Robert Campin 1370-1444 Trinità
En las primeras páginas del trabajo, el autor construye un primer argumento a partir de la conexión entre el artículo 343 LSC y el artículo 304 LSC. El artículo 343 exige que, en la operación acordeón, se respete “en todo caso” el derecho de preferencia; pero, según el autor, esa exigencia debe interpretarse a la luz del artículo 304, que actualmente solo reconoce el derecho de preferencia en los aumentos con aportaciones dinerarias. De ahí deduce que, cuando el aumento simultáneo se articula mediante aportaciones no dinerarias, compensación de créditos o conversión de obligaciones, no nacería propiamente el derecho de preferencia ordinario. En consecuencia, si el aumento no es dinerario, la ausencia de preferencia no sería una privación de un derecho existente, sino la aplicación de un supuesto en el que, conforme al régimen general del aumento de capital, ese derecho no está legalmente reconocido. El propio autor, sin embargo, no presenta esta conclusión como una autorización para expulsar sin más a los socios antiguos, porque admite que deben evitarse estructuras abusivas y que son válidas las ampliaciones mixtas o por tramos cuando permiten a los socios que no pueden aportar créditos o bienes acudir mediante aportaciones dinerarias y conservar su posición
Este primer argumento, si se formulara como regla general aplicable sin más a una operación acordeón con reducción a cero, sería inaceptable. El artículo 343 LSC tiene precisamente sentido para evitar que, bajo la excusa de la reducción a cero, la mayoría pueda expulsar a los socios antiguos. Si se admite que basta con estructurar el aumento posterior como no dinerario, por compensación de créditos o por conversión de obligaciones para que desaparezca el derecho de preferencia, entonces el artículo 343 queda en buena medida neutralizado. Si el aumento exige aportaciones no dinerarias, habrá que articular mecanismos equivalentes: permitir aportación dineraria alternativa, prever un tramo dinerario, reconocer un derecho de suscripción proporcional económicamente equivalente o justificar de forma especialmente rigurosa por qué la estructura elegida es indispensable y no abusiva. Sólo cuando estas alternativas no sean viables cabría desplazar el artículo 343.2 LSC.
Más adelante, el autor formula su tesis definitiva de manera distinta. A su juicio, el artículo 343.2 LSC conserva el derecho de preferencia en la operación acordeón, especialmente cuando la reducción es a cero, porque sin esa regla los socios perderían instantáneamente su status socii y, con él, los derechos inherentes a la condición de socio. Pero ese derecho de preferencia así “reconstituido” no sería absoluto: podría excluirse si se cumplen las condiciones generales de exclusión del artículo 308 LSC, es decir, si lo exige el interés social y la medida supera un control material de justificación, necesidad y proporcionalidad.
A mi juicio, tampoco esta tesis matizada es correcta. Esa interpretación vacía de contenido la expresión “en todo caso” del artículo 343.2 LSC. Si el legislador dice que, en la operación acordeón, “en todo caso” habrá de respetarse el derecho de preferencia de los socios, la regla interpretativa natural es que el intérprete no puede introducir excepciones no previstas. “En todo caso” significa precisamente que el respeto del derecho de preferencia se impone también en los supuestos en los que, conforme al régimen ordinario del aumento de capital, cabría discutir su nacimiento o su exclusión.
Si el legislador hubiera querido permitir la exclusión del derecho de preferencia en una operación acordeón cuando el interés social lo exigiera, habría dicho que el derecho de preferencia se respetará salvo acuerdo de exclusión adoptado conforme al artículo 308 LSC. No lo hizo. Además, el régimen concursal confirma esta lectura. Cuando el legislador ha querido admitir soluciones excepcionales en las que los socios pueden quedar desplazados para facilitar la reestructuración o recapitalización, lo ha previsto expresamente en la legislación concursal o preconcursal.
Si la sociedad necesita capitalizar créditos o incorporar un activo determinado, la operación debe articularse de modo compatible con el artículo 343.2 LSC, normalmente mediante un tramo no dinerario destinado a la capitalización o a la aportación del activo y un tramo dinerario abierto a los socios antiguos. Así se respeta la finalidad de la operación acordeón sin convertirla en una técnica de exclusión.
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