Según Jan Schröder, (pp 429-430) el moderno concepto de corporación lo debemos a Beseler. Los términos de la discusión oponían los conceptos de sociedad – Gesellschaft – y corporación – Korporation, Körperschaft o Corporation – . El segundo se reservaba, desde la recepción del Derecho Romano en la Edad Media para las ciudades, pueblos, monasterios, gremios, consulados etc. Eran instituidas por el poder político o religioso y organizaban a los grupos sociales en la persecución de fines – digamos – públicos. Las organizaciones privadas, producto de la autonomía privada y dedicadas a fines comunes a los socios se constituían con forma de sociedad. Las sociedades anónimas – las primeras sociedades con estructura corporativa – se extienden a lo largo del siglo XIX pero, durante la primera mitad del siglo, apenas se constituyen unas decenas en Prusia. Beseler, un liberal, es el que transforma el concepto de corporación para adaptarlo a las sociedades anónimas y a las asociaciones de ‘interés privado’ esto es, las artísticas, políticas, deportivas, religiosas, culturales o recreativas que proliferaron en el siglo XIX como consecuencia de la progresiva afirmación del derecho de asociación. Esta transformación consistió en reconocer la personalidad jurídica – la titularidad del patrimonio por la propia corporación – y permitir la libre constitución de corporaciones por los particulares para la persecución de sus propios fines dotadas de sucesión perpetua y órganos.
Según Schröder, la innovación que introdujo Beseler consistió en diferenciar sociedad y corporación en los términos actuales: “en la estructura interna de la asociación” o, si se quiere, en su “constitución” en el sentido de Verfassung, no de momento inicial de formación. La distinción se cruza con la de la propiedad de los bienes y derechos destinados exclusivamente al fin común. Para tal fin estaban disponibles la comunidad de bienes o copropiedad romana – communio – y la comunidad en mano común – Gesamthand – , pero ninguna de las dos se adaptaba bien al hecho de que los bienes estaban destinados exclusivamente al fin común, no a satisfacer las necesidades o deseos individuales de los socios y a que los miembros de una corporación eran fungibles. De manera que Baseler acabó definiendo la corporación como “una asociación de individuos con un fin autónomo asegurado en su constitución y de carácter duradero” (‘der Verein von Menschen mit einem in der Verfassung gesicherten selbständigen Zwecke, welcher auf die Dauer berechnet ist”).
Más adelante, el concepto de corporación sólo incluiría las instituciones que “de acuerdo con el derecho en vigor, tuvieran capacidad jurídica”, lo que afectaba, pues, también a la estructura de la propiedad de los bienes destinados al fin común. Lo interesante en este punto es que, como señala Fleischer, la discusión alemana de la personalidad jurídica de las corporaciones – recuérdese que en Alemania sólo se reconoce como personas jurídicas a las instituciones que tienen estructura corporativa – no parte del examen de la estructura patrimonial de la organización, como ocurre en Francia donde personalidad jurídica y separación o autonomía patrimonial se consideran prácticamente sinónimos, sino que la independencia del fin común respecto de los miembros de la corporación y la fungibilidad de éstos provoca, a su vez, la autonomía del patrimonio destinado al fin común. Es lógico. Lo que unifica los bienes y derechos destinados a la consecución del fin común es precisamente su destino. Y lo que ‘separa’ o ‘diferencia’ ese conjunto de bienes de los bienes propiedad de los miembros de la corporación es que los miembros no pueden ejercer, respecto de tales bienes, los derechos del propietario. Si es la corporación la que los ejerce, es inevitable que acabemos atribuyendo personalidad jurídica a la corporación.
De ahí que, en la discusión alemana del siglo XIX, hubiera una relación tan estrecha entre personalidad jurídica y corporación. Schröder hace referencia a las ‘asociaciones irregulares’, esto es, organizaciones sociales con estructura corporativa – los sindicatos y los partidos políticos fueron las más conocidas – pero que no se inscribían en el Registro de Asociaciones, por lo que no adquirían ‘personalidad jurídica’. Pero – dice Schröder – “precisamente por su estructura corporativa, las asociaciones irregulares se asemejaban a las inscritas” o regulares.
Al mismo tiempo, Beseler pudo separar y distinguir la Genossenschaft – Korporation de la Gesamthand aunque, propiamente, son categorías heterogéneas. Lo que puede compararse es la sociedad con la corporación (Gesellschaft – Korporation). Pero, como se ha visto, la estructura organizativa – la forma corporativa – ‘arrastra’ la formación de un patrimonio separado y, por tanto, genera una ‘persona jurídica’.
Esta contraposición entre sociedad y corporación se alcanza una vez que se permite la libre constitución de corporaciones y la diferenciación se basa en su estructura, no en su dependencia de la concesión estatal o por la naturaleza o duración del fin común.
Schröder se refiere al jurista austriaco Unger que, en su System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, I, 1856 señaló que no era adecuado conceptuar como meras societates no solo las sociedades anónimas de ferrocarriles y vapores, sino las asociaciones culturales, literarias, religiosas, artísticas, los clubs, los grupos de lectura etc. Unos años más tarde, Unger las califica como corporaciones porque su estructura organizativa es “constitucional”.
El problema es que (p 434-435) lo que entendían estos autores por “estructura organizativa” era muy variado y podía incluir el carácter duradero del fin común, la autonomía patrimonial, la fungibilidad de los miembros… En todo caso, la ‘liberalización’ de la constitución de corporaciones es imparable: ni hace falta la concesión estatal, ni el otorgamiento de un privilegio – monopolio. El octroi estatal no podía tener ese efecto transformador:
“La concepción antigua se puso del revés: si antiguamente la sociedad anónima, de acuerdo con su naturaleza, era una sociedad que podía convertirse en una corporación gracias al otorgamiento de un privilegio estatal... ahora, la sociedad anónima era, de acuerdo con su naturaleza una corporación y la concesión estatal no cambiaba nada al respecto”.
La conclusión de Schröder es que
“el desarrollo del nuevo concepto de corporación no puede verse como expresión de una oposición – a la Gierke – entre principios jurídicos romanos y germánicos o en el redescubrimiento de la vida corporativa germana y la teoría de la ficción por otro lado”.
Unger sería un ejemplo de compatibilización de la doctrina de la ficción con el nuevo concepto de corporación basado en la libre constitución de corporaciones y en la definición de la misma sobre bases estructurales (pp 436-437). Se abandona la idea de la corporación medieval y se abraza la asociación voluntaria y libre. Del gremio a la asociación, del antiguo régimen al Derecho privado liberal y la libertad de asociación.
En cuanto a la equiparación entre las personas jurídicas y los individuos y la libre constitución de corporaciones privadas, Puchta (a pesar de que era partidario de exigir una concesión estatal para constituir corporaciones) afirmó que
"La afirmación de una necesidad general de una concesión estatal para la constitución de personas jurídicas es 'tan incorrecta como si alguien imaginara que la creación de una persona física requiriera la declaración pública del nacimiento de cada nuevo ser humano y se solicitara una declaración oficial de su condición de persona'.
Beseler consideró que la atribución de personalidad jurídica a las corporaciones no requería de una norma legal. Las corporaciones – Genossenschaften – tenían su origen “en el camino del desarrollo histórico o a través del acto de su constitución Constituirung” (recuérdese el correspondiente inglés: o por “prescripción” o por “acto de constitución”). Baseler se refería al “espíritu asociativo” – Associationsgeist – como el fundamento de la personificación y los contemporáneos entendieron que esa referencia al “Associationsgeist” - ¿voluntad de asociarse? – equivalía a reconocer a la autonomía privada el poder de crear personas jurídicas como una manifestación del poder del “pueblo” de crear Derecho (Volksüberzeugung Rechtsquelle ist…”).
Y Unger acabará deduciendo del reconocimiento de la libertad de asociación en la segunda mitad del siglo XIX la necesidad de reconocer personalidad jurídica a las asociaciones porque las asociaciones sólo pueden concebirse estructuralmente como corporaciones. Y otro jurista, Fitting dice lo siguiente:
El poder del Estado y del Derecho para privar del carácter de patrimonios autónomos, es decir, personalidad jurídica a asociaciones cuya existencia se desea permitir es el mismo que el que disfruta para establecer que dos por dos son cinco. “es stehe ‘so wenig in der Macht des Staates und des Rechtes, Erholungsvereinen u. dgl., wenn man sie überhaupt bestehen lassen will, den Charakter selbständiger Wirthschaften, d.h. juristischer Personen zu nehmen, als mit Wirksamkeit zu bestimmen, dass zweimal zwei fünf sein soll”.
Schröder concluye que los juristas del XIX utilizaron dos ‘estrategias’ para convertir la corporación medieval – pública – en corporaciones privadas basadas en la autonomía privada y la libertad de asociación: el argumento sociológico y, sobre todo, el recurso a la Natur der Sache, a la “naturaleza de las cosas”. Esta última tiene la ventaja de que al basarse en “factores ideales” del Derecho por lo que se vuelve un argumento atemporalmente válido (pp 449-450). Esta transformación se produjo en tres fases: en la primera, se estudia la comunidad de bienes en mano común – Gesamthand - . En la segunda fase, a partir de 1843, se conectan el concepto de comunidad en mano común con el de corporación para formar el de Genossenschaft. Y en la tercera fase, a partir de Beseler, se separan de nuevo Gesamthand y Körperschaft. Este concepto, que es el que aprovecha Gierke, es un producto del liberalismo y del reconocimiento del derecho de asociación y es un producto del “antipositivismo”, de la sociología del Derecho o de la filosofía del derecho – “naturaleza de las cosas” -
Jan Schröder, Zur älteren Genossenschaftstheorie. Die Begründung des modernen Körperschaftsbegriffs durch Georg Beseler, Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Vol. 11-12, Nº 1, 1982-1983, págs. 399-459
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