La discusión sobre la naturaleza del negocio jurídico de constitución de una asociación en la dogmática post-codificación

Incluso en la literatura jurídica reciente, por influjo de la doctrina del Derecho común, el acto constitutivo de una asociación se concibe como un contrato. Enneccerus entiende que las declaraciones de voluntad de los fundadores de la asociación en ningún caso se emiten de forma paralela, sino que son recíprocas: cada miembro manifiesta a los demás su voluntad de unirse a ellos para constituir una asociación, de modo análogo a lo que sucede en el contrato de sociedad. Sin embargo, en la constitución de asociaciones no es factible probar que exista una declaración dirigida individualmente por cada cofundador a todos los demás. Dicha prueba solo podría lograrse, excepcionalmente, en asociaciones muy reducidas. Únicamente en estos supuestos es posible articular contractualmente la relación entre los distintos fundadores, quienes se conocen y negocian entre sí. Pero en las asociaciones de gran dimensión, ¿a quién se entiende dirigida la declaración fundacional? 

Ante la manifiesta dificultad de construir un vínculo contractual intersubjetivo entre los distintos fundadores, la doctrina ha atribuido la condición de destinatarios de estas declaraciones constitutivas a diversas entidades: a la colectividad, al tráfico jurídico, a la autoridad encargada del registro, entre otras. El Reichsgericht ha mantenido esta tesis en una resolución reciente, al calificar las declaraciones de asunción y suscripción como actos de Derecho público, incardinados en la policía jurídica y emitidos frente a la generalidad. Lehmann, siguiendo la estela de Kuntze, ha dotado de formulación teórica a esta idea al sostener que la suscripción del acta fundacional debe concebirse como un negocio jurídico unilateral de naturaleza cuasiestatal. Lehmann considera que estas declaraciones de voluntad de los suscriptores se dirigen a la publicidad y configuran un acto colectivo en el sentido acuñado por Kuntze. 

Examinaremos sucesivamente ambos requisitos. En primer lugar, se plantea la cuestión del significado del acto colectivo. El acto fundacional fue ya contrapuesto por Kuntze y Otto von Gierke al contrato de sociedad. La diferencia entre ambos pertenece tanto a la psicología de los pueblos como a la ciencia jurídica. 

El significado del acto colectivo desde la perspectiva de la psicología de los pueblos. 

El concepto de acto colectivo, tal como fue formulado por Kuntze y como se emplea hoy de manera casi unánime, guarda la más estrecha relación con la voluntad colectiva o voluntad común de las comunidades humanas.... El acto colectivo es la plasmación de la voluntad colectiva. La voluntad concordante orientada a la constitución de una corporación es un producto de la voluntad teleológica o finalista, contraponiéndose así a las asociaciones de formación histórica, que se asientan más bien en una voluntad de impulso o espontánea.

En el texto de Karl Haff, la expresión «unidades relativas de impulso» (Impulseinheiten) es un concepto de la psicología de los pueblos (Völkerpsychologie) aplicado al Derecho, acuñado para describir a aquellas comunidades humanas cuyo origen y cohesión no se deben a una planificación deliberada ni a un pacto racional orientado a un fin, sino a fuerzas sociales orgánicas, espontáneas e inconscientes, tales como la costumbre, el instinto de supervivencia compartido, los vínculos de sangre o la convivencia histórica en un territorio. El autor utiliza el término en contraposición directa a las «unidades relativas de fines» (las corporaciones modernas y las asociaciones civiles). Mientras que estas últimas nacen de un acto consciente de la voluntad humana que diseña una estructura para alcanzar un objetivo específico (voluntad finalista), las unidades de impulso se desarrollan de manera evolutiva y tradicional. El calificativo de «relativas» obedece a que, desde la perspectiva de la teoría jurídica, estas comunidades no poseen una unidad física u orgánica real —como sostendría la teoría orgánica de Otto von Gierke—, sino una unidad social y jurídica basada en la convergencia de esos impulsos e inercias históricas compartidas por sus miembros. Los ejemplos documentales citados para ilustrar estas dinámicas son las cooperativas agrarias germánicas originarias (Genossenschaften), los municipios tradicionales y los Estados de formación histórica.

No obstante, la constitución de las corporaciones en el Derecho moderno no puede concebirse, al modo de Preuß, bajo la premisa de que la voluntad común ha creado por sí misma la organización. La organización, en tanto que estructura intelectual compleja, no puede ser alumbrada por la voluntad común de los fundadores, sino únicamente por individuos singulares. La voluntad común de los fundadores de una corporación, en su condición de voluntad finalista relativamente unitaria y referida a la constitución, se dirige propiamente a la aceptación de la estructura organizativa propuesta por individuos concretos. Es posible contraponer las corporaciones del Derecho moderno, como unidades relativas de fines, a las unidades relativas de impulso características de las asociaciones históricas, tales como ciertas comunidades de pastos, municipios y Estados. 

Haff critica, a continuación, la doctrina "orgánica" de las corporaciones de Gierke: 

Me resulta incomprensible que Gierke, en la extensa carta que me remitió a propósito de la primera parte de esta obra, combata esta distinción cuando él mismo se encontraba ya en la senda correcta. Gierke contrapone a las comunidades de Derecho de familia las comunidades voluntarias, basadas en la fuerza creadora del libre arbitrio. Para él, los «organismos asociativos» nacen originariamente de forma inconsciente, mediante procesos volitivos más o menos involuntarios, mientras que reconduce las unidades asociativas del moderno Derecho de corporaciones de manera predominante a una acción consciente de la voluntad. Por un lado, pues, se hallan las asociaciones surgidas de forma inconsciente o cuasiimpulsiva; por otro, las creaciones finalistas del Derecho moderno. 

Por ello, insisto, me resulta incomprensible que Gierke, en su detallada misiva sobre las conclusiones de la primera parte, censure mi distinción entre unidad de impulso y unidad de fines, tildándola de «dualismo». Sin esta clarificación resulta imposible desentrañar la esencia de las asociaciones. Gierke estuvo muy cerca de alcanzar la noción exacta. Se lo impide únicamente la impronta de la teoría orgánica, que concibe tanto las asociaciones históricas como las creaciones finalistas del Derecho moderno como organismos dotados de voluntad propia y capacidad de obrar. ¡Como si una asociación moderna, erigida por la voluntad finalista del ser humano, pudiera siquiera compararse con el concepto de organismo, que es el trasunto de lo que nace y se desarrolla de forma natural! La corporación del Derecho moderno, ya sea una asociación de base histórica o una nueva creación finalista, no es un organismo dotado de voluntad y capacidad de obrar en el sentido de la teoría orgánica, sino un producto de la voluntad de individuos que se asocian, un hecho incardinado en la psicología de los pueblos.

El acto colectivo frente al contrato. 

El contrato requiere declaraciones de voluntad recíprocas que precisan de recepción, denominándose una oferta y la otra aceptación. Una relación contractual de esta índole entre los múltiples fundadores de una asociación, que a menudo ni siquiera entran en relación recíproca, resulta por regla general imposible de probar. Kuntze perfila la diferencia entre el contrato y el acto colectivo del siguiente modo: la coincidencia de voluntades concurre tanto en el contrato como en el acto colectivo. Sin embargo, la formación de una voluntad común y unificada sería cualidad exclusiva del contrato, no del acto colectivo. 

No es posible admitir la tesis de Kuntze de que en el acto colectivo no exista vinculación de la voluntad. Las declaraciones de voluntad paralelas emitidas por los fundadores de la asociación se dirigen a los convocantes de la asamblea, a la junta provisional o a aquellos promotores que asumen específicamente la gestión de la constitución. Estos últimos se comprometen frente a los fundadores a realizar las actuaciones necesarias para consumar la constitución: la redacción de los estatutos, la convocatoria de la asamblea constituyente, la solicitud de inscripción ante la autoridad registral con aportación de los estatutos, etc. Esta relación jurídica debe calificarse como un contrato de mandato, el cual, por lo general, es aceptado tácitamente por quienes asumen la iniciativa constitutiva de la corporación. Las personas encargadas de redactar los estatutos o de instar la inscripción registral se hallan ligadas por un vínculo obligacional frente a los fundadores. 

La fase comprendida entre la constitución y la adquisición de la personalidad jurídica. 

En el Derecho alemán, que rechazó el sistema de libre constitución de corporaciones, toda asociación, ya sea concebida meramente como una asociación sin personalidad jurídica, ya se trate de una asociación con vocación de personificación pero aún no inscrita, queda sujeta a las disposiciones reguladoras de las asociaciones sin personalidad jurídica. 

...  Desde una perspectiva puramente teórica, la constitución de un ente colectivo, con independencia de que se le dote o no de personalidad jurídica, debe concebirse como un acto colectivo integrado por las declaraciones de voluntad paralelas de sus fundadores. No obstante, frente a esta construcción teórica se alzan ciertos obstáculos derivados del Derecho positivo. Gierke sostiene, en atención aparentemente al § 705 del BGB, que la constitución de una asociación sin personalidad jurídica debe calificarse de «contrato de sociedad». Gierke recalca que la creación de la asociación debe interpretarse, no como lo que sustancialmente es —un acto colectivo constitutivo—, sino como un contrato de sociedad. Esto representa una concesión de calado a las tesis contractualistas. 

Procede cuestionarse si dicha concesión es verdaderamente ineludible. A mi juicio, Eccius se opone con fundamento a la postura de Gierke. Sostiene Eccius que el contenido del § 54 del BGB debe interpretarse en el único sentido de que las normas de la sociedad civil son de aplicación a las asociaciones existentes que carecen de personalidad jurídica o que aún no la han adquirido, sin que de ello pueda inferirse una regulación sobre la cuestión de cómo nace o se constituye la asociación. En mi opinión, las normas reguladoras del contrato de sociedad son ajenas al acto fundacional, por cuanto el § 54 del BGB presupone la existencia de una asociación sin personalidad jurídica ya constituida. 

Idéntica conclusión resulta de la aplicación del Código Civil suizo. La regla del artículo 62, conforme a la cual las asociaciones que carecen de personalidad jurídica o que aún no la han adquirido se equiparan a las sociedades simples, es el correlato del § 54 del BGB. Eugen Huber no concibe la asociación sin personalidad jurídica como una sociedad, sino como una asociación propiamente dicha, a la cual simplemente se aplican, con carácter supletorio, las reglas de la sociedad. 

El núcleo de la cuestión radica en lo siguiente: un contrato de sociedad, esto es, un negocio sinalagmático perfeccionado mediante declaraciones recíprocas e intersubjetivas de los contratantes, no puede explicar la constitución de una asociación sin personalidad jurídica o en formación que, por regla general, cuenta con un número elevado de miembros. El propio Reichsgericht destaca la presencia de esta pluralidad significativa de miembros en la asociación sin personalidad jurídica como elemento diferenciador respecto de la sociedad. Se evidencia de este modo que la tesis de quienes configuran la asociación sin personalidad jurídica como una mera relación obligacional o un vínculo contractual entre sus miembros decae por la imposibilidad material de probar la existencia de tales contratos entre la multiplicidad de partícipes. De ello se deriva, asimismo, que la inaplicación de las causas de disolución legalmente previstas para la sociedad civil —tales como la disolución por denuncia unilateral de un socio (§ 723), por muerte de un miembro (§ 727) o por concurso de acreedores de cualquiera de ellos (§ 728)— no trae su causa de un pacto de exclusión tácito entre los miembros, sino que dimana de la propia naturaleza de la asociación sin personalidad jurídica, concebida como una unidad de personas independiente de la alteración de su base subjetiva. 

La jurisprudencia del Reichsgericht es plenamente coincidente con los principios aquí enunciados. Al caracterizar una asociación sin personalidad jurídica en el ámbito de una comunidad de negociación colectiva, el alto tribunal declara: «El Reichsgericht, en jurisprudencia pacífica y constante, cifra la esencia de una asociación de esta naturaleza en la unión duradera de un número elevado de personas para la consecución de un fin común, siempre que estas hayan adoptado una estructura organizativa que incorpore los rasgos esenciales de una ordenación corporativa, actúen bajo una denominación colectiva y el cambio en la identidad de sus miembros se verifique de forma fluida y natural, y no en virtud de un derecho excepcional o singular». 

La esencia de la asociación sin personalidad jurídica radica, por consiguiente, en que no constituye una sociedad, sino una entidad personal independiente del cambio de sus miembros, provista de un patrimonio separado. 

Múltiples supuestos de patrimonios separados, señaladamente los patrimonios recaudados mediante suscripción pública o cuestación, deben reconducirse a la categoría de las asociaciones sin personalidad jurídica. Pertenecen a este ámbito aquellas iniciativas de beneficencia en las cuales se considera que cada donante, al efectuar su aportación, deviene miembro de la asociación recién constituida o preexistente. En estos casos, los aportantes emiten ante los recaudadores un haz de declaraciones de voluntad paralelas dirigidas a la constitución de una asociación conformada por recaudadores y donantes, la cual ostenta la titularidad del patrimonio recaudado en concepto de patrimonio separado. En estos supuestos es imposible construir una obligación recíproca de dar o hacer en el sentido del § 705 del BGB entre donantes que, por regla general, carecen de relación y mutuo conocimiento. Ahora bien, de este hecho, acertadamente puesto de relieve por A. Schultze, no se deriva necesariamente que los donantes pretendieran transmitir la propiedad a los recaudadores a título de fiducia. Desde luego, puede haberse querido una propiedad fiduciaria de base germánica sujeta a condición resolutoria. Sin embargo, la prueba de dicha voluntad fundacional resultará sumamente compleja, debido a que la institución de la fiducia, en los términos reconstruidos por Schultze a partir de las fuentes jurídicas germánicas, tendría que implantarse de nuevo en la conciencia jurídica contemporánea con tal vigor que el conjunto de las múltiples declaraciones de donación que integran el patrimonio colectivo pudiera interpretarse exclusivamente como declaraciones fiduciarias.

Karl Haff, Institutionen der Persönlichkeitslehre und des Körperschaftsrechts, zugleich ein Lehrbuch zum Personenrecht des BGB und schweizerischen ZGB*, Zúrich, 1918, p. 181 ss.

Hay varias conductas humanas que se desvían del simple egoísmo y que no se explican sino a la luz del compromiso - commitment

El núcleo del mecanismo es que no comportarse de manera egoísta reduce la aptitud (fitness) del individuo, pero comprometerse a no comportarse de manera egoísta puede aumentarla. La razón es que comprometerse a no comportarse de manera egoísta puede tener un efecto en la forma en que otras personas, actuando en su exclusivo interés, se comportan contigo. Esto no requiere una estructura poblacional (la estructura poblacional abarca cualquier desviación de una configuración en la que los individuos se emparejan al azar para jugar un dilema del prisionero o un juego de bienes públicos) o parentesco entre los individuos, ni necesita que las interacciones se repitan. Puede funcionar muy bien a través de la elección de la pareja, o a través de la asunción del compromiso de no comportarse de forma oportunista en relación con el socio o pareja ya existente. 

No hace falta suponer que los comportamientos prosociales exigen el sacrificio del propio bienestar (si el coste de la conducta es inferior al beneficio que proporciona al otro). La asunción de un compromiso - vinculación, commitment - de no comportarse egoístamente es, en sí mismo, un comportamiento guiado por el propio interés.

. ... los jugadores pueden beneficiarse de ser capaces de comprometerse a una conducta que podría describirse como “racionalmente irracional”, en el sentido de que la conducta en sí misma no maximiza la aptitud - fitness - pero la capacidad de comprometerse a ella sí lo hace. 

En el juego del ultimátum, si el proponente sabe que el que responde aceptará cualquier cosa, el proponente propondrá quedarse con 4 para sí y dejar 0 al que responde. Si, por el contrario, el que responde ha asumido el compromiso de rechazar ofertas en las que reciba menos de, digamos, 2, y el proponente lo sabe, le convendrá proponer 2 para sí y 2 para el respondedor. Por tanto, cuando es posible, al que responde le resulta ventajoso comprometerse con la cantidad mínima más alta posible que estaría dispuesto a aceptar.  La razón es que, al hacerlo, puede modificar la conducta del proponente o, dicho de otro modo, alterar el curso de la inducción hacia atrás. Una forma de comprometerse sería que, cuando el proponente opta por hacer una propuesta desventajosa, el que responde prefiera realmente irse sin nada, siempre que el proponente reciba también 0. 

Un problema de compromiso similar es central en el juego de la confianza. Si el receptor de la confianza puede comprometerse a devolver 4, y quien confía lo sabe, entonces éste debería enviar el dinero, en beneficio mutuo. Como en el caso anterior, el beneficio para el receptor de la confianza de poder comprometerse a devolver dinero —una conducta que reduce la aptitud— es que, al hacerlo, cambia la conducta de quien confía de formas que aumentan la aptitud... 

La capacidad de comprometerse puede ayudar a un individuo, en primer lugar... influyendo en la conducta de la contraparte. .. En el juego del ultimátum, comprometerse a rechazar propuestas muy desventajosas puede inducir al proponente a hacer propuestas más generosas. En el juego de la confianza, comprometerse a devolver dinero puede inducir a quien confía a enviar dinero en primer lugar. 

Pero también es posible que los individuos puedan elegir con quién juegan... (como una forma de hacernos preferir el rechazo de propuestas injustas... nuestro gusto por la venganza sugiere que hemos logrado comprometernos al castigo, que nuestra búsqueda de sinceridad sugiere que hemos logrado comprometernos a preocuparnos unos por otros para bien o para mal, y que incluso una preferencia por la cooperación condicional en dilemas del prisionero y juegos de bienes públicos puede ser un síntoma de compromiso.

En el juego del seguro,  siempre es mejor no compartir cuando uno ha tenido suerte y el otro no. Sin embargo, si ambos jugadores pueden comprometerse a compartir, ambos estarán mejor de media.

De nuevo, podría entenderse esto como una extrapolación de la reciprocidad, que evolucionó en el contexto de interacciones repetidas, y no cabe duda de que la reciprocidad ha evolucionado en los humanos. Sin embargo, es importante advertir que no sólo devolvemos favores y decimos “tú hiciste lo mismo por mí”, sino que también practicamos una reciprocidad hipotética y decimos “tú habrías hecho lo mismo por mí” en aquellos casos en que ayudamos a un amigo que no tiene la oportunidad de ayudarnos y probablemente nunca la tendrá. 

Esto último sería coherente con la idea de un compromiso evolucionado en el juego del seguro, y quizá sea una explicación mejor que la idea de un desbordamiento desadaptativo procedente del dilema del prisionero repetido. También hay casos como el concepto masái de osotua, que sirve para mantener unidas a las personas e implica hacerse regalos sólo cuando hay necesidad, aunque esto acabe haciendo que la entrega de regalos sea estructuralmente asimétrica.

Si el juego del seguro se juega repetidamente, y si ayudar hoy a un amigo que ha recibido una mala mano aumenta su capacidad de ayudarte en el futuro, entonces estar comprometido a ayudar también puede estar al servicio del propio interés de una forma más directa (Eshel y Shaked, 2001). Siempre que ambas partes hayan adquirido el compromiso de ayudarse mutuamente, esa ayuda puede ser una gran inversión en recibir ayuda en el futuro, no porque se esté invirtiendo en la disposición del otro a ayudar —como en los modelos estándar de reciprocidad en juegos repetidos—, sino porque se está invirtiendo en la capacidad del otro para ayudar, asumiendo que su compromiso ya existe. 

Un amigo que sabes que te salvaría la vida, por ejemplo, ya no estaría ahí para hacerlo si tú no salvaras la suya, y por eso puede merecer la pena asumir un riesgo para hacer precisamente eso.

La cooperación condicional puede interpretarse, una vez más, como un desbordamiento procedente de juegos repetidos, en los que pueden evolucionar estrategias recíprocas que dejan de cooperar si el otro tampoco coopera... Sin embargo, es importante advertir que la cooperación en dilemas del prisionero también puede evolucionar sin repetición ni estructura poblacional. Lo que se necesita en este escenario con compromiso es la capacidad de saber quién está también comprometido con la cooperación, siempre que el otro coopere también o, en los juegos de bienes públicos, siempre que cooperen suficientes otros. Para que la cooperación se produzca efectivamente, también es necesario saber que el otro cooperará, porque entre dos cooperadores condicionales esto se convierte en un juego de coordinación con dos equilibrios: uno en el que ambos juegan C y otro en el que ambos juegan D. Si los cooperadores condicionales pueden buscarse mutuamente para cooperar, entonces el mecanismo operativo sería la elección de pareja, que daría lugar a una estructura poblacional endógena. 

Este mecanismo no requiere que la cooperación sea condicional; sólo exige que los cooperadores prefieran emparejarse con otros cooperadores y sepan cómo detectarlos 

Pero incluso sin elección de pareja, si existe la capacidad de saber si los otros son también cooperadores condicionales, la cooperación condicional puede evolucionar. En este caso, los cooperadores condicionales cooperarán si por casualidad se emparejan entre sí, pero desertarán si se encuentran con desertores. Siempre que los jugadores condicionalmente cooperativos puedan saber con suficiente frecuencia si están jugando con otro cooperador condicional, eso les proporcionará una ventaja selectiva.

 

El lenguaje facilita hacer planes conjuntamente con antelación, y esos planes pueden crear problemas de compromiso que pueden resolverse mediante desviaciones respecto del simple egoísmo. Sin embargo, el papel del lenguaje en la moralidad no termina ahí. El lenguaje también nos permite hacer promesas.... cuando las personas acuerdan una forma de repartir las distintas partes de un trabajo, todas se comprometen a hacer su parte... No hacer algo que era responsabilidad de uno será después mucho peor visto que no hacer lo mismo cuando no era responsabilidad de uno.

... somos también excepcionalmente buenos en teoría de la mente, lo que significa que atribuimos a los demás deseos y creencias que pueden diferir de los nuestros.

Si los proponentes en el juego del ultimátum no pueden ponerse en el lugar de los que responden, será inútil que estos intenten cambiar el curso de la inducción hacia atrás desarrollando un “botón de ira"... Si quienes confían no pueden leer al receptor de la confianza, no habrá cantidad alguna de amabilidad o fiabilidad que llegue a generar confianza. Por tanto, la teoría de la mente es un requisito previo para las soluciones sugeridas a los problemas de compromiso, mientras que obstaculiza las explicaciones basadas en la imitación sesgada por la recompensa.

... La evidencia empírica encaja con una explicación según la cual muchos ingredientes de la moralidad han evolucionado como solución a una variedad de problemas de compromiso.

Akdeniz A, van Veelen M. The evolution of morality and the role of commitment. Evolutionary Human Sciences. 2021;3:e41. doi:10.1017/ehs.2021.36

La propiedad horizontal como corporación sin personalidad jurídica

foto: Pedro Fraile

Lo que sigue es un resumen comentado de algunas partes del libro de Ana Cañizares Laso que se cita al final. El objetivo es mostrar que la organización del gobierno de las comunidades de propietarios en la Ley de Propiedad Horizontal responde a una estructura corporativa. Las comunidades de propietarios son corporaciones, aunque carezcan de patrimonio propio y, por tanto, de personalidad jurídica, y aunque tampoco tengan un fundamento negocial en sentido societario, porque no existe un contrato de sociedad entre los propietarios de los distintos pisos o locales. 

Corporación, sociedad, personalidad jurídica 

La propiedad horizontal muestra así que el concepto jurídico de corporación no está necesariamente unido ni al de persona jurídica ni al contrato de sociedad, como ocurre con la sociedad anónima, la cooperativa o la mutua. Ni siquiera exige la celebración de un negocio jurídico fundacional, como el que explica la constitución de una fundación o de una asociación. 

En sentido jurídico, una corporación es una organización de un grupo que permite adoptar decisiones colectivas sobre asuntos comunes y ejecutarlas mediante órganos. Cuando esos órganos son colegiados, como ocurre necesariamente con la junta de propietarios, adoptan acuerdos por mayoría. La organización disfruta de cierta autonomía estatutaria, tiene continuidad indefinida y es independiente de los individuos que en cada momento la integran y de los que la constituyeron, porque la entrada o salida de miembros concretos no altera la organización. La corporación es, por tanto, la forma organizativa adecuada para una membresía cambiante y fungible o para destinar un patrimonio a un fin predeterminado por el fundador. A los miembros de una corporación puede unirles un patrimonio colectivo, la copropiedad de determinados bienes, una condición personal —ser sastre o monja— o un objetivo común —ganar copas de Europa—.

La cuestión de la personalidad jurídica exige un análisis específico. Cañizares afirma que, aunque las comunidades de propietarios no tienen una personalidad jurídica general, “en alguna medida poseen cierto grado de personalidad”. A mi juicio, ese cierto grado de personalidad puede explicarse mejor recurriendo a la representación que a la personificación. El presidente de la comunidad representa a los copropietarios; actúa por cuenta de todos ellos cuando celebra contratos o cuando la comunidad demanda o es demandada. No es necesario construir un sujeto personificado distinto de los propietarios. La situación es semejante a la de una unión temporal de empresas o a la de una sociedad interna: quien actúa en el tráfico lo hace por cuenta de los miembros, y los bienes pertenecen a éstos, no a un patrimonio separado de la organización.

Corporación y copropiedad

Esta perspectiva corporativa no ha sido suficientemente explotada en el análisis de la propiedad horizontal. Los mejores especialistas en derechos reales han partido, con razón, de la copropiedad y han destacado que la propiedad horizontal es una suerte de propiedad especial. Pero el enfoque que aquí se propone permite, precisamente, separar correctamente el elemento real y el elemento organizativo. 

La comunidad de propietarios carece de patrimonio y, por tanto, no está personificada, porque los elementos comunes pertenecen a los copropietarios y forman “con cada propiedad separada una sola unidad jurídica”, de modo que el derecho de propiedad “recae sobre un objeto complejo”, en los términos del artículo 396 II CC. La comunidad no es propietaria de los elementos comunes; lo son los propietarios de los pisos o locales.

Vicente Luis Montes Penadés, en La propiedad horizontal como colectividad organizada. subrayó la importancia de la organización y los "poderes" sobre el edificio de la colectividad organizada, no de la simple suma de las voluntades individuales de los propietarios. Aunque la comunidad no es titular dominical separada de esos bienes, sí es la organización competente para decidir sobre ellos. Y puso de manifiesto la diferencia entre copropiedad ordinaria y propiedad horizontal. En la propiedad horizontal, la copropiedad sobre los elementos comunes está integrada en una organización necesaria y estable. La colectividad no es persona jurídica, pero actúa mediante órganos; no tiene patrimonio propio, pero decide sobre el régimen de los bienes comunes; no sustituye la titularidad dominical de los propietarios, pero canaliza jurídicamente el ejercicio de poderes que ningún propietario puede ejercer por separado. Esa es precisamente la estructura corporativa. Montes añade que el carácter orgánico del presidente de la comunidad es la calificación más aceptable ya que la representación que ejerce en juicio y fuera de él no encaja cómodamente ni en el mandato ordinario ni en una representación individual de cada propietario. El Presidente actúa sub specie communitatis.

La distinción entre elementos comunes por naturaleza y elementos comunes por destino es relevante en esta discusión porque estos últimos pueden dejar de ser comunes. Cañizares señala que, una vez desafectados, deberían considerarse copropiedad ordinaria. Sin embargo, la práctica y la doctrina de la Dirección General han tratado la desafectación y posterior transmisión de estos elementos como un acto colectivo de la junta, no como una división de cosa común ni como un acto de disposición individual de cada copropietario sobre su cuota. La desafectación modifica el régimen jurídico del inmueble y exige el acuerdo comunitario correspondiente, tradicionalmente la unanimidad propia de la LPH, entendida como ausencia de oposición en los términos legales, pero no el consentimiento individualizado de todos los propietarios en escritura pública. Esto confirma la estructura corporativa del régimen: incluso una operación que afecta a la titularidad común se canaliza como acuerdo del órgano comunitario, aunque sometido a límites reforzados por afectar al título constitutivo y a la configuración de los elementos comunes.

Al mismo tiempo, algunas de las instituciones más características de la copropiedad ordinaria, como la acción de división o los derechos de tanteo y retracto entre comuneros, no se aplican a la propiedad horizontal, porque así lo exige la naturaleza del régimen. Cañizares explica que la reforma del artículo 396 CC por la Ley de 1939 excluyó ya la acción de división, pero “dejó sin efecto el criterio de la proporcionalidad en materia de gastos e incluyó un discutible derecho de adquisición preferente”. Ese derecho era discutible porque dificultaba innecesariamente la transmisión de los inmuebles en régimen de propiedad horizontal. Como dice la autora, admitir en este régimen derechos de adquisición preferente “dificultaba, sin ningún sentido, la enajenación de los pisos imponiendo a los propietarios en este régimen de propiedad horizontal una carga inadecuada para la transmisión de su propiedad y fomentando la concentración de la misma”. La propiedad horizontal no podía tener como función concentrar la propiedad impidiendo su difusión. De ahí que la exclusión del tanteo y del retracto se convirtiera en cláusula de estilo en los estatutos de división horizontal. Pese al casi vacío legislativo, la propiedad horizontal funcionó “en un perfecto engranaje, fundamentalmente por obra del notariado mediante la redacción de los estatutos que habían de regir la vida de esta forma especial basada en las relaciones de vecindad”. La autonomía privada, a través de la práctica notarial, contribuyó así decisivamente a inventar esta forma de organización.

Puede decirse, con Cañizares, que “el art. 396 CC continúa constituyendo el núcleo de la regulación sustancial de la propiedad horizontal en nuestro Ordenamiento” y que “el núcleo central de la propiedad horizontal se halla en la propiedad separada o parte privativa”.

La existencia de una comunidad sobre los elementos comunes y la dependencia del pleno disfrute del elemento privativo respecto de la funcionalidad de esos elementos comunes exigen una organización que permita a los comuneros adoptar las decisiones necesarias o convenientes sobre ellos. Una organización que, dada la naturaleza de la propiedad horizontal, no puede ser "societaria". Ha de ser corporativa por las razones que se han expuesto más arriba.

Esta organización no se explica tanto por la convivencia de una pluralidad de personas en un mismo edificio como por la necesidad de gestionar una estructura jurídica en la que el disfrute de cada elemento privativo depende de bienes y servicios comunes. El elemento personal aparece, sin duda, en la regulación de las relaciones de vecindad y en las normas estatutarias sobre el uso o destino de los pisos o locales, a las que se refieren los artículos 7.2 y 5.3 LPH, pero esas reglas pueden explicarse suficientemente como mecanismos de eliminación de externalidades entre propietarios. Si ya existe una organización corporativa, los acuerdos sobre usos y destinos permiten reducir los costes de transacción que, de otro modo, serían muy elevados, especialmente por las posibilidades de hold-up de cada propietario.

Lo peculiar de esta corporación es que la membresía depende de la propiedad del piso o local. No nace de una declaración de voluntad de adhesión, como ocurre en las asociaciones o en las corporaciones societarias. La pertenencia a la comunidad se produce propter rem: quien adquiere un piso o local deviene miembro de la comunidad de propietarios, y quien lo transmite deja de serlo. Del mismo modo que la titularidad sobre los elementos comunes acompaña inseparablemente a la propiedad separada, también la pertenencia a la organización comunitaria acompaña a la titularidad dominical sobre el elemento privativo. No hay, por tanto, puesta en común en el sentido del artículo 1665 CC.

La imperatividad de las normas de la LPH

Del último párrafo del artículo 396 CC se extrae la conclusión de que las normas de la LPH tienen carácter imperativo, salvo cuando permitan expresamente una regulación distinta por la voluntad de los interesados. Bajo esa imperatividad se discuten, en realidad, los límites de las decisiones por mayoría propias de cualquier corporación. En las comunidades de bienes típicas, el punto de partida sería determinar si el acuerdo versa sobre la administración y mejor disfrute de la cosa común, en cuyo caso el artículo 398 CC permite la decisión por mayoría. Por tanto, en la interpretación del artículo 396 IV CC y de las normas de la LPH, la cuestión decisiva es si la decisión de que se trate puede considerarse comprendida en la administración y mejor disfrute de la cosa común o si, por el contrario, afecta al contenido mismo del derecho de propiedad de los comuneros.

La derogación del artículo 8 LPH en 2013, refuerza la dimensión corporativa. Antes de esa reforma, las operaciones de división, agregación o segregación de elementos privativos se entendían ligadas al consentimiento de todos los propietarios, al menos en el sentido peculiar de la unanimidad propia de la LPH, esto es, como ausencia de oposición. Tras 2013, los acuerdos de la junta dejan de ser predominantemente una técnica de agregación de consentimientos individuales y pasan a ser, en mayor medida, decisiones de un órgano de estructura corporativa que, dentro de su ámbito de competencias, vinculan a todos los propietarios. Ese ámbito no debe reducirse a la mera administración ordinaria de los elementos comunes, porque incluye también decisiones que afectan a la configuración jurídica del régimen, en particular a las cuotas, que no siempre reflejan una proporcionalidad exacta, y, con ello, al equilibrio de derechos, cargas y poderes de decisión entre los propietarios.

Esta corporativización es, sin embargo, incompleta. Cañizares destaca la confusión existente en torno a la imperatividad de las normas de la propiedad horizontal. Los estatutos contrarios a la LPH, aunque hayan sido aprobados por unanimidad, son nulos en lo que contradigan la ley, sin sometimiento a plazo de impugnación. En cambio, determinados acuerdos contrarios a normas imperativas de la LPH pueden consolidarse si no son impugnados dentro del plazo legal, salvo que por su causa o contenido sean contrarios al orden público o infrinjan preceptos imperativos en los que éste se manifieste. La propiedad horizontal combina así una lógica corporativa de adopción de acuerdos con límites imperativos que no operan del mismo modo en el plano estatutario y en el plano de los acuerdos. Esta asimetría revela una articulación imperfecta entre decisión orgánica, autonomía estatutaria, tutela de los derechos individuales y régimen de invalidez.

¿Cuándo se forma la copropiedad y cuándo la corporación?

Queda, finalmente, la cuestión del nacimiento de la propiedad horizontal. Cañizares recoge la discusión entre quienes consideran que el régimen nace con la existencia de pisos o locales como objetos jurídicos independientes, siempre que cada uno constituya una unidad económica separada, y quienes añaden la necesidad del título constitutivo. Mientras la propiedad de todos los pisos o locales permanezca en manos de un único titular, se habrá producido una modificación objetiva de su titularidad, porque ese titular será propietario de varios objetos separados, pero no puede hablarse propiamente de copropiedad sobre los elementos comunes si no existe más de un propietario.

Cañizares se suma a la tesis de Miquel y concluye que no hay un momento único y necesario de nacimiento del régimen, sino “diversos grados de concreción del supuesto de hecho de la propiedad horizontal” y que, a medida que se completa ese supuesto, se producen consecuencias propias del régimen, aunque limitadas a determinados aspectos. En el caso del propietario único, aunque haya otorgado e inscrito el título constitutivo, podrá ser aplicable el artículo 396 CC e incluso alguna norma de la LPH, pero no el régimen especial sobre elementos comunes mientras no existan dos o más titulares de partes privativas.

En ese sentido, como señala Peña citado por Cañizares, aunque la desintegración no se advierta desde el lado interno del patrimonio, sí se advierte desde el exterior: cada piso o local es objeto de una propiedad independiente y puede ser embargado separadamente. Si posteriormente surge una cotitularidad, sea por herencia, por adquisición conjunta o por cualquier otra causa, la cotitularidad recaerá sobre cosas diversas. Así, si el régimen está constituido registralmente y el titular dona el edificio en su conjunto, lo lega o es sucedido por varios herederos, la división o partición debe tomar en cuenta tantos objetos singulares como pisos o locales existan, y no un solo edificio. No procederá, por tanto, una acción de división que exija la venta del edificio en su conjunto, sino la adjudicación de pisos o locales concretos o, en su caso, la venta separada de éstos.

Si el régimen de propiedad horizontal no se ha constituido registralmente y existe un único propietario, no serán aplicables las normas relativas a los elementos comunes ni las relativas al funcionamiento de la comunidad, porque sólo hay un titular. Pero ello no significa que el régimen sea enteramente irrelevante. Allí donde exista el supuesto de hecho de la propiedad horizontal, aunque sea de forma incompleta, se aplicarán las normas correspondientes en la medida en que proceda. En este sentido, el artículo 2 b) LPH considera decisivo que se cumplan los requisitos del artículo 396 CC para que el régimen resulte aplicable, aunque no se haya constituido formalmente en el Registro. En sentido inverso, también puede proyectarse el régimen sobre edificios solamente proyectados o en construcción cuando el proyecto sea precisamente el de un inmueble en propiedad horizontal.

Cañizares Laso, Ana, La propiedad horizontal en el Código Civil, 2009

Stewart-Williams sobre las políticas de género

Podría subtitular la entrada diciendo ¡qué izquierda más tonta padecemos!

La violencia en las relaciones entre hombres y mujeres

Stewart-Williams contrasta dos teorías explicativas de la violencia "de género", "machista" o, más razonablemente, de la violencia en el seno de la pareja.

La primera es la explicación sociocultural basada en el patriarcado: los hombres ejercerían violencia contra las mujeres como parte de una estrategia colectiva de dominación. 

La segunda, que él considera más plausible, parte de mecanismos psicológicos y evolutivos más próximos: 

• la mayor propensión masculina a la agresión física, 
• las diferencias de fuerza, 
• los conflictos de pareja, 
• los celos, 
• la búsqueda de control, 
• la venganza o 
• la reacción descontrolada ante una ofensa. 

La objeción central a la teoría patriarcal es que resulta implausible presentar estas conductas como si los hombres actuaran para beneficiar a los hombres como grupo. 

Los individuos no comparten intereses con todos los miembros de su sexo ni están enfrentados a todos los del otro; tienen alianzas y conflictos con personas concretas de ambos sexos. 

«Contrariamente a la idea de que hombres o mujeres están unidos con todos los miembros de su propio sexo con el propósito de oprimir al otro sexo, cada individuo comparte intereses importantes con determinados miembros de ambos sexos y entra en conflicto con otros miembros de ambos sexos». (Buss)

 «Los hombres no hacen estas cosas por el bien de todos los hombres, del mismo modo que los depredadores no cazan presas por el bien de toda su especie. Los hombres y los depredadores lo hacen por sí mismos». 

 «La sociedad no es el criminal, sino la fuerza que mantiene el crimen a raya. Cuando los controles sociales se debilitan, estalla la crueldad innata del hombre. El violador no es creado por malas influencias de condicionamiento social, sino por un fracaso del condicionamiento social». (Camille Paglia)

Stewart-Williams propone una regla de prudencia intelectual muy útil para razonar sobre diferencias entre grupos: 

no deberíamos caracterizar a ningún sexo por conductas en las que no incurre la mayoría de sus miembros. 

«He aquí una buena regla práctica: no deberíamos caracterizar a ninguno de los sexos por comportamientos en los que no incurre la mayoría de sus miembros».

La regla parece elemental, pero se infringe constantemente. 

Es verdad que los hombres cometen la inmensa mayoría de los homicidios, pero también es verdad que la inmensa mayoría de los hombres no comete homicidios. Stewart-Williams recuerda que, aunque los hombres cometen más del 90 % de los homicidios, el hombre medio mata aproximadamente 0,00005 personas al año: unos cinco homicidios por cada 100.000 hombres. La diferencia con las mujeres es grande en términos relativos, pero se localiza en una cola minúscula de la distribución. De ahí su regla: no debemos caracterizar a un sexo por comportamientos en los que no incurre la inmensa mayoría de sus miembros.

La diferencia entre hombres y mujeres puede ser enorme en los extremos de la distribución y, al mismo tiempo, describir sólo a una minoría diminuta de individuos. El error consiste en tomar una diferencia real, localizada en la cola de la distribución, y convertirla en un rasgo definitorio del grupo entero.

Este error no es inocuo. Si pensamos sólo con el esquema “agresor masculino/víctima femenina”, dejamos de ver a los hombres víctimas, a las mujeres agresoras y a todas las situaciones que no encajan en el molde dominante. Stewart-Williams no niega que las mujeres sufran riesgos específicos ni que determinados daños recaigan con más frecuencia sobre ellas. Su punto es otro: una mayor incidencia estadística no convierte el fenómeno en exclusivo del grupo más afectado. La estadística agregada puede orientar la atención, pero no debe sustituir al individuo que padece el daño.

«El hecho, por ejemplo, de que una de cada cuatro mujeres, pero “sólo” uno de cada seis hombres, sea víctima de abuso en la pareja no implica que sólo las mujeres necesiten ayuda; implica que una de cada cuatro mujeres, pero también uno de cada seis hombres, necesitan ayuda».

La formulación es valiosa porque desplaza el análisis desde los grupos hacia los individuos. El problema no es reconocer diferencias promedio entre hombres y mujeres, sino dejar que esas diferencias borren los casos que no se ajustan al patrón dominante. Stewart-Williams insiste en que los varones victimizados, las mujeres que ejercen violencia y las víctimas de relaciones homosexuales se vuelven anomalías incómodas, casos que cuesta nombrar y atender.

«La dependencia excesiva de un paradigma agresor masculino/víctima femenina estigmatiza a los hombres victimizados, corre el riesgo de presentar a las mujeres como víctimas y desalienta la discusión de formas de abuso que contradicen el paradigma, como el abuso en relaciones homosexuales y la perpetración femenina».

La regla general que extrae Stewart-Williams puede aplicarse mucho más allá de la violencia en la pareja. Si hay más chicos que chicas con dificultades escolares, no se sigue que sólo los chicos tengan dificultades. Si hay más hombres que mujeres que se suicidan, no se sigue que el suicidio sea un problema exclusivamente masculino. En todos estos casos, pensar en términos de grupos puede ayudar a detectar patrones, pero puede también impedirnos ver a las personas concretas que necesitan ayuda.

«El hecho de que más miembros del grupo X que del grupo Y sufran el problema Z es una mala razón para actuar como si sólo los miembros del grupo X sufrieran el problema Z».

La intuición central y correcta del autor es que los grupos no sufren; sufren los individuos. 

Díganselo a los malvados Estados islámicos como Egipto o Irán que pretenden que toda su población "sufre" cuando hay signos explícitos de apoyo a los derechos de los homosexuales. Y digo malvados porque esos Estados piden que no se desplieguen esos signos ¡en Estados Unidos! a la vez que torturan y encarcelan a ciudadanos por su tendencia sexual. El islam no es el problema, claro. El problema es el islam político, la falta de separación entre los Estados y las religiones. V., Del Derecho y el Islam: no son los musulmanes, son los gobiernos de los países musulmanes

El objetivo de las políticas pública, dice Stewart-Williams no debería ser corregir disparidades agregadas, sino aliviar el daño allí donde aparece. En algunos casos hará falta adaptar las respuestas a las características de cada grupo; en otros, no. Pero el punto de partida debe ser siempre el mismo: no dejar fuera a quienes padecen el problema sólo porque pertenecen al grupo en el que ese problema es estadísticamente menos frecuente y, añadiría yo, no privilegiar a quien no padece el problema simplemente porque pertenece al grupo cuyos miembros sufren en mayor número el problema. Por ejemplo, las directoras de cine o las profesoras universitarias no sufren ningún problema diferencialmente respecto a los directores de cine o los profesores universitarios, de manera que no está justificada la discriminación que sufren los varones cuando se trata de lograr una subvención, financiación pública o una cátedra.

Minimizar las diferencias entre hombres y mujeres también puede producir malos resultados

Stewart-Williams se centra en un sesgo muy estudiado por los psicólogos evolucionistas Martie Haselton y David Buss: los hombres, en promedio, tienden más que las mujeres a sobreinterpretar señales de interés sexual. El resultado es que muchos hombres detectan interés sexual por parte de una mujer donde no lo hay y muchas mujeres se ven obligadas a lidiar con esa lectura equivocada teniendo que soportar más 'babosos' de los que sería deseable. 

La explicación evolucionista es sencilla: para los varones ancestrales, el coste de inferir demasiado interés era sufrir rechazos o pasar vergüenza; el coste de inferir demasiado poco era perder oportunidades reproductivas. En las mujeres, en cambio, el cálculo adaptativo era distinto, porque el número máximo de hijos no aumentaba del mismo modo por aprovechar más oportunidades sexuales, y una disposición demasiado indiscriminada podía comprometer la elección de pareja. 

Al parecer, la mayor selectividad de las mujeres a la hora de emparejarse no solo se produce al nivel de cada individuo, sino al nivel de los óvulos y espermatozoides. Según un estudio 

el líquido folicular, que rodea al óvulo y contiene sustancias químicas que atraen a los espermatozoides, lleva una firma química diferente en cada mujer. Este estudio ha revelado que la fertilización no es un proceso lineal en el que simplemente gana la carrera el espermatozoide que nada más rápido, sino que el óvulo participa activamente en el proceso y hace su propia elección. La lógica evolutiva fundamental detrás de este mecanismo de selección también es maximizar la calidad genética. Gracias a sus propias señales químicas, el óvulo intenta atraer hacia sí a los espermatozoides genéticamente más compatibles o de mayor calidad (aquellos con una integridad de ADN mejor) "oliéndolos". A esto se le llama "selección críptica". La célula del óvulo realiza una segunda votación a nivel bioquímico. Esto explica las situaciones en las que el perfil genético del compañero elegido por la mujer no es siempre el mejor para el óvulo. Los científicos piensan que una parte de los casos de infertilidad inexplicables podría deberse a esta incompatibilidad química entre el óvulo y el espermatozoide.

De nuevo, Stewart-Williams nos advierte de que no convirtamos esta diferencia media en un estereotipo universal. De nuevo también, apliquemos la regla general: las diferencias promedio existen, pueden ser relevantes y conviene conocerlas, pero no autorizan a tratar a todos los individuos como si fueran ejemplares intercambiables del promedio de su grupo. Que el hombre medio tienda a sobreestimar el interés femenino no significa que todos los hombres lo hagan. Algunos hacen justo lo contrario: infrainterpretan señales de interés, especialmente por timidez, inseguridad o exceso de cautela. Si a esos hombres se les repite sin matices que “los hombres siempre sobreinterpretan”, el consejo puede ser contraproducente: pueden ignorar señales reales y quedar paralizados.

«El hecho de que el hombre medio sobreestime el interés sexual de las mujeres no significa que todos los hombres lo hagan; sólo significa que lo hacen los suficientes como para desplazar la media masculina por encima del punto cero». «¿Quién sabe cuántas historias de amor nunca llegaron a contarse porque hombres tímidos recibieron consejos pensados para hombres sexualmente demasiado confiados? Lo ideal sería que los consejos de pareja se adaptaran al individuo, no a estereotipos exagerados sobre el hombre o la mujer medios».

Las políticas públicas, sin embargo, caen precisamente en el error denunciado por Stewart-Williams y acabamos condenando por agresión sexual lo que no son sino interpretaciones erróneas promovidas por la evolución de la conducta de las mujeres por parte de algunos hombres. 

Citas: Hart sobre Bentham, aprendizaje social, filosofía y derecho, teoría y observación empírica, EL PAÍS y la 'cencia' científico-social; la prórroga presupuestaria

Breves

• Juan Luis Jiménez: "España se sitúa entre los países de la UE (el quinto peor) donde la intervención del Estado es la que menos ayuda a reducir la pobreza. Concretamente, las transferencias públicas logran reducir el 23,2% de la pobreza, 10 p.p. menos de lo que se logra en media en la UE";
• «Lo que no has aprendido de los sabios, lo harás de los imbéciles…» Gregorio II Papa a Leon III, emperador de Bizancio; 
• La profesión más antigua del mundo.
• Las historias sobre los adolescentes de hoy a los que los teléfonos móviles y las redes sociales estarían destruyendo el cerebro son falsas pero las televisiones seguirán bombardeándonos al respecto porque están interesadas en destruir a la competencia con la ayuda del legislador. 
• Tyler Cowen sobre los cambios sociales que va a producir la IA (los ganadores serán los emprendedores, los que "toman la iniciativa" y las iniciativas/proyectos se multiplicarán, por lo que la IA no producirá desempleo masivo, la gente se dedicará a hacer experimentos sugeridos por la IA o a recoger datos que la IA pueda analizar; no hay en el horizonte una alternativa a la IA para acelerar el crecimiento económico. No estoy de acuerdo en lo de IA y aprendizaje); 
• Cómo jugar más juegos de suma positiva y menos juegos de suma cero (o negativa).

Lorenzo Warby: Filosofía y Derecho

China comparte con India y la Grecia clásica dos características: tener tradiciones filosóficas muy desarrolladas, pero ser deficientes en derecho y razonamiento jurídico. El razonamiento jurídico es una forma de razonamiento muy particular y poco natural. Requiere la aplicación rigurosa del razonamiento por analogía. Es necesario determinar qué se asemeja —o no se asemeja— a otros tipos de acciones humanas o cosas relacionadas con el ser humano, y qué principios se aplican, incluyendo las ventajas y desventajas pertinentes. 

La filosofía exhibe con frecuencia tres vicios contrarios al buen razonamiento jurídico: un exceso de abstracción; la búsqueda de detalles insignificantes que van más allá de lo útil; y la omisión de uno o más factores clave. 

La abstracción es compresión. Al carecer del fundamento del derecho, que se basa en la consideración de conjuntos específicos de circunstancias, a la filosofía le resulta muy fácil abstraer de una manera que no funciona; por ejemplo, postular una naturaleza humana uniforme. 

La filosofía puede enredarse en minucias innecesarias. El derecho requiere la diferenciación y categorización suficientes para aplicarse a los hechos y circunstancias del caso en cuestión, y nada más. Al carecer de esa base, la filosofía puede perderse en minucias que se convierten en espirales de pureza inútiles, incluso tóxicas. Cuando surgen "problemas" intelectuales que son simplemente problemas dentro de, o para, algún marco teórico, uno se encuentra en el mundo de las minucias inútiles. Así es como la filosofía analítica terminó siendo una de las disciplinas más influenciadas por la ideología de género, mientras que los abogados simplemente se peleaban entre sí. 

El problema final es que la filosofía, en su abstracción y minuciosidad, puede pasar por alto factores clave. Una parte fundamental del derecho consiste en determinar qué es relevante en una situación dada, teniendo en cuenta las interacciones humanas reales. En su abstracción mucho menos fundamentada, la filosofía puede, sin duda, ignorar uno o más factores clave. Por ejemplo, no abordar con precisión la variación humana, que ahora sabemos que es una consecuencia inevitable de nuestra condición de seres evolucionados con genes y culturas diversas. 

Toda filosofía que postula una naturaleza humana uniforme muestra estos fallos. Por el contrario, las dos grandes tradiciones jurídicas —el derecho romano (también llamado derecho civil ) y el common law — surgen de una civilización (Roma) y una cultura (Inglaterra) profundamente prácticas que desarrollaron sus ricas tradiciones jurídicas mucho antes de desarrollar cualquier tradición filosófica local.

Tommy Blanchard: 

Los modelos de lenguaje a gran escala —y presumiblemente el cerebro— no están diseñados para que las neuronas individuales realicen acciones fácilmente interpretables 

"¿Por qué vemos resultados tan diferentes en experimentos tan similares? La ciencia no se limita a observar e informar, sino que consiste en reflexionar detenidamente sobre teorías que conecten el conocimiento existente con nuevas observaciones. Nunca observamos directamente el fenómeno que nos interesa; siempre está mediado de alguna manera, ya sea por un telescopio o un análisis estadístico, y siempre requiere una interpretación teórica.

La "cencia centífica" de los editoriales de EL PAÍS 

Es asombroso. EL PAÍS dice en un editorial que está muy bien que se atienda a la reclamación de los profesores de primaria que piden, cómo no, aumentar sus sueldos y reducir la carga de trabajo. En este caso, reduciendo el número de alumnos por aula. Cuando yo iba al colegio, éramos 50 por aula. Ahora ¡son 20! en promedio en primaria y 25 en ESO. 

Pero lo asombroso es que las marujas de ambos sexos que escriben los editoriales de EL PAÍS no leen su propio periódico. En marzo, EL PAÍS publicó "Un estudio concluye que bajar la ratio no mejora el aprendizaje, pero sí aumenta el bienestar de los profesores y reduce las clases particulares". Yo creí que las medidas de política educativa debían mejorar el bienestar y el aprendizaje de los alumnos, no de los profesores. Y creía también que las clases particulares son una bendición para los estudiantes que se desenganchan del conjunto. 

Tenemos que mejorar la calidad de nuestra conversación pública. Y las marujas de ambos sexos deben dejar de escribir columnas y editoriales en los periódicos. No podemos soportar este nivel de "sociología normativa" que consiste en promover medidas que estas marujas de ambos sexos metidas a ingenieras sociales creen que mejorarán las cosas simplemente porque "les gustan" y benefician a los grupos de presión que les votan o que leen su periódico.

El Derecho y las religiones: profetas y activistas; 

Notas sobre la autonomía del Derecho y lo específico de Europa Occidental

Hart sobre Bentham 

 todo sistema de gestión que tenga como fundamento el desinterés, fingido o real, está corrompido desde la raíz, es susceptible de una prosperidad momentánea al comienzo pero está destinado a perecer a largo plazo. El principio de acción en el que más se debe confiar es aquel cuya influencia es más poderosa, más constante, más uniforme, más duradera y más general entre los seres humanos. El interés personal es ese principio, y un sistema económico construido sobre cualquier otro fundamento está edificado sobre arenas movedizas...  

 Por lenta y tortuosa que fuera la conversión de Bentham a la democracia, pronto percibió que sus méritos como sistema de gobierno residían en su conformidad con el principio de conjunción entre deber e interés, ya que situar el nombramiento y la destitución de los «pocos gobernantes» en manos de la mayoría ofrecía la mejor esperanza de hacer coincidir su interés con sus deberes hacia las masas que gobernaban. Esto siguió siendo, a lo largo de toda la vida de Bentham, una vez superado el pánico provocado por los excesos de la Revolución francesa, su justificación utilitarista de la democracia.

Pedro Cruz Villalón 

La Constitución, quizá ingenuamente pero en línea con otras Constituciones parlamentarias, ha considerado que no era necesario hacer constar expresamente que un Gobierno que no consiga el voto de sus presupuestos anuales se ve en la incapacidad fáctica de gobernar, debiendo consecuentemente presentar su dimisión o alternativamente disolver el parlamento. En su lugar, y no es poco, se ha limitado a consignar en su artículo 134 el ‘carácter anual’ de los Presupuestos y la consiguiente obligación del Gobierno, único capacitado para ello, de presentar unos “Presupuestos Generales del Estado” como muy tarde a 30 de septiembre de cada año. El problema es que el referido artículo 134 contiene un, a la postre ingenuo, apartado 4 del siguiente tenor: si a 1 de enero, por lo que sea, no hubiera entrado en vigor la Ley de Presupuestos para el correspondiente ejercicio, los del anterior se entienden “automáticamente prorrogados”: algo que sólo cabe entender como “interinamente” prorrogados en tanto concluye la tramitación de unos Presupuestos que habrán sido puntualmente presentados por el Gobierno. Pero la principal y en todo caso última responsabilidad del presente estado de cosas reside en el parlamento. A partir del anterior esquema constitucional, la práctica del actual Gobierno, impúdicamente consentida por el Congreso de los Diputados, ha dado la vuelta al citado artículo 134 en unos términos que, con cierto desahogo, se podrían formular de la siguiente manera: “Los Presupuestos Generales del Estado se prorrogan automáticamente de un año para otro, salvo que el Gobierno presente unos Presupuestos en tiempo y forma que sucesivamente obtengan la aprobación de las Cortes Generales”. Parece una broma, pero lamentablemente no hay otra forma de verlo.

y lo que dice sobre la moción de censura constructiva es todavía mejor: no es tal. Es una moción de confianza + una de investidura.  

El aprendizaje social: ¡qué listos son los niños!

El artículo de Hardecker y coautores estudia cómo niños de 4 a 5 años interpretan el comportamiento de una mayoría de sus iguales, no sólo en términos de imitación, sino como posible fuente de normas. Que los niños son conformistas e imitan la conducta que observan está comprobado ampliamente. En el experimento se trata de comprobar si siguen haciéndolo cuando hay conductas "disidentes" y si siguen a la mayoría porque creen que lo que hace la mayoría es “lo correcto” y debe ser seguido también por otros. 

El punto de partida es que los niños pequeños muestran una fuerte tendencia a conformarse con el comportamiento que observan en otros en distintos ámbitos, pero esa tendencia no es rígida ni automática. Sobre esa base, el artículo introduce una distinción importante entre dos niveles: copiar a la mayoría y atribuir carácter normativo a su conducta. La atribución normativa implica no sólo conformarse, sino considerar que existe una regla que todos deben seguir, lo cual se manifiesta en conductas como corregir a otros o protestar cuando alguien actúa de forma distinta.

Para analizar esta cuestión, los autores diseñan un experimento con 180 niños que consiste en una tarea sencilla en la que hay que introducir una bola en uno de tres tubos de colores. Antes de realizar la tarea, los niños observan un vídeo con el comportamiento de otros niños en tres condiciones diferentes: 

• una en la que hay unanimidad  (tres niños hacen lo mismo), 
• otra en la que aparece una mayoría acompañada de un disidente (tres hacen una cosa y uno hace otra distinta) 
• y una condición de control en la que sólo se presentan conductas individuales diferentes.

Posteriormente, los participantes observan a tres marionetas que eligen distintas opciones, y se registra en qué medida los niños protestan contra elecciones “incorrectas”, intentan enseñar cuál es la opción correcta y qué elección realizan ellos mismos al final. Estos tres indicadores —protesta, enseñanza e imitación— se utilizan para reconstruir el grado en que los niños interpretan el comportamiento observado como una norma.

Los resultados cuando la conducta de los niños en el video es unánime

• los niños copian la conducta unánime (en torno al 78%), protestan cuando alguien actúa de forma distinta y tratan de enseñar a otros a comportarse siguiendo la conducta unánime. 

Esto indica que el comportamiento unánime es interpretado no simplemente como una regularidad empírica, sino como una regla normativa que define lo que debe hacerse. 

Cuando se introduce un disidente en el video. 

• La imitación disminuye (bajando aproximadamente al 38%), 
• aumenta la adopción de la conducta del disidente 
• y se reducen tanto la protesta como la enseñanza en favor de la mayoría. 

La presencia de una conducta alternativa parece erosionar la idea de que existe una única forma correcta de actuar.

En la condición en la que no hay unanimidad, los niños no interpretan lo observado como una norma. Esto refuerza la idea de que la formación de normas requiere un grado suficiente de consenso, o dicho de otra forma, la unanimidad actúa como una señal fuerte de normatividad.

Una crítica al experimento podría formularse diciendo que, tal como está construido, los niños no pueden verificar qué conducta produce el resultado correcto: el aparato no da recompensa y no hay feedback sobre qué opción “funciona”. Sin embargo, se les dice que hay un modo correcto de jugar y que acertarlo tiene premio, de modo que los niños saben que existe una solución eficaz, aunque no puedan identificarla directamente. 

Decir que hay una "solución correcta" sitúa el experimento en el ámbito de las reglas técnicas, no de las reglas morales o jurídicas. Reglas técnicas son las que "funcionan", es decir, producen el resultado deseado ("así se pesca una trucha", "así se tuesta el pan" o "así se coloca una trampa"). En el experimento, el niño no puede comprobar qué funciona, pero necesita inferirlo, y en ese contexto la conducta uniforme del grupo es una señal muy potente. 

Los autores interpretan que, cuando los niños copian, protestan y enseñan, están tratando la conducta uniforme como una norma en sentido moral o jurídico y parece que estamos sólo ante una norma técnica. Pero ambos tipos de normas se transmiten culturalmente a través de los mismos mecanismos porque es muy fácil pasar de "aquí pescamos los peces así" a "la forma moralmente correcta de pescar es esta". 

Hardecker, S., Vreden, C., & Alcan, E. (2023). Is the majority always right? Young children's normative interpretations of majority and dissenting peer behavior. Social Development, 32, 1168–1191. https://doi.org/10.1111/sode.12682

El concepto de sociedad en el Tratado de Derecho Mercantil de Garrigues

El concepto de sociedad puede entenderse 1. Como un determinado acto contractual (art. 1665 del C. c.). (Así se dice: "López y Fernández pactaron una sociedad colectiva el día 12 de agosto de 1935".) 2. La relación jurídica duradera fundada entre los interesados a virtud del contrato de sociedad. (Así se dice: "López está en sociedad con Fernández".) 3. La persona jurídica resultante del contrato. (Así se dice: "la sociedad anónima X ha comprado una casa para sus oficinas".) 

Llama la atención la escasa definición del concepto que refleja este párrafo: persona jurídica y contrato de sociedad se confunden. Y cómo también se confunden "acto contractual" y "relación jurídica duradera", digamos que Garrigues mezcla el contrato con los efectos del contrato. El contrato es de sociedad y los efectos del contrato son el establecimiento de una relación jurídica duradera entre los socios y la formación de una persona jurídica (porque las aportaciones forman un patrimonio al que el contrato dota de capacidad de obrar, esto es, de organización). Pero Garrigues no lo veía así y utiliza los mucho menos ortodoxos conceptos de "aspecto interno" y "aspecto externo"

De este triple significado la doctrina recoge solamente el primero y el tercero para hacerles objeto de tratamiento separado. Prescinde del segundo porque en él se mezclan los otros dos: en el aspecto interno, porque las obligaciones de los socios son obligaciones derivadas del contrato de sociedad; en el aspecto externo, porque, en el tráfico de los negocios, a las personas individuales de los socios se antepone y sobrepone la personalidad de la sociedad.

Dice, a continuación, que el artículo 116 del Código de Comercio

se refiere a la sociedad como contrato (párr. 1.°) y a la sociedad como persona jurídica (párrafo 2º). De ambos aspectos vamos a tratar ahora brevemente para no romper la unidad de la materia, aun cuando el lugar adecuado del primero sea el Tratado de las obligaciones mercantiles.... 

En realidad, el Código es más preciso que Garrigues. El párrafo 2º no se refiere a la sociedad como persona jurídica, sino que atribuye personalidad jurídica a las sociedades mercantiles, es decir, predica la constitución de una persona jurídica como efecto de la formación de un "fondo común" con las aportaciones de los socios.

Pero lo más llamativo es la explicación que sigue - recuérdese, estamos en 1947 - sobre lo que llama la "crisis de la doctrina contractual" de la sociedad. En pocas palabras, Garrigues expone la discusión que se había producido desde el siglo XIX acerca de si la constitución de una corporación (básicamente, de una asociación pero también de una sociedad anónima o una cooperativa) tenía lugar como consecuencia de la celebración de un contrato o el "acto constitutivo" era un negocio jurídico de distinta índole: un "acto conjunto" - Gesamtakt o un "negocio plurilateral" etc. 

El lío en el que incurre Garrigues es fenomenal porque no tiene en cuenta que esa discusión no se refiere al contrato de sociedad. 

Que la sociedad civil o la sociedad colectiva o la comanditaria son contratos no lo ponía en duda nadie y tampoco los codificadores que siempre incluyeron la regulación de éstas sociedades en la parte correspondiente a las obligaciones y contratos. 

Ahora bien, lo que ocurrió es que, conforme se fue reconociendo personalidad jurídica a las sociedades de personas y se fueron difundiendo las sociedades anónimas y las cooperativas en el tráfico, los profesores de Derecho respondieron difuminando la clarísima previa distinción entre sociedades y corporaciones. Una asociación, una sociedad anónima y una sociedad colectiva o una cooperativa empezaron a considerarse especies del mismo género, tipos del mismo concepto y, por lo tanto, el negocio jurídico que daba lugar a su formación tenía que ser el mismo para todas ellas. 

El resultado de este razonamiento, como veremos inmediatamente es que las sociedades internas (no en vano también llamadas "puramente obligatorias") que carecen de personalidad jurídica tienen su origen en un contrato - el contrato de sociedad - pero todas las sociedades personificadas se asimilan a las corporaciones con la consecuencia de que se pone en duda que se formen a partir de un contrato de sociedad. Y esta confusión fue posible porque el acento se puso en la personificación jurídica y no en la organización corporativa lo que era, probablemente inevitable porque en el Derecho alemán, los términos "persona jurídica" y "corporación" eran sinónimos como se ha explicado muchas veces. 

Por tanto, para aclarar la discusión hay que afirmar lo siguiente:

1. Las corporaciones se dividen, en la terminología que prefiero, en corporaciones societarias como la Sociedad Anónima y la Cooperativa y corporaciones no societarias que son la asociación (corporación de base personal - universitas personarum -  dotada de personalidad jurídica), la comunidad de propietarios de la Ley de Propiedad Horizontal (corporación de base personal sin personalidad jurídica que se constituye por consecuencia de la adquisición de la propiedad de un piso o apartamento y cuya estructura real es la de copropiedad sobre los elementos comunes) y la fundación, una universitas rerum personificada. 

2. De esta clasificación se deduce claramente que la corporación es una organización, es decir, un conjunto de reglas para tomar decisiones en un grupo humano. Es un mecanismo de gobierno. 

3. La conexión entre el contrato de sociedad y la corporación no es necesaria ni exclusiva. Hay corporaciones no societarias y sociedades que no son corporaciones. Hay corporaciones de derecho público y corporaciones de derecho privado. 

4. Tampoco la conexión entre corporación y personalidad jurídica es necesaria y excluyente: hay corporaciones sin personalidad jurídica como el caso de la comunidad de propietarios demuestra.

Pues bien, Garrigues explica, en 1947, que la consideración de las sociedades como contratos estaba en "crisis" y mezcla indebidamente el contrato y la personalidad jurídica:

La doctrina tradicional, tanto civil como mercantil, habla sin excepción de "contrato de sociedad", y como tal contrato aparece tratada la sociedad en nuestro C. de c. Sin embargo, el hecho de que este contrato dé origen a la creación de una personalidad jurídica distinta de los socios, la cual asume frente a terceros todos los derechos y obligaciones que en otro caso serían de los socios, hace vacilar a la doctrina y lleva a algunos autores a negar para las sociedades con personalidad jurídica que existe verdadero contrato, es decir, un acuerdo de voluntades por cuya virtud se crea una relación obligatoria... Beseler y Gierke establecen a este respecto una línea divisoria entre las sociedades mercantiles individualistas y las colectivistas. El nacimiento de las primeras se debería a un puro contrato de sociedad, es decir, a un contrato que funde una relación jurídica entre los socios, aun cuando no se trate de un verdadero contrato obligatorio (Schuldvertrag), sino, al propio tiempo, de un contrato jurídico personal, supuesto que engendra una comunidad y esta comunidad doctrina germánica... El nacimiento de las segundas se fundaría, no en un contrato, sino en un acto conjunto (Gesamtakt), es decir, un acto que da vida a una asociación creando un sujeto jurídico unitario que concentra sobre si las relaciones de la comunidad...

En realidad, Beseler y Gierke están hablando de la corporación (v., La transformación del concepto de corporación en la pandectística, Derecho Mercantil, 2024 que resume a Schröder sobre Beseler).  Consideran, probablemente tomando el modelo de la asociación, que el acto de constitución de una corporación - y la asociación es el prototipo de corporación - es un negocio jurídico, sí, pero no es un contrato obligatorio. Y es probable que Beseler y Gierke tengan razón en lo que a las asociaciones - hoy reguladas por la LODA en España - se refiere (v., la definición del art. 5 LODA y esta entrada sobre el origen francés de este precepto). Pero esto no puede aplicarse a las sociedades anónimas y las cooperativas. El contrato de sociedad anónima y el contrato de cooperativa son auténticos contratos de sociedad en los términos del artículo 1665 CC y 116 C de c porque los socios se obligan a poner en común. Es decir, son contratos obligatorios de contenido patrimonial. Es la ausencia de obligaciones de contenido patrimonial surgidas del negocio jurídico de constitución de una asociación lo que impide considerar a ésta como sociedad. 

Garrigues cree que la forma de explicar las enormes diferencias entre una sociedad civil o colectiva y una sociedad anónima pasa por negar el carácter de sociedad de ésta última precisamente apelando a su carácter corporativo

... la vida mercantil nos está demostrando a diario la dificultad de aplicar los moldes y los dogmas clásicos del Derecho civil en materia de contratos de sociedad a ciertas formas de sociedades mercantiles. El acto fundacional de una sociedad anónima y la entrada o salida de un socio en ella resultan de difícil adaptación al Derecho de obligaciones contractuales y, en cambio, encajan sin esfuerzo en el Derecho propio de las corporaciones. Más que como contratantes los socios se manifiestan como miembros de una corporación. Quien entra en una sociedad anónima no puede, como podría en una sociedad civil, configurar especialmente sus obligaciones y adaptar su posición jurídica dentro de la sociedad a sus exigencias personales.  

Aun cuando se habla de contrato de sociedad para designar el acto fundacional de la sociedad anónima, lo cierto es que resultan inaplicables la mayoría de las normas dictadas para aquel contrato. Los esfuerzos de la doctrina para configurar el contrato de sociedad mercantil como un contrato con características propias no son, en definitiva, más que una confesión de la imposibilidad de aplicar a ese contrato las normas contractuales comunes.  

Pero ¿qué normas del contrato de sociedad no son aplicables a la sociedad anónima? 

El elemento de la affectio societatis o el de la "comunidad de interés"  y el de la "voluntad de colaboración activa", que los autores señalan como notas distintivas del contrato de sociedad, son otros tantos elementos cuya existencia real es sumamente dudosa en las sociedades mercantiles.  

El requisito de la affectio societatis, es decir, la voluntad de constituir una sociedad aportando el propio esfuerzo a la consecución del fin social, conduce fácilmente a una tautología, ya que es demasiado cierto que para constituir una sociedad hay que tener la intención de constituirla, y es claro que para buscar esta intención no hay que atender sólo a las declaraciones de voluntad unilaterales que no se contraponen, como en los contratos, sino que corren paralelas tendentes a un mismo fin, sino también a la creación de un nuevo organismo social como sujeto jurídico distinto de los socios. Esas declaraciones de voluntad paralelas se dirigen sea al tráfico civil, sea al tráfico mercantil. No se trata, pues, de un verdadero contrato, sino de un acto jurídico social, el cual. sin embargo, no excluye la aplicación de las correspondientes disposiciones sobre negocios jurídicos y contratos...  

Este párrafo no pasará a la historia como un modelo de claridad. La affectio societatis no es la voluntad de constituir una sociedad. Si la affectio societatis se entiende como simple “intención de constituir una sociedad”, la idea es tautológica pero la affectio societatis expresa, como la affectio maritalis la idea de que el vínculo permanece mientras se mantenga el consentimiento prestado por los socios al constituir la sociedad, de modo que, cuando desaparece, termina la sociedad. Pero el segundo párrafo empeora las cosas porque Garrigues tiene que reconocer que no hay otro conjunto de reglas al que acudir que no sean las reglas sobre contratos. Sorprende que no cite los artículos 35-39 CC. Y no puedo entretenerme en explicar por qué el hecho de que en la sociedad anónima el accionista no pueda terminar unilateralmente el contrato de sociedad ejerciendo un derecho potestativo de denuncia no es una objeción a la calificación de la sociedad anónima como (contrato de) sociedad.

El último párrafo de la exposición de Garrigues se refiere a la comparación entre el contrato de sociedad y los contratos de intercambio, típicamente, la compraventa

Otros autores señalan como nota característica del contrato de sociedad la comunidad de intereses, y en este sentido contraponen el contrato de sociedad a los contratos bilaterales, fundados económicamente en la oposición de intereses. Mientras estos contratos representan una oposición, el contrato de sociedad representaría una comunidad o solidaridad de intereses. Mientras el comprador busca el medio de obtener las mayores ventajas a costa del menor precio, el socio persigue, junto con el propio, el beneficio ajeno. En definitiva, se quiere contraponer el contrato de sociedad como contrato de organización económica a los demás contratos como contratos de lucha económica. Pero, como hace notar Wieland, fin e interés no son la misma cosa. El socio está impulsado por intereses egoístas, por el deseo de alcanzar las mayores ventajas a cambio de una aportación lo más reducida posible y los fines comunes que persiguen los socios no siempre coinciden enteramente con sus intereses. 

Cuando, por ejemplo, un grupo de accionistas participantes en distintas sociedades sacrifica una de ellas en beneficio de otra, el conflicto evidente de intereses no excluye la comunidad objetiva de fines. Esto es lo que distingue el contrato de sociedad de los demás contratos obligatorios. También en los restantes contratos tiene interés cada parte en conseguir la finalidad propuesta, pero persiguiendo, además, una finalidad especial, de suerte que su interés no coincide con el interés de la otra parte, aun cuando sean ambos concurrentes. Por el contrario, en el contrato de sociedad se trata de una finalidad unitaria en cuya consecución todos los contratantes tienen el mismo interés. La comunidad de fin se descubre en la definición del art. 116 de nuestro C. de c. cuando caracteriza la sociedad por el propósito común de obtener lucro. Pero el divorcio de los intereses de los socios comienza en cuanto se trata de dividir ese lucro obtenido. Dentro de la doctrina que sitúa el contrato de sociedad al nivel de cualquier otro contrato obligatorio, hay que rechazar su incorporación al grupo de los contratos bilaterales, simplemente fundada en el hecho de que todos los contratantes se obligan como socios a realizar alguna aportación. 

El primer párrafo llama la atención sobre algo que - creo - tiene un valor imperecedero para interpretar y aplicar las normas del derecho de sociedades. En efecto, la diferencia fundamental entre el contrato de sociedad - y, a estos efectos, la corporación - y los contratos de intercambio o bilaterales es que el contrato de sociedad (pero no así la corporación) es un contrato de "intercambio" pero, también, es un conjunto de reglas de gobierno - organización (y en esto se equipara a la corporación). 

El socio que aporta un bien a la sociedad, lo "intercambia" por una cuota de propiedad en todos y cada uno de los bienes aportados por todos los socios si la sociedad es una sociedad interna o por una participación en el patrimonio de la sociedad si la sociedad formada es una sociedad con personalidad jurídica. Por tanto, el contrato de sociedad es también un contrato de intercambio. Pothier decía que era incluso "sinalagmático". Los socios intercambian entre sí sus aportaciones: todos realizan su aportación y todos "reciben" una cuota en la copropiedad resultante o una participación en el patrimonio que es la persona jurídica efecto de la celebración del contrato de sociedad. 

De ahí que lo que dice Garrigues sea correcto: 

La comunidad de fin se descubre en la definición del art. 116 de nuestro C. de c. cuando caracteriza la sociedad por el propósito común de obtener lucro. Pero el divorcio de los intereses de los socios comienza en cuanto se trata de dividir ese lucro obtenido. 

"La comunidad de fin" es común a la sociedad y a la corporación. Las reglas organizativas (societarias o corporativas) persiguen facilitar a los socios-miembros la consecución del fin para el que formaron el grupo. Ahí es donde juegan los deberes fiduciarios. Ahí no hay composición de intereses individuales, hay contribución de todos a la consecución del objetivo colectivo. En el caso de la sociedad a la que se refiere el artículo 116 del Código de Comercio y, en general, a todas las sociedades mercantiles maximizar el valor del "fondo" que se ha formado con las aportaciones de los socios. Y, en el caso de las corporaciones no societarias - la asociación básicamente - el objetivo que llevó a formarla. En el caso del Real Madrid, como he dicho en otro lugar, ganar copas de Europa. 

Ahora bien, en el aspecto contractual, el contrato de sociedad no es distinto del resto de los contratos: cuando se trata de dividir el lucro obtenido, cada socio ha de pasar por lo que pactó. Ese es el conteniido obligatorio de carácter patrimonial que está presente en cualquier sociedad (incluidas las corporaciones societarias como la sociedad anónima y la cooperativa) y no está presente en las corporaciones puras como la asociación. Por eso, la frase final no es correcta. 

Garrigues termina resumiendo las diferencias "entre contrato de sociedad y contrato sinalagmático":

 1.° Mientras en el contrato bilateral el contenido de la prestación (cosas, servicios, derechos de propiedad, de disfrute, etc.) es lo que caracteriza cada tipo de contrato, la clase y el contenido de la prestación es indiferente en el contrato de sociedad. 2.° En el contrato de sociedad no hay contraprestaciones porque el acreedor de la prestación no es el consocio, sino la sociedad y la ganancia es producto del negocio y no equivalente de la prestación. 3.° Por la misma razón, las prestaciones no ingresan en el patrimonio de los otros contratantes, sino en el fondo social. 4.º Las prestaciones no necesitan ser equivalentes, puesto que no están motivadas por una contraprestación, sino por la consecución del fin común.

De lo que he explicado se deduce fácilmente

• que la primera diferencia es puramente descriptiva (las aportaciones de los socios pueden ser heterogéneas) pero errónea (lo que caracteriza a la compraventa no es el objeto. De una compraventa puede ser objeto cualquier "cosa" y la "compraventa" de un derecho de crédito no deja de ser causalmente una compraventa aunque se califique como "cesión de créditos"). 

• La segunda es también errónea si se analiza detalladamente el "intercambio" que tiene lugar cuando varios individuos celebran un contrato de sociedad. Como he dicho, los socios intercambian entre sí la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho por una cuota de copropiedad o una participación en la titularidad de un patrimonio. Decir que el acreedor del socio es la sociedad es hipostasiar la personalidad jurídica. Lo propio vale para la tercera diferencia.

• La última yerra también en el objeto: hay equivalencia subjetiva entre lo que el socio aporta y lo que el socio recibe. Y la equivalencia subjetiva es la única que se necesita para considerar válido un contrato (stat pro ratione, voluntas): el socio "cree" que lo que recibe a cambio de su aportación "vale" tanto (más) que su aportación porque si no fuera así, no entraría en sociedad. Exactamente del mismo modo que el comprador cree que la cosa que recibe es más valiosa que la cantidad de dinero que paga por ella y simétricamente, el vendedor cree lo contrario.