En efecto, una medida inútil, que menoscaba un interés digno de protección jurídica sin beneficiar a ningún otro, no resulta óptima, pues siempre hay otra solución más beneficiosa para el conjunto de los intereses protegidos: omitir la medida. Una medida que restringe innecesariamente un derecho tampoco es óptima, pues entonces hay otras alternativas que producen los mismos beneficios brutos con un coste menor. Y va de suyo que una medida restrictiva excesiva —cuyas desventajas superan a sus ventajas— tampoco alcanza el óptimo, pues aquí siempre es preferible abstenerse de adoptarla.
Algunas sentencias del Tribunal Constitucional... vienen a negar que las entidades sin ánimo de lucro puedan ser titulares de este derecho. La STC 49/1998, de 22 de marzo (FJ 12), declara que el artículo 38 CE «se refiere a empresas privadas, es decir, a organizaciones que tienen una finalidad de lucro» , y que «las entidades sin fin de lucro [como las cajas de ahorros] no [responden] al concepto tradicional de empresa». El voto particular formulado por el Magistrado DÍEZ-PICAZO contiene una crítica de esta «interpretación reductora del art. 38 de la Constitución». En su opinión, dicho precepto «garantiza la libertad de empresa, cualesquiera que sean las características de ésta y lo mismo si tiene o no finalidad de lucro. En definitiva, se trata de que existan agentes económicos de carácter privado. Por empresa, en el sentido del art. 38 de la Constitución, hay que entender toda organización estable de capital y trabajo, que ejercita habitual y profesionalmente actividades de carácter económico, en una economía de mercado»....
... también las personas extranjeras que se encuentran en España son prima facie titulares de este derecho...
Una ley que establece una restricción cuantitativa para la apertura de farmacias limita —muy gravemente— la facultad de acceder a este mercado. Lo mismo que una ley que impide durante setenta y cinco años que nuevos operadores desarrollen actividades empresariales en el dominio marítimo-terrestre. Una ley que limita los horarios de apertura de los establecimientos comerciales restringe la facultad de sus titulares para realizar libremente actividades comerciales. Una norma jurídica que impone exigencias de seguridad, higiene o salubridad en los establecimientos donde se desarrollan actividades empresariales limita la facultad que sus titulares tienen para determinar autónomamente cómo llevarlas a cabo, hasta el punto de condicionarlas o incluso impedirlas. Y una disposición que permite a una autoridad administrativa suspender las actividades empresariales desarrolladas en ciertos establecimientos implica una severísima restricción de esa misma facultad. Ello no quita que estas y otras medidas puedan estar justificadas y ser constitucionalmente válidas. Pero no... dejan de ser restricciones de la libertad de empresa (contra, STC 225/1993, de 8 de julio; STC 233/2015, de 5 de noviembre; STC 148/2021, de 14 de julio)... Si medidas como las referidas no afectan a la libertad consagrada en el artículo 38 CE, entonces no hace falta que sean establecidas por el legislador ni que respeten el contenido esencial de este derecho ni que sean proporcionadas, etc. Para tomar tales medidas, las autoridades no necesitan respetar ninguna de las garantías establecidas por nuestro ordenamiento jurídico para el ejercicio de potestades públicas que afectan a esta y otras libertades de los ciudadanos, pues supuestamente no las afectan....
... esta jurisprudencia puede resultar en una denegación de justicia, en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos afectados. Recordemos que la STC 148/2021 no entró siquiera a analizar sustantivamente la licitud de dos disposiciones con rango de ley que facultaban a la Administración para suspender temporalmente la apertura de establecimientos comerciales y regular la actividad desarrollada en ellos. El Tribunal Constitucional argumentó a estos efectos simplemente que dichas medidas no afectaban a la libertad de empresa. El problema era que tales medidas tampoco podían ser cuestionadas ante los Tribunales ordinarios, en la medida en que tenían rango de ley. De resultas de esta interpretación, los titulares de los establecimientos comerciales afectados no tenían la posibilidad efectiva de cuestionar ante los Tribunales si las medidas consideradas estaban justificadas, eran proporcionadas, respetaban el principio de legalidad, etc
cuando es dudoso que las actuaciones empresariales consideradas menoscaben la libre competencia y el correcto funcionamiento del mercado... se deriva una importante consecuencia de considerar que éstas entran dentro del ámbito protegido prima facie por la libertad de empresa: sólo podrán ser prohibidas si la prohibición cuenta con cobertura legal suficiente y se acredita que resulta adecuada, necesaria y proporcionada para salvaguardar efectivamente dichos bienes. La tesis del Tribunal Constitucional, por el contrario, permite a los tribunales y a las administraciones públicas prohibir semejantes prácticas empresariales sin necesidad de respetar las garantías constitucionalmente establecidas para regular el ejercicio de esta libertad, es decir, sin necesidad de que la prohibición esté prevista en una ley y sin necesidad de justificar su proporcionalidad para lograr un fin constitucionalmente legítimo. Simplemente han de invocar para ello que las prácticas cuestionadas «afectan o dañan a la concurrencia entre empresas» y, en consecuencia, no suponen un ejercicio del derecho reconocido en el artículo 38 CE. El incumplimiento de las mentadas garantías incrementa, obviamente, el riesgo de que los jueces y las autoridades administrativas cometan errores y restrinjan de manera injustificada una actividad empresarial que, en verdad, no lesiona dicha concurrencia ni determina un mal funcionamiento del mercado y que, por lo tanto, debería considerarse lícita...
... es dudoso que el mero desarrollo por parte de una entidad pública de una actividad empresarial en competencia con los particulares suponga una limitación de la libertad de empresa de éstos... cuando se desarrolla en condiciones de igualdad con ellos. El problema, a nuestro juicio, es que resulta muy difícil asegurar esta igualdad, entre otras razones, porque: (i) la titularidad pública de una empresa conlleva inexorablemente peculiaridades de régimen jurídico; (ii) la decisión de la Administración de entrar en el mercado seguramente no se adopta con arreglo a los mismos criterios empleados a estos efectos por los sujetos privados; y (iii) la dotación inicial de medios públicos a la correspondiente empresa puede ponerla en una situación de ventaja respecto de sus competidores. De ahí que la denominada iniciativa pública económica pueda considerarse cuando menos una amenaza para la libertad de empresa y, por lo tanto, una limitación de su contenido prima facie. Como consecuencia de ello, el ejercicio de esa iniciativa debería contar con una norma legal de cobertura y justificarse por su adecuación, necesidad y proporcionalidad para lograr un fin constitucionalmente legítimo. Así viene a entenderlo, implícitamente, el artículo 86.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL).
... A juicio de la STC 53/2014, de 10 de abril (FJ 7), «la libertad de empresa… exige que las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma, sean constitucionalmente adecuadas», lo que parece sugerir que las restricciones que afectan a este acceso quedan sujetas a otro canon diferente. Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha confirmado la aplicabilidad de dos cánones distintos para las restricciones de acceso y del ejercicio de la libertad de empresa, respectivamente, doctrina que se mantiene hasta la fecha.
De acuerdo con la STC 35/2016, de 3 marzo (FJ 4), el test de adecuación y necesidad de la restricción impuesta para lograr un fin constitucionalmente legítimo se aplica «solamente a regulaciones que pueden afectar al acceso al mercado, al comienzo en el ejercicio de la actividad… o a regulaciones autonómicas que pueden introducir desigualdad en las condiciones de ejercicio de una actividad empresarial… Pero cuando se trata de regulaciones que “afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma’… el canon de constitucionalidad...solamente permite verificar si esas medidas son ‘constitucionalmente adecuadas’, esto es, si la medida cuestionada “constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo”»... Y, si la restricción de la libertad de empresa afecta a la libre circulación de mercancías y personas en todo el territorio español garantizada por el artículo 139.2 CE (es decir, a la unidad de mercado), entonces el canon es todavía más estricto: «Una restricción a la libre circulación de bienes y personas será compatible con el artículo 139.2 CE solo si la autoridad pública que la ha adoptado acredita que no persigue ni produce efectos discriminatorios, por responder a un objetivo constitucionalmente legítimo y ser idónea, necesaria y proporcionada»
Para justificar por qué las limitaciones de la libertad empresarial que sólo afectan a su ejercicio están sujetas únicamente a un requisito de adecuación, el Tribunal Constitucional aduce que no le corresponde a él «ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción política» 104; «el posible perfeccionamiento de esas limitaciones o la existencia de alternativas que se adapten mejor a los demás intereses implicados (económicos o de otro tipo) es tarea que corresponde primordialmente al legislador democrático, como una legítima opción política de la que responder ante los ciudadanos en elecciones, y no a la jurisdicción constitucional». Para motivar por qué las restricciones de la libertad de empresa que afectan también a la libre circulación de mercancías y personas en el territorio español están sujetas a los requisitos de adecuación, necesidad y proporcionalidad, el Tribunal no ofrece razón alguna.
En nuestra opinión, esta jurisprudencia es rechazable, por las siguientes razones: (i) El sometimiento de las restricciones del ejercicio de una actividad empresarial a unos límites distintos de los aplicables a las restricciones del acceso a ésta no tiene soporte alguno en el texto constitucional. (ii) La distinción entre ambos tipos de restricciones es artificiosa. Al incrementar el coste esperado de realizar la correspondiente actividad, las limitaciones de su ejercicio pueden ser anticipadas por los interesados y desalentar e incluso impedir de hecho que muchos de ellos accedan al correspondiente mercado. O pueden propiciar que los empresarios que están operando en él lo abandonen. (iii) Es probable que en esta distinción subyazca implícitamente el criterio de la gravedad: las restricciones del acceso al mercado son más graves que las relativas al ejercicio de la actividad, por lo que aquéllas deben estar sometidas a un canon de control más estricto que éstas. Pero no es inexorable que se produzca esa correlación. Ciertas restricciones del ejercicio de una actividad pueden encarecerla y resultar más desalentadora que muchas limitaciones del acceso. (iv) No se explica por qué controlar la necesidad y la proporcionalidad de una restricción de la libertad de empresa (y la propiedad privada) supone invadir una competencia que corresponde al legislador democrático y fiscalizar la oportunidad de legítima opción política, mientras que controlar la necesidad y la proporcionalidad de las restricciones de otros derechos fundamentales no supone nada de eso. ¿Acaso no tiene el legislador democrático un amplio margen de oportunidad y elección política para establecer penas, regular los derechos a la educación, a la información, a la creación científica, a la libertad sindical, etc.? ¿Significa eso que el Tribunal Constitucional no puede en modo alguno controlar la necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de las penas, ni de las restricciones impuestas por el legislador a los derechos fundamentales «normales»?
Al renunciar totalmente a enjuiciar la necesidad y la proporcionalidad de las restricciones del ejercicio de la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional está no sólo permitiendo, sino propiciando que el legislador abuse de su poder e imponga medidas que efectivamente restringen innecesaria y excesivamente este derecho.
No hay nada en el texto de la Constitución que sugiera que los principios rectores establecidos en los artículos 39-52 CE prevalecen en modo alguno sobre los derechos que la Constitución reconoce en sus artículos 14-38, ni tampoco únicamente sobre los establecidos en sus artículos 33, 35 y 38
En su Sentencia 112/2021, de 13 de mayo (FJ 7), el Tribunal Constitucional afirma que, en la regulación del ejercicio de la libertad de empresa, el legislador no está sujeto ex constitutione «al test de proporcionalidad que invocan los recurrentes [es decir, a las exigencias de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto], sino a un canon de justo equilibrio, razonabilidad o adecuación de las medidas al objetivo perseguido». Esta afirmación incurre en un contrasentido. Violenta el sentido natural de las palabras afirmar que una medida que restringe inútil o excesivamente un derecho fundamental es razonable y logra un justo equilibrio entre todos los intereses legítimos en juego. La segunda acepción que del término «razonable» da el Diccionario de la Real Academia Española es precisamente la de «proporcionado o no exagerado». Y, como ha señalado el TEDH, la idea del justo equilibrio entre el interés general y los intereses del individuo engloba la noción de proporcionalidad entre una restricción y el fin pretendido por ella109. Una medida que restringe gratuita y excesivamente un derecho fundamental merece la consideración de injusta, desequilibrada, irrazonable y, en fin, arbitraria. El propio Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de proporcionalidad deriva del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizado por el artículo 9.3 CE110 .
Gabriel Doménech/Claudia Gimeno, Libertad de empresa y libre competencia, en Massaguer/Gutiérrez (dirs), Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia, 2024
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