Nils Jansen: la vigencia de la 2ª escolástica y la obsolescencia del derecho natural racionalista

Tras el discurso del Papa en el Congreso de los Diputados y su referencia a la Escuela de Salamanca - a la 2ª escolástica - es pertinente y adecuado resumir este magnífico trabajo de Nils Jansen en el que reconstruye el concepto de responsabilidad y la evolución de las relaciones entre el derecho de daños y l enriquecimiento injusto. En esta otra entrada expliqué el concepto de "justicia correctiva" o conmutativa original de Aristóteles y corregida y aumentada por Tomás de Aquino y aplicada a la construcción de una teoría del derecho por los autores de la 2ª escolástica. Según Jansen, estos siguieron la consigna de Einstein y los autores iusnaturalistas racionalistas - Grocio y Pufendorf -, no. 

La restitutio de la Segunda Escolástica

La primera pieza del razonamiento de Nils Jansen es la teoría escolástica de la restitutio y su transformación en la teoría moderna de las obligaciones no contractuales. Aquí todavía no estamos en la distinción moderna entre responsabilidad contractual, extracontractual y enriquecimiento injusto, sino en el momento anterior, en el que esas categorías aparecen integradas dentro de una doctrina común de la restitución.

La Segunda Escolástica (la escuela de Salamanca) de la restitutio formuló un sistema completo de obligaciones no contractuales. Ese sistema se presentaba como una parte internamente coherente del Derecho de obligaciones, separada del contrato. Pero la separación no coincidía exactamente con la actual: las reclamaciones derivadas de negocios ineficaces, por ejemplo pagos realizados en virtud de contratos nulos, se reconducían al Derecho contractual, no al enriquecimiento injusto (en sentido moderno alemán). La restitutio protegía a los ciudadanos frente a injerencias no queridas en su esfera jurídicamente protegida: cuerpo, personalidad, propiedad y otros intereses comparables, incluido el derecho a no sufrir daño económico mediante medios injustos. 

El fundamento de esa doctrina era, claro, teológico. En concreto, una idea cristiana de raíz agustiniana: «No se perdona el pecado si no se restituye lo robado», formulada en latín como non remittetur peccatum nisi restituatur ablatum. Según esta concepción, quien quería obtener el perdón de Dios debía reparar antes el daño causado al prójimo. La idea era que no podía haber perdón ante Dios mientras el autor del daño no hubiera restituido al perjudicado aquello de lo que lo había privado. Aunque la regla procedía del mandamiento bíblico que prohíbe robar, fue entendida de forma muy amplia, hasta cubrir toda clase de daños causados (de ahí el requisito de "cumplir la penitencia" para obtener el perdón de los pecados). Esta ampliación del significado permitió a la restitutio convertirse en la base de una teoría general de las obligaciones no contractuales. 

La regla tenía una estructura sencilla que Jansen formula como: "quien causa un daño debe repararlo y quien obtiene una ganancia debe restituirla, pero la víctima no debe recibir más de lo que perdió". Daño y enriquecimiento no aparecen como categorías autónomas y separadas. La restitución persigue restablecer una igualdad alterada. Si el demandado se ha enriquecido, ese enriquecimiento no genera per se y de forma independiente responsabilidad en el demandado. El análisis comienza por la pérdida del demandante. El enriquecimiento del demandado cumple una función semejante a la culpa: es una razón para imponer responsabilidad, no una categoría dogmática autónoma. 

La incorporación de la idea de dominium 

El paso decisivo hacia una doctrina jurídica está en la idea de dominium. Jansen dice que la concepción escolástica solo se transforma en un cuerpo de reglas aplicables cuando se añade un principio específicamente jurídico: 

«Toda restitución se fundamenta en el derecho de propiedad» (omnis restitutio fundatur in dominio). 

El término clave aquí es dominium. En el latín jurídico medieval y moderno, dominium es propiedad legítima o el derecho que alguien tiene sobre una cosa pero entendida la propiedad en sentido amplio para incluir más que el derecho real de propiedad y abarcar lo que en inglés se denomina "property right" o entre nosotros derechos subjetivos "análogos" en la expresión de la Ley de competencia desleal. En sentido contrario, no procede la restitución porque la conducta del demandado afecte de cualquier forma los intereses ajenos, hace falta que esa conducta haya producido una lesión en una esfera jurídica protegida entendida de forma amplia como dominium.  

Esto permite entender el núcleo de la teoría escolástica. No parte de una lista de acciones romanas ni de categorías como contrato, delito o cuasicontrato. Parte de una idea de justicia correctiva (o conmutativa): si alguien altera la esfera jurídica de otro, debe corregirse la alteración. Esa corrección puede consistir en reparar un daño, restituir una ganancia o ambas cosas, pero siempre con el límite de no enriquecer a la víctima más allá de su pérdida. Por eso la teoría de la restitutio podía integrar bajo un mismo principio supuestos que hoy distribuimos entre responsabilidad extracontractual, enriquecimiento injusto e incluso algunas restituciones vinculadas a negocios ineficaces (v., esta entrada Tweets borrados: lesión de derechos subjetivos y responsabilidad por daños)

El puente hacia el Derecho moderno es Grocio

Jansen afirma que “the most important transmission link between the late scholastics and modern law was Hugo Grotius” (v., La verdadera historia del abogado más famoso de la Historia: Hugo Grocio). En su Introducción al derecho neerlandés de 1621, Grocio expone el Derecho romano-holandés de su tiempo, pero lo hace sin depender de las formas romanas de acción. Esto le permite construir una teoría propia del Derecho privado. Sustituye las categorías romanas de obligaciones por una división básica entre obligaciones nacidas del contrato y obligaciones nacidas de la desigualdad. Estas últimas se dividen, a su vez, en dos grupos: desigualdad que produce enriquecimiento de una parte y desigualdad causada por otra parte. Jansen dice que estas categorías de Grocio se corresponden con las categorías escolásticas de la restitutio ratione rei y la restitutio ratione acceptionis (aunque Grocio, como buen calvinista, no citará a un teólogo católico a este respecto)

La restitutio ratione rei es la obligación que nace del simple hecho de retener en el presente una cosa que pertenece a otro, por lo que el fundamento de la restitución es el derecho de propiedad del legítimo dueño que sigue vigente. Esta obligación de devolver el bien es absoluta y afecta tanto al poseedor de mala fe como al de buena fe, de modo que si la cosa existe y está en manos de quien no es su propietario, este debe restituirla en cuanto tenga constancia de ello. 

Por su parte, la restitutio ratione acceptionis es la obligación que nace del acto ilícito de haber despojado a alguien de su bien, con independencia de que la cosa todavía exista o se mantenga en el patrimonio del infractor. El fundamento en este caso es la iniuria o el daño causado mediante una acción injusta como el hurto o el fraude, lo que genera una responsabilidad de carácter personal que obliga al autor del despojo a reparar la pérdida patrimonial sufrida por la víctima, incluso si el objeto físico ya ha perecido o ha sido consumido.

Esta reconstrucción permite a Grocio tratar las condictiones romanas no como cuasicontratos, sino como obligaciones derivadas del enriquecimiento. Jansen destaca que Grocio podía explicar esas acciones "mucho más convincentemente" como obligaciones surgidas del enriquecimiento. Y va más allá: la idea de una obligatio ex dominio permitía justificar responsabilidad sin culpa y sin conducta ilícitaEen el primer grupo de casos "restitutio ratione rei". La responsabilidad no depende necesariamente de que el demandado haya obrado mal; puede surgir de la lesión de una posición jurídica ajena o de una desigualdad patrimonial que debe corregirse. 

En materia de enriquecimiento injusto, Grocio formula casi una cláusula general. Jansen dice que Grocio presentó las condictiones romanas como instancias particulares de un principio general y que, por tanto, defendió la construcción de una cláusula general de responsabilidad por enriquecimiento, aunque ello fuera contrario a las doctrinas predominantes del ius commune. 

Ejemplos:

• quien, de buena fe, se alimenta en casa de otro con comida robada a un tercero, o
• el poseedor de buena fe 

deben restituir el enriquecimiento derivado de frutos consumidos. En estos casos, la responsabilidad no se explica por una culpa, sino porque alguien conserva una ventaja patrimonial sin fundamento jurídico suficiente. 

Como se ha dicho al principio, la teoría escolástica de la restitución era una doctrina específicamente católica, vinculada a la penitencia y al perdón de los pecados. En medio de la Reforma y de las guerras de religión, Grocio no podía apoyarse en ella para construir una teoría del derecho natural autónoma respecto de la religión así que - nos dice Jansen - sustituyó los elementos teológicos (la penitencia como requisito para el perdón de los pecados) por otros de carácter secular. Pero, al obrar así, dice Jansen, Grocio privó a su teoría de una justificación normativa última. A partir de Grocio, la necesidad de restituir el enriquecimiento o de indemnizar los daños causados culposamente se consideran evidentes y sin necesidad de justificación ulterior, al mismo nivel que la obligación de cumplir con la palabra dada (pacta sunt servanda) y la justificación reside en que la sociedad humana no podría existir sin esas instituciones. 

La transformación de la responsabilidad por daños (ex delicto)

La consecuencia más importante se produce en la responsabilidad por daños. Grocio deja de concebir la responsabilidad delictual como una obligación nacida de la lesión de derechos o de una desigualdad. La explica como una obligación secundaria derivada de la violación culpable de deberes primarios de conducta (“ex tali culpa ... obligatio naturaliter oritur si damnum datum est, nempe ut id resarciatur”). La obligación de reparar surge de la culpa cuando se ha causado daño. La lesión de un derecho no desaparece de la formulación teórica, porque el daño resarcible presupone normalmente la lesión de un derecho. Pero la base normativa de la responsabilidad deja de ser la lesión del derecho y pasa a ser la culpa. 

Con ello, - explica Jansen - Grocio separa dos ámbitos que antes estaban unidos por la restitutio: la responsabilidad por enriquecimiento y la responsabilidad por daño causado.

a) El enriquecimiento queda suficientemente explicado por la justicia correctiva/conmutatitva: si la ganancia del demandado corresponde a la pérdida del demandante y no hay causa jurídica que la justifique, debe restituirse. 

b) Pero la responsabilidad por daño causado se vuelve más difícil de justificar cuando no hay enriquecimiento del demandado. Si el demandado no gana nada con su conducta, ¿por qué debe responder? Grocio responde: porque actuó con culpa. 

¿Cómo se encajan entonces los supuestos de responsabilidad sin culpa? 

Grocio no tiene una respuesta. Dice Jansen que Grocio

no dejó margen conceptual para una responsabilidad que fuera más allá de la culpa, y separó la responsabilidad derivada del enriquecimiento y la responsabilidad por los daños causados en categorías jurídicas intelectualmente inconexas.

La modernidad jurídica gana claridad clasificatoria —contrato, enriquecimiento, delito—, pero pierde la base común de la responsabilidad individual que la teoría escolástica de la restitución todavía conservaba. La conexión entre enriquecimiento injusto y responsabilidad por daños se oscurece. Y, al oscurecerse, se vuelve difícil explicar los casos en los que una persona causa lícitamente un daño a otra y, aun así, debe indemnizarla. 

Estos son los casos más divertidos y fascinantes intelectualmente: ¿por qué han de indemnizarse los daños causados por alguien que actúa lícitamente? ¿Acaso no rige el principio qui iure suo utitur, neminem laedit?

A reconstruir la base común para la responsabilidad extracontractual y el enriquecimiento injusto dedica el resto del trabajo Jansen. Se trata de explicar los casos siguientes:

• daños causados por conductas desplegadas en estado de necesidad (el que está en su bote en el lago, se desata una tormenta y se refugia en un muelle propiedad de un tercero y sin permiso de éste; amarra el bote y el oleaje hace que los golpes del bote contra el muelle deterioren éste. El dueño del muelle reclama al dueño del bote la indemnización)
• daños lícitos (se arrojan fardos de mercancía al mar pertenecientes a un tercero para evitar que el barco zozobre - avería gruesa -)
• riesgos no recíprocos y 
• responsabilidad objetiva

En todos estos grupos de casos, el dañante responde no por culpa, sino porque hay que corregir una ventaja injustificada obtenida mediante la afectación lícita de la esfera jurídica ajena. En esos casos, la responsabilidad por daño causado se aproxima al enriquecimiento injusto, no porque el demandado haya obtenido necesariamente una ganancia patrimonial final, sino porque ha disfrutado de un privilegio jurídico excepcional: usar, dañar o poner en peligro bienes ajenos para proteger los propios. Esa idea aparecerá con toda fuerza en la parte dedicada a la necesidad.

De Grocio a Pufendorf: la responsabilidad como sanción por incumplir deberes

El siguiente paso en la reconstrucción de Jansen es mostrar cómo, una vez rota la unidad escolástica de la restitutio, la responsabilidad por daños pasa a explicarse cada vez más como consecuencia de la culpa. En Grocio, como vimos, la responsabilidad delictual ya no nace primariamente de la lesión de una posición jurídica ajena ni de la producción de una desigualdad/desequilibrio patrimonial, sino de la infracción culpable de un deber de conducta. 

Esta evolución se intensifica en Pufendorf. Jansen resume su posición diciendo que Pufendorf 

«no concibió la responsabilidad civil principalmente como un incentivo para adoptar medidas de precaución eficaces, sino más bien como una sanción para imponer el cumplimiento de los deberes legales».

Es decir, la responsabilidad no se concibe como un mecanismo de distribución de riesgos ni como una corrección de desplazamientos patrimoniales injustificados, sino como una sanción civil por no haber cumplido deberes jurídicos.

Ya no se responde, como en la tradición penitencial, porque el pecado no se perdona sin restitución; ni se responde, como en una moral individual, porque uno quiera ser un agente moral. Se responde porque se vive en una sociedad civilizada y el Estado debe hacer cumplir los deberes jurídicos recíprocos. Jansen lo formula así: Responsibility was a requirement for building society; y la respuesta moderna sería: because you are living in a civilised society and the state has to enforce mutual legal duties”.

Esta concepción hace más secular y más estatal la responsabilidad, pero a cambio estrecha mucho su fundamento: si la responsabilidad sirve para hacer cumplir deberes, entonces parece que solo hay responsabilidad cuando se ha incumplido un deber, esto es, cuando hay ilicitud o culpa.

El problema es que los ordenamientos jurídicos nunca han funcionado así.

Incluso en tiempos de Pufendorf existían formas de responsabilidad que no encajaban bien en el modelo de culpa. Jansen menciona el viejo concepto de culpa levissima, la “culpa levísima”, que expresaba una especie de “negligencia sin culpa”: estándares de diligencia tan estrictos que ni siquiera ciudadanos muy cuidadosos podían cumplirlos siempre. En realidad, esos supuestos se acercaban a la responsabilidad objetiva. Pero la teoría de Pufendorf no tenía espacio conceptual para ellos. Según Jansen, Pufendorf o bien los rechazaba abiertamente, o bien los reinterpretaba forzadamente como verdaderos deberes de conducta, o bien los relegaba a la aequitas como si fueran excepciones en la teoría de la responsabilidad.

O sea que, según Jansen, las teorías de la responsabilidad de los iusrracionalistas no son suficientemente complejas (en el sentido de Einstein “Everything should be made as simple as possible, but not simpler”) para explicar las normas sobre la responsabilidad. Y, en concreto, "the complex interplay of rights and corrective justice in tort law". La justicia correctiva no solo corrige las consecuencias de conductas ilícitas. También puede corregir pérdidas y ganancias que resultan de conductas jurídicamente permitidas.

El estado de necesidad: daño lícito y deber de compensar

En una situación de necesidad, una persona puede estar autorizada a dañar o usar bienes ajenos para salvar un bien propio o ajeno de mayor valor. La conducta no es ilícita; está permitida o justificada. Pero de ahí no se sigue necesariamente que la víctima deba soportar definitivamente el daño. Para Jansen, estos casos están “entre” el enriquecimiento injusto y la responsabilidad por ilícito, y precisamente por eso son difíciles para los sistemas jurídicos modernos:

El ejemplo histórico que usa Jansen procede de la escolástica tardía: el hurto famélico o pequeño hurto en caso de necesidad. La idea tradicional era que una persona en extrema necesidad podía tomar comida ajena para sobrevivir. La toma podía estar justificada, porque el propietario no podía excluir al necesitado en esas circunstancias (in extrema necessitate omnia sunt communia). Pero eso no eliminaba necesariamente el deber de restituir si el pobre venía a mejor fortuna. Jansen explica que, si se permitiera al pobre usar la propiedad ajena sin ningún deber condicional de restitución, el desequilibrio resultante sería injustificado: Petty larceners were responsible not because their taking their fellow citizens’ food was wrongful, but rather because of the enrichment resulting therefrom”. La responsabilidad no nace de la ilicitud de la conducta, sino de la ventaja obtenida mediante el uso lícito de derechos ajenos.

Esto permite entender por qué Jansen insiste en que el principio contra el enriquecimiento injustificado opera también en el ámbito de los daños. En el hurto famélico, la conducta está permitida, pero el necesitado ha utilizado la esfera jurídica de otro para satisfacer su propia necesidad. Si después puede restituir, debe hacerlo. Los escolásticos lo trataban dentro de la restitutio ratione acceptionis: la obligación de restituir era consecuencia del uso —jurídicamente permitido— de los derechos del propietario. Jansen lo expresa así: “the obligation to make restitution was the consequence of the – legally permitted – use of the owner’s rights”. La idea es muy potente: una conducta lícita puede generar responsabilidad si desplaza a otro los costes de una ventaja propia.

Jansen generaliza esta estructura a todos los supuestos de estado de necesidad. El derecho de necesidad no anula el derecho ajeno; solo justifica una injerencia en él. El propietario no puede impedir la injerencia cuando concurren razones suficientemente fuertes, pero su derecho sigue teniendo peso normativo. Por eso, una vez pasado el peligro, puede surgir una pretensión compensatoria. La razón que justifica la injerencia —salvar un bien mayor— no justifica necesariamente trasladar el coste económico a la víctima. Hay que separar la cuestión del carácter permitido o no de la conducta de la de quién debe soportar finalmente el daño. La responsabilidad no presupone entonces culpa ni ilicitud;

El ejemplo moderno que Jansen tiene en mente es Vincent v. Lake Erie Transportation Co., al que ya se ha hecho referencia. Es el caso norteamericano del barco amarrado a un muelle durante una tormenta. El capitán actuó razonablemente al mantener el barco atado al muelle para evitar un daño mayor al buque. La conducta estaba justificada por necesidad. Pero al hacerlo, el barco causó daños al muelle. Jansen explica que, sin el peligro para el buque, atar el barco en esas condiciones habría sido ilícito, porque era previsible, incluso inevitable, que el muelle sufriera daños. La necesidad convierte la conducta en permitida, pero no transforma el daño del propietario del muelle en un coste que este deba asumir.

Jansen insiste en que estos casos pertenecen al Derecho de daños. Su lugar institucional está en la responsabilidad extracontractual porque lo que se reclama es una indemnización por daño causado. Sin embargo, su fundamento normativo se aproxima al enriquecimiento injusto: no debe permitirse que una persona aproveche un privilegio jurídico excepcional trasladando a otro los costes de proteger sus propios bienes. 

La fórmula de Hand compara el coste de evitar el daño con la probabilidad y magnitud del daño. Si el demandado actuó razonablemente, no responde. Pero la fórmula funciona con los riesgos recíprocos. Todos usamos bicicletas, encendemos pequeños fuegos, conducimos, caminamos, realizamos actividades corrientes y exponemos a otros a riesgos ordinarios, al mismo tiempo que nosotros estamos expuestos a riesgos semejantes. Si no hay una conducta negligente, el daño derivado de esos riesgos recíprocos debe quedar donde cae. Sería costoso e innecesario, desde el punto de vista de la justicia correctiva, trasladarlo siempre al causante. 

Cuando alguien se encuentra en estado de necesidad no hay reciprocidad. Quien actúa en necesidad obtiene un privilegio especial para imponer a otro un riesgo o un daño que excede de los riesgos ordinarios de la vida social. Por eso, ese privilegio debe compensarse con una pretensión de daños.

Esta es la pieza que permite a Jansen conectar responsabilidad por daños y enriquecimiento injusto sin confundirlos.

El razonamiento debe extenderse más allá de los estados de necesidad a las actividades extraordinariamente peligrosas para imponer responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva no debe entenderse solo como una anomalía o como una política pública de reparto de pérdidas. Su estructura se parece a la necesidad: el Derecho permite una actividad peligrosa porque es socialmente útil o porque no quiere prohibirla, pero esa autorización coloca a otros ciudadanos bajo riesgos no recíprocos. Por eso, la responsabilidad objetiva puede explicarse como una forma de justicia correctiva.

Jansen, Nils, The Idea of Legal Responsibility (2013)