Además, la CNC llama la atención sobre los riesgos para la unidad de mercado de la adopción de códigos de conducta regionales.

En definitiva, lo que hay que hacer es prohibir a las Comunidades Autónomas prohibir e impedir que los grandes distribuidores obtengan, individualmente (por supuesto, no pueden hacerlo mediante acuerdos entre ellos) una posición de dominio en el mercado. A tal efecto, debería explorarse la posibilidad de un control preventivo de la creación de posiciones de dominio limitando la cuota de mercado que pueda corresponder, en una zona determinada, a un distribuidor. Para todo lo demás, dejar que el mercado funcione.

Y este cuadro (de la pag. 17) nos ha sorprendido. La cuota de mercado de Mercadona es todavía mayor en el sector de productos de alimentación (casi el 25 %) respecto a su cuota en relación con productos de consumo en general (que yo calculaba en torno al 20 %)

 

En cuanto a la concentración geográfica de la oferta, las cuotas van del 40 al 18 % para el primer operador. O sea, no hay operadores dominantes regionales pero estamos muy cerca (recuérdese que se necesitan cuotas de mercado inferiores para obtener “poder de compra” por el lado de la demanda porque demandantes fuertes actúan como “cuello de botella” para los fabricantes que deseen obtener todas las eficiencias de las economías de escala. Según los economistas, un comprador con una cuota de más del 20 % puede obtener poder de compra. Sorprende la evolución contradictoria entre regiones del grado de concentración (hay regiones donde aumenta y regiones donde disminuye. La explicación tiene que ver, seguramente, con las barreras públicas a la entrada (la apertura de un nuevo hipermercado reduce la concentración si es de un distribuidor que no estaba presente en la zona). El estudio contiene una amplia referencia a las fuentes del poder de negociación o compra de los distribuidores. Un criterio importante es

la diferencia en la cuantía relativa de las pérdidas asociadas a la ruptura de la relación. Por ejemplo, si la terminación de la relación comercial supone una reducción del beneficio del 0,1% para el distribuidor, pero una disminución del 10% para el proveedor, el comprador probablemente dispondrá de poder de compra.

El grado de dependencia de los fabricantes respecto de los distribuidores ha aumentado y mucho en los últimos años (fabricantes que concentran sus ventas en más de un 10 % en un distribuidor) y la fidelidad de los consumidores a las marcas de fabricantes ha disminuido.

Otro gráfico llamativo: a nuestros legisladores no le gustan los “hiper”. Prefiere los “super”. Obsérvese la evolución de las ventas por formato a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, que fue la que introdujo la segunda licencia para el establecimiento de una gran superficie. Qué formato prevalezca es relevante, por ejemplo, para el número de marcas por establecimiento (más en un hiper y menos en un super).

En cuanto a la marca blanca, una fuente, sin duda, del incremento del poder de negociación de los distribuidores, el Informe dedica un amplio espacio a analizar las tendencias (hay mucha variedad en el grado de penetración entre los distintos establecimientos y productos; las bebidas presentan el grado más bajo y las conservas el más elevado de cuota de mercado de la marca blanca; parece que se han alcanzado los máximos y algún tipo de establecimiento –tiendas discount – ha reducido la presencia de marca blanca; en cuanto a los precios, solo muy excepcionalmente la marca blanca es más cara que la del fabricante. La diferencia de precio va del 30-50 % y se explica por la economías de escala y la reducción de costes de producción – marketing, pagos de reposición, transporte…) y presenta un resultado, cuando menos, simpático: la penetración de la marca blanca ha aumentado en todos los productos de alimentación excepto en dos en los que ha bajado considerablemente: el maíz en grano enlatado y la piña ¿alguna explicación racional o divertida? Otro dato interesante es que los fabricantes de marca blanca españoles - “gigantes ocultos” los llama el Informe – han empezado a exportar.

En cuanto a las razones por las que los distribuidores introducen marcas blancas, el Informe reproduce las explicaciones de la literatura económica. Las marcas blancas generan ventajas en términos de reducción de costes, aumento del poder de negociación frente a los fabricantes y, en relación con otros distribuidores, intensificación de la competencia inter-tiendas (“share of the wallet”).

También se hace eco el estudio de los problemas que para la innovación genera la potencia elevada de la marca blanca.  Hay signos de que algo de eso ocurre en términos de productos nuevos puestos en el mercado. Pero otras estadísticas indican lo contrario: la industria alimentaria española ha intensificado la innovación en los últimos años. Y es que el número de referencias introducidas no tiene por qué indicar fielmente cuán innovadora es una industria. El estudio de la CNC concluye, sin embargo, que hay “un riesgo de que en el medio y largo plazo el actual modelo español de distribución comercial suponga un freno a la innovación en el sector alimentario”

Problemas de competencia

El estudio advierte de que la marca blanca puede reducir el número de fabricantes al ser expulsados algunos, especialmente los de segundas y terceras marcas haciéndose eco así de los estudios más al uso que han reflejado que las marcas blancas han expulsado de los lineales a éstas manteniéndose solo las líderes.

En principio, si los distribuidores están en competencia, un incremento de su poder de negociación no tiene por qué ser malo para los consumidores: se incrementa la competencia entre fabricantes. Salvo que existan posiciones de dominio. La evolución de los márgenes de los distribuidores no parece indicar que estén explotando a los fabricantes pero

se observa un progresivo acercamiento entre los márgenes de la distribución alimentaria a los del conjunto del comercio minorista, lo que, dada la configuración de la distribución minorista como un negocio basado en la alta rotación de productos, puede ser indicativo de que la intensidad de la competencia en la distribución alimentaria, aunque fuerte, se está ralentizando en comparación con la existente en el conjunto del comercio al por menor en España.

También existe el riesgo de “cama de agua” (que los fabricantes recuperen el margen que pierden con distribuidores poderosos a costa de los distribuidores de menor tamaño) y el riesgo de pérdida de competitividad de determinados distribuidores (que no consiguen las ventajas en términos de costes de los grandes distribuidores) con lo que se puede reducir la competencia entre distribuidores. Pero es dudoso que no se trate de competencia por eficiencia y, por tanto, que no haya nada que reprochar al respecto a los grandes (y más eficientes) distribuidores.

Prácticas comerciales polémicas

El otro gran apartado del estudio se dedica al análisis de las prácticas comerciales – patrocinadas por los grandes distribuidores – que los fabricantes consideran, en general, como inequitativas o desleales. Desde largos plazos de pago a imitación sistemática de los nuevos productos por las marcas blancas, aprovechamiento de la información sobre los nuevos lanzamientos, modificación de las condiciones pactadas mediante la exigencia de pagos adicionales por el fabricante, desreferenciación injusta…

La CNC no cree que haya colusión entre distribuidores. Sin embargo, como éstos tienen, a menudo, de forma individual un cierto poder de negociación y esas prácticas son conocidas, su extensión en el sector se explica fácilmente: cuando un distribuidor las emplea con éxito, los demás quieren lo mismo. Para su análisis de estas prácticas, la CNC ha realizado una encuesta. Y la primera conclusión es evidente: los fabricantes se quejan y los distribuidores no ven problema alguno. La segunda es que las prácticas polémicas más extendidas se refieren a pagos injustificados (por referenciación y “contribuciones” promocionales) y desreferenciación. Además, están extendidas las modificaciones unilaterales de los contratos. La venta a pérdida parece extendida en algunos productos “gancho” como el aceite.

Los efectos competitivos de tales prácticas no parecen muy claros. En la medida en que pueden colocar a unos y otros distribuidores en situaciones distintas (los beneficiados son los distribuidores que consiguen extraer más ventajas de los fabricantes gracias a su poder de negociación), pueden distorsionar la competencia entre distribuidores y en la medida en que esas condiciones sólo se las pueden permitir fabricantes poderosos financieramente, los pequeños fabricantes pueden verse expulsados del mercado (tendencia reforzada igualmente por la extensión de las marcas blancas).

El estudio analiza también las justificaciones para semejantes pagos por referenciación (compartir los costes fijos del distribuidor y el riesgo de fracaso del producto) y promoción (los distribuidores no tienen incentivos para promocionar productos del fabricante si no van a retener todos los beneficios de tal promoción sino que parte de ellos se los queda el fabricante. El distribuidor solo tiene incentivos para promocionar su marca). Pero, la práctica indica otra cosa: los fabricantes se quejan de que

es muy difícil comprobar si se han ejecutado o no las acciones (sobre todo promocionales) por las que les cobra el distribuidor, y que (ii) muchos de los conceptos de pago se utilizan de un modo discrecional por los distribuidores, como simples “excusas” en la negociación para reducir el precio de compra.

No contiene nada interesante el informe sobre la imitación de productos afamados (copycat). Aunque uno tiene que simpatizar con los fabricantes en este punto, tengo la sensación de que estas prácticas disciplinan a los departamentos de marketing y desarrollo de nuevos productos de los fabricantes: si el producto nuevo es, realmente, una innovación, estas prácticas de imitación no funcionan por la reputación asociada al pionero. Lo que estas prácticas están haciendo es impedir la diferenciación basada en características poco relevantes del producto. P. ej., el color negro para las bolsas de patatas fritas de “alta calidad”

Gestión por categorías

El análisis de la gestión por categorías (el distribuidor selecciona a un fabricante para que le asesore en relación con la colocación de los productos de una categoría – higiene dental p. ej.- en el líneal, variedad de marcas y productos etc. El análisis que contiene el informe no es muy interesante porque reproduce los estudios sobre la materia y añade los resultados de la encuesta de la CNC. De esta se deduce que no hay ningún riesgo para la competencia en lo que a los fabricantes se refiere y que los fabricantes se quejan de cómo gestionan los distribuidores sus lineales. Es decir, en la línea de lo señalado en el apartado anterior sobre prácticas polémicas.

No fijación por escrito de las condiciones contractuales y cláusula de cliente más favorecido

Esta cuestión parece ser de gran importancia para los fabricantes por razones de certidumbre y de modificación retroactiva de dichas condiciones por los distribuidores. Y la CNC considera que puede reducir los abusos sin reducir la competencia. En la práctica, lo más extendido son las modificaciones no previstas de los términos contractuales. Y si los fabricantes las aceptan, es en la mayoría de los casos, porque los distribuidores tienen poder de negociación.

El análisis de la cláusula de cliente más favorecido es el estándar: el distribuidor exige que se le extiendan a él las condiciones – más favorables – que el fabricante haya otorgado a cualquier tercero. Estas prácticas pueden facilitar la colusión entre distribuidores utilizando a los fabricantes para coordinarse. Es poco habitual en España.

La venta a pérdida

La percepción entre fabricantes de la extensión de esta práctica es intensa. Más de la mitad creen que se practica mucho u ocasionalmente. Dada la tenacidad de las autoridades administrativas regionales en combatirla, sorprende tal extensión. El Informe contiene el análisis general de la eficiencia e ineficiencia de las ventas a pérdida (no son malas salvo que generen expulsión del distribuidor más débil financieramente – predatorias – o engaño en los consumidores sobre el nivel de precios del establecimiento o denigración de la marca que se vende a pérdida). Pero la prohibición legal es absoluta en la LOCM. La CNC considera deseable derogar la LOCM y aplicar exclusivamente la Ley de Competencia Desleal.

También se analizan las subastas como forma de aprovisionamiento (aunque el informe reconoce que no se usan) y las relaciones de exclusividad, que tampoco están extendidas o la imposición al fabricante de la obligación de contratar con un tercero determinados servicios auxiliares.

Barreras regulatorias a la entrada

La última parte del estudio está destinada al examen de las barreras regulatorias a la entrada en el mercado de la distribución. Se analiza la trasposición de la Directiva de servicios. La CNC se ha mostrado muy crítica con la no supresión de la segunda licencia – autonómica – para abrir una gran superficie y ha considerado insuficiente la reforma (sólo se puede denegar por razones imperiosas de interés general). Aunque se han eliminado los criterios de concesión de la licencia puramente económicos, hay otros (urbanísticos, medio ambiente, calidad de vida…) que siguen dejando mucho poder en manos de las autoridades autonómicas.

La otra gran restricción es urbanística: la calificación de suelo como de uso comercial limita las posibilidades de implantación.

Por último, se analiza la normativa sobre comercio interior (horarios comerciales, rebajas etc) como restrictiva.

Nuestra conclusión

La protección de los intereses legítimos de los fabricantes (los que son compatibles con los de los consumidores) frente al incremento del poder de negociación de los distribuidores pasa por asegurar el mantenimiento de la competencia entre distribuidores reduciendo la dependencia de cada fabricante respecto de distribuidores concretos.

A tal fin, nos parecen mucho más importantes las medidas estructurales que la introducción de nuevas regulaciones de prácticas comerciales concretas, es decir, asegurar que ningún distribuidor ostenta una cuota de mercado tal que le permita explotar su poder de negociación. Para ello debería actuarse en dos ámbitos: reducir las barreras a la entrada a la distribución (facilitando la apertura de grandes establecimientos) e impedir el incremento del grado de concentración en las zonas en las que exista un distribuidor con una elevada cuota (más allá del 25 % puede indicar poder de demanda).

La sentencia de los descodificadores griegos

Por Ignacio Cárdenas Artola

El pasado día 4 de octubre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una Sentencia de trascendencia para el sector audiovisual y que contiene importantes pronunciamientos desde el punto de vista del Derecho de la competencia y la propiedad intelectual.

El TJ resuelve de forma acumulada dos litigios entablados por la Football Association Premier League (“FAPL”) y otros demandantes frente a determinados establecimientos de restauración británicos que proyectaban partidos de fútbol de la liga inglesa, valiéndose para ello de dispositivos decodificadores procedentes de Grecia, así como de las correspondientes tarjetas entregadas por el órgano de radiodifusión griego licenciatario en exclusiva para la emisión de tales partidos en Grecia, a sus abonados residentes en dicho país. De este modo, los establecimientos señalados adquirían los decodificadores y tarjetas a un precio más reducido que el establecido por Sky, titular en el Reino Unido de los derechos exclusivos de emisión de la Premier League.

Los demandantes entendían que la conducta descrita suponía la infracción de la exclusividad de los derechos de difusión televisiva otorgados en cada país, al recibir los establecimientos demandados desde el Reino Unido una señal televisiva emitida en Grecia con un contenido licenciado exclusivamente para éste Estado. En este contexto, los dos litigios interpuestos confluyeron en el planteamiento por parte de la High Court británica de varias cuestiones prejudiciales acerca de la interpretación del Derecho comunitario en relación con lo expuesto.

El Tribunal de Justicia declara, en primer lugar, que la utilización de decodificadores extranjeros, incumpliendo una limitación territorial establecida contractualmente, no puede ser considerada ilícita en el sentido de lo dispuesto en la Directiva sobre el acceso condicional, ya que tal ilicitud solamente puede predicarse de aquellos dispositivos que hayan sido manipulados o adaptados para permitir la recepción de los servicios protegidos sin autorización por parte del proveedor de estos (como sucede, por ejemplo, en el caso de las “tarjetas pirata”).

En segundo lugar, el Tribunal declara que la normativa británica que prohíbe la importación, la venta y la utilización de decodificadores extranjeros que permiten el acceso a emisiones procedentes de otro Estado constituye una restricción a la libre prestación de servicios dentro de la UE, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 56 TFUE.

En efecto, de acuerdo con dicha norma, cualquier restricción que pueda prohibir u obstaculizar las actividades de un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro debe quedar proscrita. Tales conductas restrictivas de la libre competencia, excepcionalmente, pueden permitirse cuando estén objetivamente justificadas en base a razones imperiosas de interés general. En particular, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia establece que este tipo de restricciones pueden estar amparadas en la protección de derechos de propiedad intelectual, que es precisamente el asidero al que FAPL se agarra para justificar sus pretensiones. Sin embargo, el Tribunal estima que FAPL no puede valerse de los derechos de autor para legitimar las restricciones en la prestación de servicios de radiodifusión, toda vez que aquellos solamente pueden recaer sobre obras (creaciones intelectuales originales propias de un autor) y los partidos de fútbol no pueden ser considerados como tales.

A mayor abundamiento, entiende el Tribunal que en el caso de que aplicase tal justificación, la prohibición de utilizar dispositivos y tarjetas decodificadoras procedentes de otro Estado miembro para garantizar la exclusividad territorial de la retransmisión de los encuentros de la Premier League va más allá de lo que, en términos de derecho de propiedad intelectual, se considera una remuneración adecuada a los titulares de tales derechos.

Por todo ello, se concluye que la restricción consistente en la prohibición de utilizar decodificadores extranjeros es susceptible de provocar diferencias de precio artificiales entre los mercados nacionales compartimentados, lo cual resulta incompatible con el objeto del Tratado de la Unión Europea, que es la realización de un mercado común.

En tercer lugar, el Tribunal responde a la cuestión de si las cláusulas de un contrato de licencia exclusiva celebrado entre un titular de derechos de propiedad intelectual y un organismo de radiodifusión, que impongan la obligación de no suministrar decodificadores que den acceso en el exterior del territorio del contrato, constituye una restricción de la competencia prohibida por el art. 101 TFUE.

La Sentencia cita numerosa jurisprudencia según la cual los acuerdos que tienen por objeto compartimentar los mercados nacionales, o que dificultan la interpenetración de estos, deben considerarse restrictivos de la competencia. Cabe afirmar, por tanto, que cuando un contrato de licencia pretende prohibir o limitar la prestación transfronteriza de servicios de radiodifusión, tiene por objeto una restricción de la competencia, salvo que existan circunstancias en el contexto económico o jurídico que permitan afirmar que dicho contrato no menoscaba la competencia.

Dado que FAPL no ha invocado circunstancia alguna de tal índole, el Tribunal extrae la conclusión de que las cláusulas cuestionadas del contrato de licencia exclusiva suponen una restricción de la competencia prohibida.

Finalmente, el Tribunal de Justicia realiza ciertas consideraciones menos relevantes relacionadas con los derechos exclusivos de los titulares de derechos de propiedad intelectual. Señala que la proyección en un establecimiento de restauración de las emisiones de partidos de la Premier League supone un acto de comunicación pública que requiere la autorización de su titular, pero no en relación con el encuentro deportivo en sí (que, como se ha señalado anteriormente, no es una obra y, en consecuencia, no es objeto de derechos de autor), sino únicamente con ciertas prestaciones que se incorporan al mismo y que sí son obras protegidas, como son las infografías y diseños, el himno de la Premier League, o algunas secuencias de video.

En conclusión, puede decirse que estamos ante una sentencia de considerable importancia, toda vez que queda establecido que los sistemas de licencias para la retransmisión de partidos de fútbol que conceden a los organismos de radiodifusión una exclusividad territorial que prohíben a los telespectadores ver las emisiones con un dispositivo de otro Estado miembro son contrarios al Derecho comunitario. Esta resolución supondrá, a buen seguro, una desestabilización del mercado de los derechos audiovisuales y del reparto y adjudicación de licencias e ingresos; sin duda habrá que estar expectantes para ver cómo evoluciona el sector y comprobar si, efectivamente, las retransmisiones deportivas se liberalizan y en qué grado.

¿1966? No, 2011: la Sentencia Fabre del Tribunal de Justicia

La Sentencia de 13 de octubre de 2011 pasará, a los futuros estudios sobre la materia, como expresión de la incuria económica y el desprecio por la libertad de empresa y la libertad contractual que impregnan el Derecho europeo de la Competencia. Se trata de una cuestión prejudicial en la que se pregunta al Tribunal si es válida – si ha de considerarse un “acuerdo” restrictivo de la competencia – la cláusula que un fabricante de cosméticos pretende incluir en sus contratos con sus distribuidores por la que se prohíbe a éstos revender los productos a través de internet: solo en farmacias (exigiendo que esté presente un farmacéutico en el local en el que se vendan).

Lo que piensa una persona sensata al respecto es que una cláusula semejante no restringe la competencia en el mercado de productos cosméticos, sino que limita la distribución de los productos de un fabricante. En consecuencia, no afecta a la competencia “intermarca” y solo a la competencia “intramarca”, esto es, a la competencia entre los distribuidores de una misma marca. No es esa la competencia que trata de proteger el Derecho antimonopolio. Fin de la historia. Pero el Tribunal de Justicia dijo lo contrario en 1966 y casi 50 años después sigue diciendo lo mismo.

Al revés, una persona sensata piensa que si Fabre incluye tal cláusula en sus contratos con sus distribuidores lo hace para aumentar sus ventas, no para reducirlas. Si Fabre no tiene poder de mercado, y no lo tiene en el mercado de cosméticos, no puede influir en los precios ni en las cantidades vendidas ¡de cosméticos!. Y una persona sensata también piensa que la libertad de empresa y la libertad contractual incluyen, por lo menos, el derecho de todo fabricante a distribuir (y no distribuir) sus productos como le dé la gana. Como le dé la gana. Como le dé la gana. Ni juicio de proporcionalidad de la restricción, ni juicio de necesidad, ni juicio de idoneidad. Forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa la de elegir la forma de distribución de los productos. Si Vega Sicilia decide producir solo 1.500 botellas de un vino y venderlas exclusivamente a suscriptores o sortear los derechos a comprarlas o venderlas exclusivamente a través de su tienda en Internet o darle la exclusiva a un distribuidor que solo tiene una tienda en Ítaca (Nueva York) tiene un derecho constitucionalmente garantizado a hacerlo. Si Auda va a Aqaba lo hará porque le place:

"Auda no irá a Aqaba por dinero, ni por el príncipe Faisal, ni por echar a los turcos. Auda vendrá a Aqaba porque le place".

Y el mismo Tribunal de Justicia que examina regulaciones nacionales que limitan la libertad de los empresarios para colocar sus productos donde quieran enjuiciando si dichas limitaciones están justificadas por un interés público y anulándolas cuando la medida restrictiva no es idónea para lograr el fin (de interés público) perseguido, debería “autoaplicársela” y convencerse de una vez por todas que restringir la libertad de los fabricantes sin poder de mercado para organizar la distribución de sus productos como tengan por conveniente – como hace la jurisprudencia Grundig-Consten – no puede justificarse sobre la idea de que, de esa forma, se protege la competencia. Porque no es verdad. Porque un fabricante no compite consigo mismo. Compite con los demás fabricantes y, para poder competir, ha de poder organizar la distribución de sus productos como crea que maximiza el valor de su empresa. ¿O vamos a obligar a Apple a separar hardware y software para que todos podamos disfrutar del maravilloso diseño de sus productos sin tener que estar enganchados a su “universo”?

La Sentencia era absolutamente innecesaria si no era porque se le daba una oportunidad al Tribunal de Justicia de revisar su doctrina al respecto. Porque, de acuerdo con esta doctrina, la respuesta era obvia: Fabre no podía prohibir a sus distribuidores revender a través de internet. Pero la cosa es peor. El Tribunal de Justicia aprovecha para remachar la insensatez de su doctrina diciendo que

46 El objetivo de proteger la imagen de prestigio no puede constituir un objetivo legítimo para restringir la competencia y, de ese modo, no puede justificar que una cláusula contractual que persiga dicho objetivo quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1.

Dicho así, suena bien. Solo que, si rechazamos que una prohibición a los distribuidores de vender por internet restrinja la competencia, el antecedente (“proteger la imagen de prestigio”) es irrelevante: Fabre puede prohibir la reventa de sus productos por internet “porque le place”. Quizá, porque es idiota y a los idiotas les place prohibir que sus productos lleguen a todos los consumidores potenciales. Pero los tribunales no están para prohibir a los idiotas hacer idioteces.

El Tribunal de Justicia solo deja a Fabre el resquicio de la exención individual.

Agroexpansión contra la Comisión Europea: otra pequeña complicación de la responsabilidad de la matriz

Se trata de la Sentencia del Tribunal General de 12 de octubre de 2011

Creíamos que el estándar y distribución de la carga de la prueba respecto de la responsabilidad de la matriz por las multas impuestas a sus filiales era la siguiente: la matriz responde salvo que pruebe que no ejerció una influencia decisiva sobre la filial. La Comisión no tiene que probar dicha influencia porque tiene en su beneficio una presunción legal según la cual, el que ostenta el 100 % del capital de una compañía, ejerce una influencia decisiva sobre el comportamiento de ésta.

Sin embargo, en el caso, la Comisión Europea, a la vista del estado de la jurisprudencia en el momento que tomó la Decisión (no estaba del todo clara la regla que acabamos de exponer) decidió no sancionar a unas cuantas matrices del cártel del mercado español del procesado de tabaco. Y no lo hizo porque consideró que las filiales activas en el mercado correspondiente habían determinado su comportamiento autónomamente (la matriz era solo financiera o era un holding público). El Tribunal General dice a la Comisión que eso está bien. Pero, en tal caso, el deber de tratar por igual a todas las empresas

132 Sin embargo, al obrar de esa forma, la Comisión no hizo sino elevar el nivel de prueba exigido para considerar acreditado que se cumplía el requisito del ejercicio efectivo de una influencia decisiva, respetando plenamente el concepto fundamental de unidad económica que subyace en toda la jurisprudencia relativa a la imputabilidad de la responsabilidad por las infracciones a las personas jurídicas que constituyen una misma empresa.

(Si), la Comisión adopta, dentro del marco definido por la jurispruden-cia, un método específico para determinar si debe imputarse responsabilidad tanto a las filiales que hayan cometido materialmente dicha infracción como a sus sociedades matrices, debe basarse al efecto en los mismos criterios en el caso de todas esas empresas, salvo circunstancias especiales.

Y, en el caso de Dimon, la Comisión adujo diversos documentos y conductas de la matriz que demostraban su implicación en la conducta ilegal de la filial. Y, en último extremo,

de la absoluta falta de reacción de Dimon ante la participación de la demandante en la infracción, siendo así que estaba informada de ella, la Comisión podía legítimamente deducir que Dimon aprobaba tácitamente el comportamiento ilegal de su filial y considerar que esto constituía un indicio adicional del ejercicio de una influencia decisiva en el comportamiento de ésta

No nos parece que la autoridad que sanciona pueda decidir, en cada caso, si se vale de la presunción o no lo hace. Debe proceder al análisis de la implicación de la matriz en la conducta de la filial en todos los casos y multar a la matriz solo cuando demuestre dicha implicación.

Por lo demás, el Tribunal reitera que le parece correcto que el criterio del tamaño “y el poder económico” (¡qué fea expresión viniendo de un tribunal que resuelve problemas de Derecho de la Competencia! En realidad, quiere decir “envergadura o volumen de facturación”) sirvan para determinar el volumen de la multa. A nuestro juicio, es un criterio poco compatible con principios básicos del Derecho penal – proporcionalidad - ya que cualquier sanción a una empresa grande debería ser muy elevada, con independencia de la gravedad objetiva de la conducta.

208 La consideración del tamaño y de los recursos globales de la empresa de que se trate para dotar a la multa de carácter disuasorio se explica por el impacto deseado sobre la citada empresa, ya que la sanción no debe ser insignificante, especialmente en relación con la capacidad financiera de la empresa

Esta declaración de la jurisprudencia es un sinsentido. Por ejemplo, si Procter & Gamble comete una infracción de la normativa sobre publicidad engañosa – grave – pero idéntica a la que comete Perfumerías López, la sanción a ambas empresas debería ser idéntica, ceteris paribus, esto es, teniendo en cuenta que la mayor trascendencia de la conducta al ser realizada por una empresa mucho mayor ya se tiene en cuenta para cuantificar la sanción al delimitar el mercado afectado por la conducta. Es pura demagogia contra las grandes empresas la siguiente afirmación:

209 El Tribunal de Justicia declaró que el Tribunal General podía considerar que una empresa, debido a su «enorme» volumen de negocios global en comparación con el de los demás miembros del cártel, movilizaría más fácilmente los fondos necesarios para el pago de su multa, lo que justificaba, para lograr un efecto disuasorio suficiente de ésta, la aplicación de un coeficiente multiplicador (sentencia Showa Denko/Comisión).

Y es otro disparate distinguir entre “el mero hecho de que pertenezca a un grupo de sociedades con una fuerza económica y financiera considerable lo que llevó a la Comisión a incrementar el importe inicial de su multa para dotarla de un carácter disuasorio suficiente” y la implicación de la matriz en la conducta de la filial afirmando

“que la Comisión sólo lo practicó (multiplicar la multa por dos) porque la demandante, además de pertenecer a dicho grupo, formaba con la sociedad que lo encabezaba una entidad económica única o, en otras palabras, una única empresa a efectos del artículo 81 CE”

cuando la Jurisprudencia afirma que pertenecer a un grupo y formar una única entidad económica son sinónimos por el juego de la presunción.

Respecto a la cesación espontánea en la conducta prohibida, debe tener se en cuenta como atenuante especialmente cuando “el carácter contrario a la competencia de la conducta en cuestión no resulte evidente”

Y ¿qué les parece esto cuando se pone en relación con el derecho a no autoincriminarse?

268 En este contexto, demandante no puede invocar válidamente –como hace en el escrito de demanda– las respuestas que dio a las solicitudes de información que le había dirigido la Comisión sobre la base del artículo 11 del Reglamento nº 17. En efecto, los documentos facilitados a la Comisión en respuesta a una solicitud de información lo son en virtud de una obligación legal y no pueden tenerse en cuenta a efectos de la aplicación de la Comunicación sobre la cooperación, aunque puedan servir para probar, contra la empresa que los aporta o contra cualquier otra empresa, la existencia de una conducta contraria a la competencia (sentencia del Tribunal de 12 de diciembre de 2007, BASF y UCB/Comisión, T‑101/05 y T‑111/05, Rec. p. II‑4949, apartado 111).

La sentencia finaliza afirmando que la Comisión debió valorar la cooperación de la empresa sancionada y le otorga una reducción adicional de la multa del 5 % en esta “renovada” utilización por el Tribunal de su facultad de revisión plena de las Decisiones de la Comisión que imponen multas porque, en contra de lo que pretendió la Comisión, la empresa no había puesto en duda la veracidad de los hechos en relación con un punto concreto.

La polarización del mercado de trabajo

Trabajos en el sector servicios que serán sustituidos por robots en algún futuro; trabajos de ejecución de rutinas que están desapareciendo a gran velocidad (o trasladándose a países en desarrollo) y trabajos de empresarios. Eso es lo que vamos a ver, parece:

David Autor (is), an MIT economist who has drawn the clearest picture anywhere of the impact of technology and globalization on labor markets. He describes the pattern as "labor-market polarization." At the bottom of the market, there's a growing number of service-sector jobs that require hands-on interaction in unpredictable environments--driving a bus, cooking food, caring for children or the elderly. These are impossible to outsource or replace with technology (at least until the robot revolution takes off). In the middle are jobs requiring routine information processing: accounting, typing, filing, approving a mortgage application or an insurance claim. These were once well-paid jobs held by relatively educated Americans; now they tend to be done by iGate Patni's employees, and in the future, says Autor, they are likely to be performed by a computer.

At the top of the market are the jobs everyone wants. And guess what? These are the jobs that many graduates of the American education system are well prepared for. These jobs require creativity, problem solving, decision making, persuasive arguing, and management skills. In this echelon, a worker's skills are unique, not interchangeable. "These jobs deal with a tremendous amount of information, but the added value of the worker is in doing the non-routine parts," says Autor. Technology and outsourcing routine tasks make these top workers even more powerful and productive, giving them even more data and tools with which to innovate.

Anya Kamenetz

Los problemas son oportunidades: cómo se enseña a ser emprendedor

He empleado tres cuartos de hora en ver este video. Espero que haya valido la pena.

Los que se dedican a la innovación recitan este mantra: “los problemas son oportunidades”. Nadie te va a pagar nada por resolver un no-problema. Los economistas austríacos hablarían directamente de descubrimiento de oportunidades – de necesidades no satisfechas – por el emprendedor. El emprendedor/empresario es el que convierte un problema en una oportunidad.

Pero – me gustaría añadir – no conviene inventarse problemas. En todos los ejemplos que se ponen a continuación, las empresas exitosas son las que resuelven un problema existente: permiten a la gente hacer algo que no podían hacer o, lo que es lo mismo, hacerlo mejor (a menor coste, más cómodamente…). Si no te van a pagar nada por resolver un no-problema (porque hay una solución disponible y poco costosa) tampoco te van a pagar nada por inventarte un problema y resolverlo (como descubren, a un elevado coste, los que creen que una buena campaña de marketing permite vender lo que la gente no quiere comprar). Bueno, salvo que seas matemático. Esta es una lección clara para los juristas académicos: nuestras revistas están llenas de exposiciones sin problemas. Lee uno el artículo entero (en diagonal, por supuesto) y termina preguntándose: ¿qué problema plantea y resuelve el autor? Por eso hay que empezar el artículo planteando el problema que se va a abordar y explicando la solución a la que se llega. Si no eres capaz de hacer eso, mejor no sigas escribiendo.

¿Cómo se enseña la creatividad? “Sacando a la gente de la zona en la que está cómodo”, obligándola a asumir riesgos y a enfrentarse a preguntas para las que no tiene la respuesta. El primer ejercicio de la clase que voy a resumir consistió en entregar un sobre con cinco dólares y dos horas para convertirlos en la mayor suma posible. Los equipos que ganaron más dinero fueron los que no usaron los cinco dólares porque se dieron cuenta de que los cinco dólares limitaban su imaginación ("solo pienso en cosas que se puedan hacer con 5 dolares”)… Los que más ganaron fueron los que pusieron un cartel en medio del campus en el que ofrecían medir la presión de los neumáticos de las bicis gratis pero si el “cliente” quería inflarlos, le cobraban un dólar. Probaron a no exigir un dólar y solicitar sólo “la voluntad” y acabaron el día con varios cientos de dólares (el campus de Stanford tiene una de las mayores rentas per capita del mundo, claro). La profe deduce la primera moraleja: experimenta lo más pronto posible en el proceso – en la jerga: “prototyping”). El método de ensayo y error es muy eficiente para pequeñas modificaciones del proyecto y a pequeña escala. Puede aprenderse lo mismo de un pequeño error con pequeñas consecuencias que de un gran error con consecuencias letales. Sabiduría popular: los experimentos, con gaseosa.

La segunda lección: los que más ganaron fueron los que vendieron a una compañía los tres minutos que tenían para presentar su proyecto en clase. La compañía quería contratar a alumnos de ese curso y esos tres minutos eran valiosos para la compañía. La moraleja: no adoptes un punto de vista estrecho al abordar un problema.

La tercera lección: no money involved. Los estudiantes se ofrecen como “consultores” para participar en una tormenta de ideas.

La cuarta: perspicacia/curiosidad para ver las oportunidades (making your own luck). Carlos Viñola: si entras en un cuarto y no te relacionas con alguien nuevo, a lo mejor, te ahorras un mal rato. A lo peor, has perdido la oportunidad de ganar un millón de dólares. Claro que si la reunión es en Stanford, hay mucho más de lo segundo que de lo primero. Pero si la reunión es la de la comunidad de vecinos… Por eso dicen los gitanos, “que Dios nos ponga donde haya, que de lo demás ya nos encargamos nosotros”.

La quinta: hacer que las cosas funcionen (making thing happens). Las ideas no valen nada sin convertirlas en cosas útiles (que valgan algo – más - para los que las usan). Ojo, el concepto de valor es amplísimo.

La sexta: fracasar está bien si aprendes algo del fracaso.

La séptima: no esperes a que te encarguen – a ocupar el puesto correspondiente – las cosas: (Do not wait to be anointed)

La última: “no pierdas nunca la oportunidad de hacerlo lo mejor posible” (“never miss the opportunity to be fabulous”. O sea, no te conformes con cumplir. El profe promete, al principio del curso, que dará el máximo en sus clases y, a cambio, exige de los alumnos, lo propio. Voy a empezar diciendo eso este año. El problema – sin duda propio de país viejo y católico – es que no sé si me lo creeré – del todo –. Aún así.

Aquí está la clase en inglés con subtítulos de una señora (Doctora en Neurociencias) que se llama Tina Seelig. Advertencia: exuda optimismo. Para los que quieran algo “made in Spain”, pueden ver esto.

La gente no quiere información, quiere buenos consejos

Esta frase, que tomamos de un trabajo sobre protección de los consumidores, encaja bien con este estudio sobre el razonamiento entre los seres humanos que concluye que la función del razonamiento humano es mejorar la comunicación entre los seres humanos (teoría argumentativa). Y dicen estos autores que

people are quite capable of reasoning in an unbiased manner, at least when they are evaluating arguments rather than producing them, and when they are after the truth rather than trying to win a debate

Es decir, que los seres humanos somos mucho peores “autodándonos” razones para actuar de una forma determinada que “evaluando” las razones que nos dan otros. Pues bien, parece que los consumidores “informados” no adoptan decisiones muy racionales (en general lo hacen “bien” – eligen el producto que maximiza su utilidad – cuando actúan intuitivamente) cuando los productos – como los financieros – son complejos, sin embargo, sí que pueden evaluar eficientemente los argumentos que les dan otras personas respecto de la bondad o maldad de un producto.

it was found that providing reasons led participants to choose items that they were later less satisfied with… there was no significant advantage of conscious thought over immediate choice… Not only are most decisions made intuitively, but when conscious decision-making strategies are used, they often result in poor outcomes

Si los seres humanos somos mejores evaluando argumentos que produciéndolos, la política de consumidores debería orientarse a facilitar la producción (no de información sino) de argumentos sobre por qué adquirir un producto o servicio en lugar de otro del competidor.

El trabajo es muy interesante para todas las Ciencias Sociales porque explica los rasgos del razonamiento humano (y las muchas conductas aparentemente irracionales que han desquiciado a los economistas) como producto de la evolución, esto es, a partir de la comunicación humana y su mejora (véanse las cosas de Lo). Se lee bien – no tiene fórmulas – y su lectura es placentera (no se pierdan el ejemplo de las cervezas – attraction effect – que explica el refrán “otro vendrá, que bueno te hará” y el análisis del sesgo confirmatorio – tendemos a aceptar las razones que nos dan la razón y a despreciar y no ver los argumentos en contra de nuestra creencia –. Ese sesgo se da cuando “producimos” argumentos pero no cuando los evaluamos y explica por qué los autores están convencidos de que la función del razonamiento humano es argumentativa

When one is alone or with people who hold similar views, one’s arguments will not be critically evaluated. This is when the confirmation bias is most likely to lead to poor outcomes. However, when reasoning is used in a more felicitous context – that is, in arguments among people who disagree but have a common interest in the truth – the confirmation bias contributes to an efficient form of division of cognitive labor.  

When a group has to solve a problem, it is much more efficient if each individual looks mostly for arguments supporting a given solution. They can then present these arguments to the group, to be tested by the other members. This method will work as long as people can be swayed by good arguments, and the results … show that this is generally the case. This joint dialogic approach is much more efficient than one where each individual on his or her own has to examine all possible solutions carefully

El leasing en el concurso

El crédito del arrendador financiero – de la sociedad de leasing – es un crédito privilegiado dotado de privilegio especial al que resulta aplicable el art. 90.1.4º de la Ley Concursal. Y la inscripción del contrato en el Registro de Bienes Muebles no es necesaria para tal reconocimiento.

Así lo ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2011

La importancia de la letra pequeña

Siempre hemos dicho que es mejor no leer la letra pequeña de los documentos.



Vía Andrés.

Canción del viernes en sábado

¿Son las sociedades de profesionales organizaciones eficientes?

En la entrada anterior, Thiel se quejaba de la escasa innovación que se produce y se aplica en la prestación de servicios jurídicos, lo que tiene graves consecuencias para el consumidor (el justiciable, el administrado, el contratante). Esta falta de innovación tiene muchas causas pero una relevante es la de que la estructura de propiedad de las organizaciones que son las sociedades profesionales no genera en los propietarios – los socios – los incentivos adecuados para innovar.

Una razón es obvia: es muy difícil que un innovador jurídico pueda apropiarse de los beneficios sociales que genera la innovación. Ni de una parte mínimamente significativa. Pero otra y más interesante es que los socios – propietarios de los Despachos – no son propietarios de la empresa social en la misma medida y sentido que un accionista lo es de una empresa que vende zapatillas de deporte o chocolatinas. El socio sabe que no podrá dejar a sus herederos su participación en la sociedad y que saldrá de ella como entró cuando su vida laboral llegue al final. Por último, y de forma semejante a las mutuas o a las cooperativas, es muy raro que en un Despacho de cierto tamaño haya socios de control, esto es, son empresas de “capital disperso”.

En consecuencia, los socios de un despacho de abogados no tienen los mismos incentivos que los accionistas de control de una empresa de chocolatinas para realizar inversiones específicas (¿para qué si el resultado en forma de mayor valor a largo plazo lo van a retener los abogados que serán socios dentro de 10 años?) y tienen incentivos – debilitados – para maximizar los resultados a corto plazo (reparto de todos los beneficios anualmente) lo que resultará en escasas inversiones en innovación.

El tema es mucho más complejo porque a lo expuesto se añade que el socio puede llevarse consigo una buena parte de su clientela si decide cambiar de despacho lo que le incentiva para trabajar más en la captación de clientes que en la mejora de los servicios que ofrece su Despacho. Pero las cuestiones de fondo no cambian. Aunque los bancos de inversión han salido a Bolsa, todavía no hemos visto un Despacho de abogados en Bolsa. Señal de que no hay forma de que los inversores – los que compren las acciones de los Despachos – puedan reducir suficientemente los costes de agencia (que los gestores de esos Despachos – los “antiguos” socios – no se apropien de la totalidad de los beneficios.

Thiel y las energías renovables

The Warren Buffet rhetorical point is his $34 billion investment in late 2009 in a railway, the single biggest investment by Berkshire Hathaway outside of finance. It is an all-out bet against clean tech. It was described as a bet on America, but 40 percent of what gets transported on railroads is coal. You have to look at Buffett's railroad investments as an all-out bet that clean tech is going to fail

La entrevista se puede leer aquí.

Este multimillonario, que ha invertido en alguna de las empresas ligadas a Silicon Valley más exitosas, es el que ha creado una fundación que da becas a chicos listos que acepten abandonar sus estudios para dedicarse a emprender. Es “libertario” y dice, por ejemplo, que la gente tiene una excesiva fe en el capitalismo, que los políticos creen que sean cuales sean las rémoras y obstáculos que se pongan a la gente cuando hace negocios, los emprendedores lograrán superarlos. Y, naturalmente, el no tiene semejante fe en la resistencia y fortaleza del capitalismo.

Está obsesionado con que hay una burbuja en la educación (en los EEUU el coste para el estudiante se ha multiplicado por diez en las últimas décadas mientras que la calidad – dice él – es la misma y los centros de enseñanza se limitan a dar un “certificado de calidad”) y, sobre todo, con que se está produciendo un frenazo en el ritmo de la innovación y que eso hará que nuestros hijos vivan peor que nosotros.  

Dada la calamitosa situación de la regulación energética en España, tiene interés lo que dice al respecto

I don't think most of the economy should be planned. But I think to the extent you're going to have large government, it would be good if the government should be planned rather than unplanned. If you're going to invest in alternate energy, you should have a plan of what kind of alternate energy you should be investing in, and you shouldn't be randomly buying lottery tickets. Planning is preferable to buying random lottery tickets or politically motivated lottery tickets, which is the concern with the clean-tech stuff. That's levels worse than having a rigorously centrally planned economy a la Krushchev.

Yo creo que si hay un sector en el que la planificación puede no ser una perniciosa intervención estatal en el mercado es en el sector de la energía. Los mercados energéticos no funcionan tan bien como los de los productos de consumo y una planificación inteligente puede permitir muchas eficiencias y evitar redistribuciones de rentas injustas.

En cuanto a su pesimismo sobre el ritmo de la innovación, hay algo, sin duda bueno de la crisis: el sector financiero dejará de atraer, en el futuro, a las masas de chicas y chicos listos que ha atraído en el pasado. Y se liberará así mucho talento para dedicarse a otras cosas.

Por cierto, está invirtiendo en “bioinformática” y dice que el Derecho está anclado en el siglo XIX

Law would probably be an interesting one to look at. Look at what fields are still stuck in the 19th century, and could they be automated in powerful dramatic ways.

No puedo estar más de acuerdo. Los procedimientos podrían realizarse por internet con ambas partes y el juez o el funcionario administrativo usando la misma plataforma.