Incluso en la literatura jurídica reciente, por influjo de la doctrina del Derecho común, el acto constitutivo de una asociación se concibe como un contrato. Enneccerus entiende que las declaraciones de voluntad de los fundadores de la asociación en ningún caso se emiten de forma paralela, sino que son recíprocas: cada miembro manifiesta a los demás su voluntad de unirse a ellos para constituir una asociación, de modo análogo a lo que sucede en el contrato de sociedad. Sin embargo, en la constitución de asociaciones no es factible probar que exista una declaración dirigida individualmente por cada cofundador a todos los demás. Dicha prueba solo podría lograrse, excepcionalmente, en asociaciones muy reducidas. Únicamente en estos supuestos es posible articular contractualmente la relación entre los distintos fundadores, quienes se conocen y negocian entre sí. Pero en las asociaciones de gran dimensión, ¿a quién se entiende dirigida la declaración fundacional?
Ante la manifiesta dificultad de construir un vínculo contractual intersubjetivo entre los distintos fundadores, la doctrina ha atribuido la condición de destinatarios de estas declaraciones constitutivas a diversas entidades: a la colectividad, al tráfico jurídico, a la autoridad encargada del registro, entre otras. El Reichsgericht ha mantenido esta tesis en una resolución reciente, al calificar las declaraciones de asunción y suscripción como actos de Derecho público, incardinados en la policía jurídica y emitidos frente a la generalidad. Lehmann, siguiendo la estela de Kuntze, ha dotado de formulación teórica a esta idea al sostener que la suscripción del acta fundacional debe concebirse como un negocio jurídico unilateral de naturaleza cuasiestatal. Lehmann considera que estas declaraciones de voluntad de los suscriptores se dirigen a la publicidad y configuran un acto colectivo en el sentido acuñado por Kuntze.
Examinaremos sucesivamente ambos requisitos. En primer lugar, se plantea la cuestión del significado del acto colectivo. El acto fundacional fue ya contrapuesto por Kuntze y Otto von Gierke al contrato de sociedad. La diferencia entre ambos pertenece tanto a la psicología de los pueblos como a la ciencia jurídica.
El significado del acto colectivo desde la perspectiva de la psicología de los pueblos.
El concepto de acto colectivo, tal como fue formulado por Kuntze y como se emplea hoy de manera casi unánime, guarda la más estrecha relación con la voluntad colectiva o voluntad común de las comunidades humanas.... El acto colectivo es la plasmación de la voluntad colectiva. La voluntad concordante orientada a la constitución de una corporación es un producto de la voluntad teleológica o finalista, contraponiéndose así a las asociaciones de formación histórica, que se asientan más bien en una voluntad de impulso o espontánea.
En el texto de Karl Haff, la expresión «unidades relativas de impulso» (Impulseinheiten) es un concepto de la psicología de los pueblos (Völkerpsychologie) aplicado al Derecho, acuñado para describir a aquellas comunidades humanas cuyo origen y cohesión no se deben a una planificación deliberada ni a un pacto racional orientado a un fin, sino a fuerzas sociales orgánicas, espontáneas e inconscientes, tales como la costumbre, el instinto de supervivencia compartido, los vínculos de sangre o la convivencia histórica en un territorio. El autor utiliza el término en contraposición directa a las «unidades relativas de fines» (las corporaciones modernas y las asociaciones civiles). Mientras que estas últimas nacen de un acto consciente de la voluntad humana que diseña una estructura para alcanzar un objetivo específico (voluntad finalista), las unidades de impulso se desarrollan de manera evolutiva y tradicional. El calificativo de «relativas» obedece a que, desde la perspectiva de la teoría jurídica, estas comunidades no poseen una unidad física u orgánica real —como sostendría la teoría orgánica de Otto von Gierke—, sino una unidad social y jurídica basada en la convergencia de esos impulsos e inercias históricas compartidas por sus miembros. Los ejemplos documentales citados para ilustrar estas dinámicas son las cooperativas agrarias germánicas originarias (Genossenschaften), los municipios tradicionales y los Estados de formación histórica.
No obstante, la constitución de las corporaciones en el Derecho moderno no puede concebirse, al modo de Preuß, bajo la premisa de que la voluntad común ha creado por sí misma la organización. La organización, en tanto que estructura intelectual compleja, no puede ser alumbrada por la voluntad común de los fundadores, sino únicamente por individuos singulares. La voluntad común de los fundadores de una corporación, en su condición de voluntad finalista relativamente unitaria y referida a la constitución, se dirige propiamente a la aceptación de la estructura organizativa propuesta por individuos concretos. Es posible contraponer las corporaciones del Derecho moderno, como unidades relativas de fines, a las unidades relativas de impulso características de las asociaciones históricas, tales como ciertas comunidades de pastos, municipios y Estados.
Haff critica, a continuación, la doctrina "orgánica" de las corporaciones de Gierke:
Me resulta incomprensible que Gierke, en la extensa carta que me remitió a propósito de la primera parte de esta obra, combata esta distinción cuando él mismo se encontraba ya en la senda correcta. Gierke contrapone a las comunidades de Derecho de familia las comunidades voluntarias, basadas en la fuerza creadora del libre arbitrio. Para él, los «organismos asociativos» nacen originariamente de forma inconsciente, mediante procesos volitivos más o menos involuntarios, mientras que reconduce las unidades asociativas del moderno Derecho de corporaciones de manera predominante a una acción consciente de la voluntad. Por un lado, pues, se hallan las asociaciones surgidas de forma inconsciente o cuasiimpulsiva; por otro, las creaciones finalistas del Derecho moderno.
Por ello, insisto, me resulta incomprensible que Gierke, en su detallada misiva sobre las conclusiones de la primera parte, censure mi distinción entre unidad de impulso y unidad de fines, tildándola de «dualismo». Sin esta clarificación resulta imposible desentrañar la esencia de las asociaciones. Gierke estuvo muy cerca de alcanzar la noción exacta. Se lo impide únicamente la impronta de la teoría orgánica, que concibe tanto las asociaciones históricas como las creaciones finalistas del Derecho moderno como organismos dotados de voluntad propia y capacidad de obrar. ¡Como si una asociación moderna, erigida por la voluntad finalista del ser humano, pudiera siquiera compararse con el concepto de organismo, que es el trasunto de lo que nace y se desarrolla de forma natural! La corporación del Derecho moderno, ya sea una asociación de base histórica o una nueva creación finalista, no es un organismo dotado de voluntad y capacidad de obrar en el sentido de la teoría orgánica, sino un producto de la voluntad de individuos que se asocian, un hecho incardinado en la psicología de los pueblos.
El acto colectivo frente al contrato.
El contrato requiere declaraciones de voluntad recíprocas que precisan de recepción, denominándose una oferta y la otra aceptación. Una relación contractual de esta índole entre los múltiples fundadores de una asociación, que a menudo ni siquiera entran en relación recíproca, resulta por regla general imposible de probar. Kuntze perfila la diferencia entre el contrato y el acto colectivo del siguiente modo: la coincidencia de voluntades concurre tanto en el contrato como en el acto colectivo. Sin embargo, la formación de una voluntad común y unificada sería cualidad exclusiva del contrato, no del acto colectivo.
No es posible admitir la tesis de Kuntze de que en el acto colectivo no exista vinculación de la voluntad. Las declaraciones de voluntad paralelas emitidas por los fundadores de la asociación se dirigen a los convocantes de la asamblea, a la junta provisional o a aquellos promotores que asumen específicamente la gestión de la constitución. Estos últimos se comprometen frente a los fundadores a realizar las actuaciones necesarias para consumar la constitución: la redacción de los estatutos, la convocatoria de la asamblea constituyente, la solicitud de inscripción ante la autoridad registral con aportación de los estatutos, etc. Esta relación jurídica debe calificarse como un contrato de mandato, el cual, por lo general, es aceptado tácitamente por quienes asumen la iniciativa constitutiva de la corporación. Las personas encargadas de redactar los estatutos o de instar la inscripción registral se hallan ligadas por un vínculo obligacional frente a los fundadores.
La fase comprendida entre la constitución y la adquisición de la personalidad jurídica.
En el Derecho alemán, que rechazó el sistema de libre constitución de corporaciones, toda asociación, ya sea concebida meramente como una asociación sin personalidad jurídica, ya se trate de una asociación con vocación de personificación pero aún no inscrita, queda sujeta a las disposiciones reguladoras de las asociaciones sin personalidad jurídica.
... Desde una perspectiva puramente teórica, la constitución de un ente colectivo, con independencia de que se le dote o no de personalidad jurídica, debe concebirse como un acto colectivo integrado por las declaraciones de voluntad paralelas de sus fundadores. No obstante, frente a esta construcción teórica se alzan ciertos obstáculos derivados del Derecho positivo. Gierke sostiene, en atención aparentemente al § 705 del BGB, que la constitución de una asociación sin personalidad jurídica debe calificarse de «contrato de sociedad». Gierke recalca que la creación de la asociación debe interpretarse, no como lo que sustancialmente es —un acto colectivo constitutivo—, sino como un contrato de sociedad. Esto representa una concesión de calado a las tesis contractualistas.
Procede cuestionarse si dicha concesión es verdaderamente ineludible. A mi juicio, Eccius se opone con fundamento a la postura de Gierke. Sostiene Eccius que el contenido del § 54 del BGB debe interpretarse en el único sentido de que las normas de la sociedad civil son de aplicación a las asociaciones existentes que carecen de personalidad jurídica o que aún no la han adquirido, sin que de ello pueda inferirse una regulación sobre la cuestión de cómo nace o se constituye la asociación. En mi opinión, las normas reguladoras del contrato de sociedad son ajenas al acto fundacional, por cuanto el § 54 del BGB presupone la existencia de una asociación sin personalidad jurídica ya constituida.
Idéntica conclusión resulta de la aplicación del Código Civil suizo. La regla del artículo 62, conforme a la cual las asociaciones que carecen de personalidad jurídica o que aún no la han adquirido se equiparan a las sociedades simples, es el correlato del § 54 del BGB. Eugen Huber no concibe la asociación sin personalidad jurídica como una sociedad, sino como una asociación propiamente dicha, a la cual simplemente se aplican, con carácter supletorio, las reglas de la sociedad.
El núcleo de la cuestión radica en lo siguiente: un contrato de sociedad, esto es, un negocio sinalagmático perfeccionado mediante declaraciones recíprocas e intersubjetivas de los contratantes, no puede explicar la constitución de una asociación sin personalidad jurídica o en formación que, por regla general, cuenta con un número elevado de miembros. El propio Reichsgericht destaca la presencia de esta pluralidad significativa de miembros en la asociación sin personalidad jurídica como elemento diferenciador respecto de la sociedad. Se evidencia de este modo que la tesis de quienes configuran la asociación sin personalidad jurídica como una mera relación obligacional o un vínculo contractual entre sus miembros decae por la imposibilidad material de probar la existencia de tales contratos entre la multiplicidad de partícipes. De ello se deriva, asimismo, que la inaplicación de las causas de disolución legalmente previstas para la sociedad civil —tales como la disolución por denuncia unilateral de un socio (§ 723), por muerte de un miembro (§ 727) o por concurso de acreedores de cualquiera de ellos (§ 728)— no trae su causa de un pacto de exclusión tácito entre los miembros, sino que dimana de la propia naturaleza de la asociación sin personalidad jurídica, concebida como una unidad de personas independiente de la alteración de su base subjetiva.
La jurisprudencia del Reichsgericht es plenamente coincidente con los principios aquí enunciados. Al caracterizar una asociación sin personalidad jurídica en el ámbito de una comunidad de negociación colectiva, el alto tribunal declara: «El Reichsgericht, en jurisprudencia pacífica y constante, cifra la esencia de una asociación de esta naturaleza en la unión duradera de un número elevado de personas para la consecución de un fin común, siempre que estas hayan adoptado una estructura organizativa que incorpore los rasgos esenciales de una ordenación corporativa, actúen bajo una denominación colectiva y el cambio en la identidad de sus miembros se verifique de forma fluida y natural, y no en virtud de un derecho excepcional o singular».
La esencia de la asociación sin personalidad jurídica radica, por consiguiente, en que no constituye una sociedad, sino una entidad personal independiente del cambio de sus miembros, provista de un patrimonio separado.
Múltiples supuestos de patrimonios separados, señaladamente los patrimonios recaudados mediante suscripción pública o cuestación, deben reconducirse a la categoría de las asociaciones sin personalidad jurídica. Pertenecen a este ámbito aquellas iniciativas de beneficencia en las cuales se considera que cada donante, al efectuar su aportación, deviene miembro de la asociación recién constituida o preexistente. En estos casos, los aportantes emiten ante los recaudadores un haz de declaraciones de voluntad paralelas dirigidas a la constitución de una asociación conformada por recaudadores y donantes, la cual ostenta la titularidad del patrimonio recaudado en concepto de patrimonio separado. En estos supuestos es imposible construir una obligación recíproca de dar o hacer en el sentido del § 705 del BGB entre donantes que, por regla general, carecen de relación y mutuo conocimiento. Ahora bien, de este hecho, acertadamente puesto de relieve por A. Schultze, no se deriva necesariamente que los donantes pretendieran transmitir la propiedad a los recaudadores a título de fiducia. Desde luego, puede haberse querido una propiedad fiduciaria de base germánica sujeta a condición resolutoria. Sin embargo, la prueba de dicha voluntad fundacional resultará sumamente compleja, debido a que la institución de la fiducia, en los términos reconstruidos por Schultze a partir de las fuentes jurídicas germánicas, tendría que implantarse de nuevo en la conciencia jurídica contemporánea con tal vigor que el conjunto de las múltiples declaraciones de donación que integran el patrimonio colectivo pudiera interpretarse exclusivamente como declaraciones fiduciarias.
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