viernes, 4 de octubre de 2019

¿Puede ejercer una tercería de mejor derecho el banco que ha pignorado el saldo de una cuenta frente al embargo practicado de dicha cuenta por Hacienda?


Foto: JJBose

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019 Roj: STS 2855/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2855

El 8 de septiembre de 2006, La Caixa (en la actualidad, Caixabank, S.A.) concertó una póliza de contragarantía de aval con Fructuoso , con la pignoración de un depósito de dinero, por un importe de 3.560 euros. La prenda cubría la eventual responsabilidad derivada del aval prestado por La Caixa ese mismo día (8 de septiembre de 2006), a favor de Fructuoso , y en garantía de las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento de local de negocio con vencimiento indefinido. 
El saldo pignorado en esta póliza fue embargado por la Agencia Tributaria, hasta la cantidad de 480 euros, mediante diligencia de embargo de 19 de abril de 2013, dictada en un procedimiento de apremio contra Fructuoso por deudas tributarias.
La Caixa realizó una reclamación previa de tercería de mejor derecho en vía administrativa, frente a la Agencia Tributaria, que no fue atendida. Formulada la tercería de mejor derecho, la Agencia Tributaria demandada se opuso al entender que el crédito de la entidad bancaria no era líquido, vencido y exigible

El Supremo empieza recordando su doctrina al respecto:

aunque al tiempo de ejercitarse la tercería, el crédito garantizado con la prenda no fuera cierto, líquido, vencido y exigible, dicho crédito gozaría de preferencia frente al crédito que motivó el embargo y el apremio, y la tercería debería prosperar. Como razonamos en la sentencia 609/2016, de 7 de octubre : "(S)i en estos casos no atendiéramos a la preferencia de la prenda por el hecho de que el crédito garantizado no estaba liquidado y vencido, y por ello le negáramos legitimación para instar la tercería, de facto, estaríamos dejando sin efecto su garantía, pues la realización de los derechos pignorados en la ejecución instada (....) impediría que, más tarde, vencido el crédito del acreedor pignoraticio, este pudiera cobrar con preferencia a cualquier otro acreedor de los derechos pignorados". 
De este modo, en estos casos, para que pueda prosperar la tercería de mejor derecho hay que atender a la existencia del crédito garantizado y a la preferencia de la garantía real del acreedor pignoraticio, como únicas exigencias ineludibles a la luz del art. 614 LEC. 
Sin perjuicio de que, como afirmamos en el precedente citado, los efectos de la tercería en un caso como este serían: si prospera la tercería, lo obtenido por la realización de los derechos embargados por la AEAT, sobre los que el tercerista tiene un derecho de prenda, estaría pendiente de que el crédito garantizado pasara a ser cierto, líquido, vencido y exigible, para satisfacer entonces ese crédito hasta el alcance de la garantía, y después el sobrante, en su caso, podría destinarse a satisfacer el crédito de la AEAT. Y si, durante la pendencia de la tercería, el crédito del acreedor pignoraticio se convirtiera en cierto, líquido y exigible, la estimación de la tercería daría lugar a que, en las condiciones previstas en el art. 616.1 LEC , se pagara este crédito con lo obtenido por la realización.

¿Por qué había dudas en este caso? Porque el crédito para cuya garantía se había pignorado el saldo era un crédito futuro

Pero en el presente caso se pone en duda la misma existencia del crédito garantizado con la prenda y, por ello, la oponibilidad de esta garantía en la tercería de mejor derecho. Las obligaciones garantizadas con la prenda son las que pudieran derivarse de la fianza prestada por el banco en garantía, a su vez, del cumplimiento de las obligaciones que pudieran surgir para el avalado de un contrato de arrendamiento en el que tiene la condición de arrendatario. Son las obligaciones que el beneficiario de la fianza tendría frente al fiador, para el reembolso o repetición de lo pagado por este último. Se trata de obligaciones futuras, en cuanto que su aparición depende del incumplimiento por el beneficiario de la fianza de alguna de sus obligaciones del contrato de arrendamiento cubiertas por la fianza. 
Esta prenda en garantía de obligaciones futuras es válida porque son obligaciones determinables, se circunscriben a las que eventualmente pudieran surgir de una determinada relación jurídica, la fianza prestada por el banco. 
Y no deja de ser oponible frente a un tercero, en este caso la AEAT que ha embargado el depósito pignorado, aunque esas eventuales obligaciones no hayan surgido todavía cuando se practica el embargo ni cuando se presenta la tercería de mejor derecho. 
… Conforme al art. 1865 CC, la prenda posesoria despliega todos sus efectos erga omnes desde que se constituye de modo debido (desde que "consta por instrumento público la certeza de su fecha"). La prenda posesoria válidamente constituida confiere al acreedor pignoraticio un derecho de reipersecutoriedad del objeto pignorado, sujeto al cumplimiento de la obligación garantizada, que puede hacerse efectivo mediante el derecho de retención "hasta que se le pague el crédito" ( arts. 1866 y 1871 CC )… esta preferencia surge con la constitución de la prenda y no desde el nacimiento o constitución del crédito garantizado… 
Es cierto que, como refiere la sentencia recurrida, el régimen de oponibilidad de la prenda en garantía de obligaciones futuras frente a embargos posteriores del depósito pignorado guarda una cierta relación lógica o de analogía con la oponibilidad de la hipoteca en garantía de obligaciones futuras frente a posteriores adquirentes, aunque en este caso la reipersecutoriedad y su efecto erga omnes se asegure por su inscripción registral. 
Pero en contra de lo argumentado por la Audiencia, no sólo el rango de la hipoteca en garantía de una obligación futura, sino también su oponibilidad erga omnes surge desde su constitución, aunque no hubiera nacido aún la obligación. La hipoteca en garantía de una obligación futura es una clase de hipoteca de máximo, en que el contrato básico que constituye la fuente de las obligaciones está perfectamente determinado. Viene regulada en los arts. 142 y 143 LH . El art. 142 LH establece que dicha hipoteca en garantía de obligación futura "surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse". De tal forma que, mientras no se haya contraído la obligación, la hipoteca es un derecho real existente, pero en fase de pendencia respecto a la obligación garantizada. Consta ya constituido y con su propio rango. Y cuando la obligación llegue a contraerse, alcanzará eficacia respecto de su ejecución en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. Por ello, el art. 143 LH establece que "cuando se contraiga la obligación futura... de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria". Esta nota marginal completa el ciclo de la efectividad de la hipoteca, pues la convierte en obligación presente y permite determinar en el Registro la existencia y cuantía de la misma. Pero esto no significa que mientras no se contraiga la obligación futura la hipoteca no es oponible frente a quien adquiera la finca gravada. El rango o prioridad de la hipoteca se adquiere desde su constitución y para su oponibilidad frente a quien adquiere con posterioridad el bien gravado no es preciso que haya nacido antes la obligación garantizada y se haya dejado constancia de ello mediante la nota marginal. Esta última será necesaria para que pueda ejecutarse la garantía en caso de incumplimiento de la obligación, pero no depende de ella el rango ni la oponibilidad de la garantía frente al tercer adquirente. 
Del mismo modo, la preferencia de cobro de la prenda constituida en garantía de una obligación futura puede hacerse valer frente a un tercero que embarga con posterioridad el depósito pignorado, aunque la obligación garantizada no haya nacido todavía. El nacimiento de la obligación ( obligatio existit ) permite que pueda haber incumplimiento, presupuesto necesario para ejecutar la garantía. Pero también antes de que nazca la obligación garantizada como futura, esto es, en el periodo entre la constitución de la garantía y el nacimiento de la obligación ( obligatio pendens ), la prenda asegura la preferencia de cobro frente a cualquier garantía o embargo constituido sobre el depósito pignorado con posterioridad. Por ello también en un caso como el presente, el acreedor pignoraticio tiene derecho a hacer valer su preferencia de cobro en una tercería de mejor derecho frente al tercero que embargó el depósito pignorado.
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Contratos celebrados por uno solo de los esposos sobre bienes de la comunidad postganancial


Foto: JJBose

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019 Roj: STS 2857/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2857 (para otras sentencias que tratan temas semejantes v., esta entrada y las entradas relacionadas al final de la misma).
"En fecha 1 de septiembre de 2001 el causante de los demandados realizó con el actor, un contrato de arrendamiento, por el cual le cedía el alquiler de un total de 34 fincas rústicas por un periodo de diez años, al término del cual se concedía al arrendatario un derecho de opción de compra sobre las fincas, opción que habría de efectuar sobre la totalidad, fijando el precio la Junta arbitral de Arrendamientos Rústicos o el organismo que le sucediese. 
El arrendador falleció el 11 de agosto de 2002, no obstante lo cual el contrato se siguió desarrollando con pleno conocimiento de los componentes de la comunidad hereditaria, esposa e hijos del finado, que recibieron en 2003 requerimientos del actor para elevar el contrato a escritura pública y que en 2002 solicitaron del arrendatario ingresase las rentas en una cuenta distinta de la que lo hacía, dado dicho fallecimiento. El arrendatario ha pagado cada año las rentas acordadas sobre la totalidad de las fincas y los demandados las han aceptado sin tacha alguna. "Concluido el contrato de arrendamiento, por el arrendatario se ejercitó al opción de compra a que el contrato le daba derecho, remitiendo notificaciones notariales a los miembros de la comunidad hereditaria, algunas de las cuales no fueron recogidas por algún heredero pese a su reiteración. Los que recibieron las comunicaciones se opusieron al ejercicio de dicha opción de compra. "El arrendador y causante de los demandados estaba casado con la viuda codemandada, en situación legal de separación desde el 5 de septiembre de 1984, pese a lo cual no se había llevado a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales. Por otra parte y pese a su fallecimiento en 2002, a la fecha del juicio de instancia no se había llevado a cabo la disposición y partición de la herencia, permaneciendo por tanto en régimen de comunidad. "Por otra parte y respecto de un total de once fincas arrendadas, las mismas fueron adquiridas por contrato privado el 11 de mayo de 1984, elevado a escritura pública en 1996, constando como privativas. En su declaración fiscal de derechos hereditarios los herederos las declararon como privativas del arrendador. No fue sino hasta septiembre de 2012 en que los herederos del fallecido realizaron un acta de notoriedad declarando el error en la calificación como privativos de tales bienes.
El 3 de mayo de 2012, el arrendatario (D. Joaquín ) demanda a la esposa (D.ª Milagros ) e hijos (D.ª Rosario , D. Everardo y D. Herminio) del arrendador y solicita que se declare la validez del contrato de arrendamiento y de la cláusula de opción de compra, se condene a los demandados a otorgar escritura pública de compraventa de las fincas por el precio que se determine judicialmente, así como al pago de una indemnización por la demora producida. El juzgado desestima la demanda y estima la reconvención… La Audiencia estima el recurso de apelación interpuesto por el arrendatario demandante y estima la pretensión de elevación a público de la opción de compra.
La Audiencia, que califica de impecable el análisis técnico jurídico realizado por la sentencia de primera instancia, considera, sin embargo, que no puede ser confirmada. Razona que la sentencia del juzgado ha prescindido de la mala fe y abuso de derecho de la conducta de los demandados, que pretenden la nulidad del contrato celebrado por el esposo y padre después de haber venido cobrando las rentas del arrendamiento durante años tras su fallecimiento. El razonamiento de la Audiencia se basa, resumidamente en lo siguiente: i) el arrendamiento con opción de compra es el mismo acuerdo contractual en el que no puede escindirse el arrendamiento de la opción; además, el mismo día se celebró entre las mismas partes otro contrato de venta del resto de los elementos propios de una industria ganadera y los demandados se allanaron a su validez en otro procedimiento instado por el actor; ii) durante años, los demandados se han lucrado del contrato, cobrando las rentas; iii) cuando en 2001 celebró el contrato el esposo no tenía poder de disposición sobre todas las fincas, pero cuando se ejerce la opción en 2011 no hay obstáculo para cumplir el contrato tal y como se pactó, pues todos los demandados, que validaron el contrato, sí tienen la disponibilidad de las fincas; iv) respecto de las once fincas arrendadas que fueron adquiridas por contrato privado celebrado por el esposo el 11 de mayo de 1984, elevado a escritura pública en 1996, haciendo constar que eran privativas, en su declaración fiscal de derechos hereditarios los herederos las declararon como privativas del arrendador; no fue sino hasta septiembre de 2012, después de que el actorejercitara la opción de compra, cuando los herederos del fallecido realizaron un acta de notoriedad declarando el error en la calificación como privativos de tales bienes, y la única razón que se advierte es obstaculizar la reclamación del actor; v) hay otras alternativas legales para que el contrato se pueda perfeccionar: la opción de compra se refiere a todas las fincas y no puede quedar al albur de la parte arrendadora vendedora el cumplimiento del contrato porque no quiera vender algunas de las fincas; si se admite la validez de la venta de cosa ajena con más razón hay que admitir la validez de una opción de compra diferida a diez años, pues basta con que se atribuya a la cuota del vendedor la mitad de las fincas que pertenecían a la comunidad; vi) en todo caso sería el comprador el legitimado para hacer valer la nulidad de una venta en la que no se sabe si se le podrían transmitir las fincas; los demandados, tanto la viuda como los hijos, han realizado actos incontestables de aceptación del único contrato, un arrendamiento por más de seis años, que es un acto de disposición, por lo que no pueden oponer que les vinculaba el arrendamiento pero no la opción. Los dos recursos se van a desestimar por lo que se dice a continuación. 
En el momento de celebrar el contrato litigioso los esposos estaban separados judicialmente, por lo que la sociedad de gananciales se había extinguido. Las fincas gananciales integraban la comunidad postganancial, de modo que para realizar actos de disposición era preciso el consentimiento de los dos esposos. Sin embargo, la consecuencia de la falta de intervención de la esposa en el otorgamiento del contrato no es su nulidad. Cierto que en sentencias más antiguas, entre las que se encuentran algunas que citan los recurrentes, se mantuvo la nulidad de los actos de disposición realizados por uno solo de los partícipes en la comunidad pero, como explicamos en las sentencias 672/2018, de 29 de noviembre , y 21/2018, de 17 de enero , en nuestro sistema jurídico el poder de disposición no es un requisito de la validez del contrato sino de la tradición como modo de adquirir y la validez obligacional del contrato de venta común sin el consentimiento de todos los comuneros fue doctrina sostenida en la sentencia 827/2012, de 15 de enero , con cita de la anterior 620/2011, de 28 de marzo. En definitiva, la falta de poder de disposición del esposo sobre los bienes de la comunidad postganancial no determina la invalidez del contrato celebrado, que sí produce efectos obligacionales entre las partes y sus herederos. 
En consecuencia los hijos, en cuanto que herederos del esposo otorgante del contrato, no pueden impugnarlo. Por este motivo, su recurso debe ser desestimado, con independencia de que la sentencia recurrida declarara la validez del contrato y condenara a los recurrentes a otorgar escritura pública de venta de todos los bienes por otra razón que los recurrentes, por lo demás, no impugnan en su recurso. La esposa argumenta en el motivo segundo de su recurso que el arrendamiento era un acto de administración, de gestión ordinaria, para el que es posible la actuación individual de un cónyuge, pero que no lo es la opción de compra, que sería nula, por faltar el consentimiento requerido por el art. 1261 CC…  La cuestión que se plantea… es si la aceptación por la esposa de la validez del arrendamiento celebrado en 2001 por el esposo (admitida ahora en su recurso de casación y expresada tácitamente, al menos durante el tiempo transcurrido desde el fallecimiento del esposo en 2002) comprende también a la opción de compra. La decisión de la Audiencia se basa en que, en el caso, "el arriendo, concluido, y la venta, aún no consumada, formaban parte de un único objeto contractual"… La recurrente, que en su recurso dice que desconocía la firma de los contratos de 2001, pero admite que en noviembre de 2002, después del fallecimiento del marido, el demandado les informó de su existencia, no ha combatido la interpretación del contrato que realiza la Audiencia y se limita a argumentar que el arrendamiento es un acto de administración (lo que, como hemos dicho, es discutible en atención a su duración) y la opción un acto de disposición. En consecuencia, ahora, al resolver este recurso de casación, la sala debe partir de que, aunque mientras no se ejerce la opción pactada la relación entre las partes es arrendaticia, en el caso, por voluntad de las partes, el derecho de opción no puede ser considerado autónomamente del arrendamiento al que se vinculó y con el que conforma una relación jurídica unitaria. Partiendo de esta interpretación realizada por la Audiencia, debemos concluir que la aceptación de la relación contractual por la recurrente, al menos desde el fallecimiento del marido, le impide ahora oponerse al ejercicio de la opción por el demandante, pues con posterioridad al fallecimiento del esposo otorgante consintió la relación contractual que, por lo dicho, forma parte de una única relación jurídica.
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Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Ave Maria, Caccini


Caso: el notario desleal

Sep 28, 2019 | Casos, Derecho Civil
  Por Jesús Alfaro Águila-Real   Se estipula entre Ticio y Cayo una compraventa de un inmueble bajo condición suspensiva y se acuerda que la suma correspondiente al precio se consigne en manos de Mevio, notario. Este último se compromete a entregar el dinero...
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jueves, 3 de octubre de 2019

Treinta y una veces y con mil nombres


Antonello da Mesina San Jerónimo

Segismundo Álvarez que si uno hace una búsqueda en un texto electrónico del Código Civil, la expresión sucesión universal no aparece ni una sola vez. Yo malinterpreté el texto y creí que se refería a la palabra patrimonio, porque el afamado notario se refería a ambos conceptos en el mismo párrafo y afirma que "ni patrimonio ni sucesión universal están definidos en la Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (LME) ni en ninguna otra ley". Y añade que "la LME parece asumir que la sucesión universal es un concepto claro con un contenido definido en la ley, pero nada más lejos de la realidad: se trata de un concepto que proviene del derecho civil pero que tampoco está definido legalmente. De hecho ni siquiera se utiliza esa expresión en todo el código civil".

Como digo, leí mal y creí que el autor se refería a "patrimonio", no sólo a "sucesión universal". Así que - extrañado - porque sabía que alguna vez sí que se refiere el Código a "patrimonio", he hecho la búsqueda. Patrimonio aparece treinta y una veces. Lo curioso es examinar en qué contextos institucionales aparece. El código habla del patrimonio para referirse a patrimonios individuales (de un hombre y una mujer); al patrimonio conyugal y al patrimonio sucesorio. En efecto, en los artículos 167 (protección del patrimonio del menor); arts. 181, 185, 186, 187, 188 (patrimonio del ausente); 236, 270, 274 (patrimonio del tutelado); 342 (patrimonio real); 506 usufructo sobre la totalidad de un patrimonio; artículo 1364, 1373, 1381, 1417, 1418, 142o, 1421, 1422, 1423, 1425, 1426, 1427, 1428, 1429, 1433 (patrimonio ganancial o patrimonios de los cónyuges en el régimen de participación). 

Las referencias al patrimonio ganancial son mucho más numerosas, pero el Código no utiliza el término patrimonio sino el de "bienes", por ejemplo, el art. 995 es muy significativo. Dice que si uno de los cónyuges acepta una herencia sin beneficio de inventario sin que concurra el otro "prestando su consentimiento", "no responderán de las deudas hereditarias los bienes de la sociedad conyugal". Digo que es muy significativo porque lo que dice el Código es que de las deudas de la herencia - del patrimonio hereditario - responde, además de dicho patrimonio, el patrimonio del cónyuge-heredero con sus bienes privativos pero no el patrimonio conyugal ("los bienes de la sociedad conyugal"), lo que significa que éste constituye un patrimonio separado del patrimonio individual de cada uno de los cónyuges. Es decir, hay créditos y deudas que lo son de uno y no de los otros y viceversa. Recuérdese que el Código dice bien en el art. 1911 cuando se refiere a los "bienes presentes y futuros" del deudor como objeto de ataque por los acreedores y no a su patrimonio (¡con las deudas no se responde!)

La palabra patrimonio no aparece en materia de sucesiones porque el Código no utiliza la expresión "patrimonio" para referirse al patrimonio hereditario sino la de "herencia". Dice el art. 659 CC "la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte" que es una perfecta definición de patrimonio individual. No se refiere al patrimonio de las fundaciones, sino que habla de "bienes (art. 39) o de "herencia" (art. 993). Lo mismo exactamente respecto de las asociaciones. Y, respecto al patrimonio de las sociedades en sentido estricto, utiliza el término "bienes" 

En el caso de la regulación del contrato de sociedad (arts. 1665 ss), el Código se refiere siempre a los bienes (art. 1665, 1667, 1668,  1672, 1673, 1674, 1675...) nunca al patrimonio social. El art. 1666 ordena que si se declara "la disolución" - esto es, la terminación - de una sociedad ilícita, "las ganancias" se destinen a establecimientos de beneficencia". ¿Por qué se refiere el Código sólo a las "ganancias" y no a los bienes de la sociedad? 

En el art. 1681 II se refiere a que la sociedad se vea privada de una "cosa cierta y determinada" que un socio "haya aportado a la sociedad" y dice que el socio aportante "queda... sujeto a la evicción... de igual modo que... el vendedor respecto del comprador" (semejante el art. 1682 respecto a cantidades de dinero y el 1683 respecto de las ganancias obtenidas con su trabajo por el socio industrial.. el art. 1685 se refiere a "la masa social"; el art. 1687 distribuye el riesgo de las cosas aportadas entre el socio y la sociedad que responde frente al socio (art. 1688) "de las cantidades que haya desembolsado por ella...(y)... de las obligaciones que con buena fe haya contraido para los negocios sociales". 

En el art. 1695.2ª se dice que "cada socio puede servirse de las cosas que componen el fondo social según costumbre de la tierra, con tal que no lo haga contra el interés de la sociedad, o de tal modo que impida el uso a que tienen derecho sus compañeros" y en la regla3ª se habla de "las cosas comunes". Lo más curioso es que todas estas normas están en el capítulo II, Sección 1ª titulada "de las obligaciones de los socios entre sí". Sin embargo, en la sección 2ª "de las obligaciones de los socios para con un tercero", el art. 1697.1º se refiere a actuaciones de los socios "por cuenta de la sociedad"; se habla de "poder para obligar a la sociedad"; se habla de "deudas de la sociedad" (art. 1698) y de que la sociedad "no queda obligada" y, sobre todo, en el art. 1699 se dice que "los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales". Y en el art. 1701 - especialmente el apartado III - se lee que "no se disuelve la sociedad por pérdida de la cosa (específica que un socio ha prometido aportar) cuando ésta ocurre después que la sociedad ha adquirido la propiedad de ella. En el art. 1708, - y en muchos otros - no se emplea el término liquidación, sino el de partición. 
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miércoles, 2 de octubre de 2019

¿Dónde está el truco? los bonos estructurados



Ana Van der Helden

Matt Levine, que antes de ser columnista era banquero de inversiones en Goldman Sachs y profesor de Latín, nos cuenta la siguiente historia

Usted le da al banco $100, y en tres años si el índice S&P 500 sube, usted recibe sus $100 de vuelta con un rendimiento que es un múltiplo de la subida del S&P 500; si el índice baja, usted recibe sus $100 sin intereses. En la práctica, muchos bonos estructurados son mucho más complicadas, pero la descrita es suficiente  para nuestros propósitos. 
Analíticamente, la nota estructurada es (1) un instrumento de crédito conte el banco más (2) uno o más derivados. El basado en el S&P, por ejemplo, es sólo un bono (un título de deuda) de cupón cero a tres años de $100 (esto es, no paga intereses) en el que el banco es el deudor, más una opción de compra sobre el S&P 500 (el banco ha comprado esas opciones de manera que pueda beneficiarse de las subidas del S & P 500 ejerciéndolas si le conviene al cabo de los tres años). 
... El valor será de unos 97 dólares. El banco le venderá la nota por 100 y se embolsará los 3 dólares de diferencia. Es un buen negocio, para el banco. 
Pero, ¡un momento! No puede ser que se puedan comprar 97 dólares por 100. En realidad, los bonos estructurados cuentan una historia y Vd, como inversor "compra" esa historia. En el caso del bono ligado al S&P, la historia es la siguiente: <>. Te pones corto sin ningún inconveniente. Es genial. ¿Dónde hay que apuntarse? 
Los cínicos pueden desmontar el cuento. Por un lado, el inversor está asumiendo el riesgo de la contraparte, esto es, del banco de inversión. El bono es un crédito sin garantías reales de cuyo pago responde el banco de inversión, de modo que si el mercado se desploma y el banco de inversión quiebra, el inversor no recuperará los 100 dólares invertidos. Por otra parte, el inversor podría recrear el bono comprando bonos del tesoro norteamericanos con la mayor parte de los 100 y dedicando una pequeña parte de esos 100 en opciones de compra sobre el S&P 500 y ahorrarse así los 3 dólares pagados al banco de inversión por poner ambas cosas en el mismo paquete aunque es posible que no sea más eficiente, porque el banco de inversión podrá comprar esas opciones de compra más baratas que usted, y, en todo caso, algún valor hay que atribuir a la comodidad del empaquetado conjunto.
Levine dice que "no quiere ser cínico" y que el negocio, con estos bonos, consiste en que el banco de inversión gasta 97 en fabricar algo que puede vender a los inversores por 100 y que éstos valoran en 115, porque, obviamente, si alguien lo compra por 100 es porque lo valora en más de 100. Tal valoración superior se basaría - según Levine - en que te permite exponerte a la subida de la bolsa con un riesgo reducido en caso de que la bolsa baje. Y añade que la labor del banco de inversiones puede compararse con la de Apple Inc.

Apple Inc. compra componentes por 400 dólares, los junta y te vende un iPhone por 1.000 dólares, un teléfono al que no renunciarías por 10.000 dólares. Todos ganan. Por otro lado, este proceso de negocio totalmente normal se considera raro e incorrecto en los mercados financieros, sólo porque lo único que se está negociando son conjuntos de flujos de caja futuros, y todo tiene un precio basado en el mercado más o menos transparente, y es difícil ver cómo puede ganar todo el mundo. Usted no recibe exactamente $200 de placer psíquico al comprar un pagaré estructurado de $100; sólo recibe $100 o más o menos en tres años. Si obtienes más de lo que habrías obtenido invirtiendo en otra parte, es bueno; si obtienes menos, es malo; cuando todo ha terminado, es difícil ver cómo la cosa podía valer más para ti de lo que valían sus componentes... 
En todo caso, si compras el bono y el S&P sube y obtienes más dinero del que invertiste (aunque menos del que habrías obtenido comprando directamente el índice S&P), estarás contento. Seguro que podrías haber ganado más dinero haciendo otra cosa, pero de esta manera hiciste dinero y te protegiste frente a la posibilidad de que las cosas fueran mal. Del mismo modo, si el S&P cae, podrías estar contento de haber comprado el bono estructurado ya que has evitado las consecuencias negativas de la caída. Las cosas fueron como estaban previstas: obtuviste la experiencia que querías y compararla con otra inversión alternativa es un error. Eres feliz, y ¿quién ratearía al banco un beneficio por hacerte feliz?
Y luego nos cuenta cómo la SEC ha abierto un expediente sancionador a unos particulares que vendieron bonos estructurados valorándolos como les pareció. Básicamente, eliminaron el riesgo de crédito de la contraparte (que el deudor del bono quiebre) y supusieron que el S&P subiría un 8 % al año. Dice Levine que lo que hicieron los sancionados fue "recrear la intuición del inversor" que le llevaría, precisamente, a comprar el bono estructurado. Es decir, si alguien compra un bono así es porque es más optimista que otros y cree que el S&P subirá en mayor medida de lo que otros creen. Y, eliminando la consideración del riesgo de contraparte, también, porque el cliente - dice Levine - jamás compraría un bono emitido por una entidad de la que sospechara su próxima quiebra. 

¿Qué falla en el razonamiento de Levine? Dejando al margen si en el caso de la SEC había o no fraude, el fallo, a mi juicio, está en que compara los "productos financieros" con los "productos" reales, esto es, los que consisten en cosas que tienen valor de uso. Un iPhone tiene valor de uso. Un bono estructurado carece de valor de uso. Los bancos venden dinero, empaquetado en miles de formas diversas pero, al fin y al cabo, dinero. Promesas de recibir una cantidad de dinero en el futuro cuya cantidad se determina según ocurran determinados hechos o no ocurran otros hechos. Los bonos estructurados, aunque hagan sentirse "bien" al inversor carecen de valor de uso. De hecho, la psicología humana es de tal forma que preferimos no ocuparnos de esas decisiones de inversión. Sólo así se explica que gastemos tantísimo dinero en asignar a terceros esas decisiones, mientras que no lo hacemos cuando se trata de comprarnos un nuevo teléfono móvil.

Pero el error de Levine es más interesante: cuando Apple diseña y ensambla los componentes de un iPhone está creando valor. El valor de uso del teléfono iPhone, medido por la disposición a pagar de los compradores de teléfonos es mayor que el de un teléfono Nokia. De manera que Apple contribuye a aumentar el bienestar de la humanidad porque crea valor. La experiencia de los usuarios con el iPhone les permite revisar su decisión y repetir con un iPhone o pasarse a un Samsung. La competencia y la libertad de decisión aseguran, pues, en los productos de consumo, de que los mercados nos proporcionan aumentos del bienestar medidos en la disposición a pagar de los consumidores.

Nada de eso ocurre en los mercados financieros. Estos productos financieros no crean valor que justifique la apropiación de los tres dólares por parte de los bancos de inversión. Los productos financieros pueden imitarse sin coste marginal significativo, de manera que esos 3 dólares deberían reducirse a 0,001 al poco tiempo de lanzarse al mercado el "bono estructurado". Y el mundo no es más rico porque exista ese bono estructurado. Lo que gana nuestro inversor lo pierde otro inversor. No se crea riqueza. Simplemente se transfiere. El único valor de este tipo de producto es el de asignar el riesgo (en este caso, el riesgo de que el índice S&P caiga) al que esté en mejores condiciones de asegurarlo. Pero, para tan modesta finalidad - sobre todo cuando el "riesgo" es que baje un índice tan líquido como el S&P -, basta la diversificación de las inversiones. Probablemente, estos productos financieros destruyen valor al introducir más riesgos en la Economía. Básicamente, el riesgo de contraparte al que se refiere Levine (el riesgo de que el banco de inversión que ha emitido muchos de esos bonos quiebre). Añádanse los costes de información - repartida asimétricamente - y los elevadísimos salarios de los que trabajan en los bancos de inversión - que indican probablemente que la competencia no logra reducir las rentas supracompetitivas que reciben - y la enorme capacidad para externalizar los riesgos de insolvencia y se comprenderá que el mundo estaría mucho mejor si el Estado impusiera una tasa muy elevada sobre todos los productos "estructurados", esto es, basados en derivados. Además, naturalmente, de prohibir su venta a inversores minoristas. 
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sábado, 28 de septiembre de 2019

El procedimiento de selección de los representantes de un grupo importa: voto vs discusión



Es una cuestión muy importante la de determinar qué procedimiento de elección de los que van a ocupar los puestos de administración y representación de un grupo es preferible. En función de las características del grupo y del "fin común", esto es, el objetivo que ha llevado a los individuos a agruparse, un método de elección puede producir resultados sensiblemente mejor que otros. Suelo decir que el sistema electoral - se elige a los representantes y gestores emitiendo votos - está sobrevalorado y contraindicado en muchos entornos. Por ejemplo, la elección de decano o director de departamento en una facultad es preferible hacerlo por consenso y mediante la discusión que a través del enfrentamiento de varias candidaturas. 

En el estudio experimental que resumo a continuación se observa cómo en otros entornos, el voto es preferible a la discusión y la formación de consensos entre los miembros del grupo. De esos resultados parecería deducirse 
  • que en grupos igualitarios, el sistema de selección por vía de consenso es preferible al voto; 
  • que en grupos cuyos miembros sean desiguales, la votación "empodera" a los más débiles cuya influencia sobre los resultados de una discusión abierta será necesariamente menor, por tanto, si se trata de distribuir bienes entre los miembros de un grupo, un sistema electoral con votación será preferible para asegurar la igualdad en el reparto.
  • que cuando la cualificación de los dirigentes es importante para el objetivo que llevó a la constitución del grupo, su selección a través de un sistema de votación producirá dirigentes de "peor calidad"
  • que, en el mismo sentido, cuando se introduce la democracia electoral en un país cuyo Estado no ha desarrollado capacidades para prestar los servicios públicos, las elecciones generarán un sistema clientelar

Los autores dividieron a los grupos de habitantes de una zona de Uganda en 92 grupos recipiendiarios de préstamos - microcréditos -. Se trataba de que los grupos se autoorganizasen en lo que se refiere al reparto de los fondos asignados al grupo y supervisión de la devolución de los préstamos. Para ello, cada grupo tenía que elegir un comité de dirección. Unos grupos elegían a los miembros del comité de dirección (MC) mediante voto secreto (grupos de voto) y otros mediante discusión y formación de consenso (grupos de discusión). 

Pues bien, uno y otro sistema condujeron a resultados distintos.
Los grupos de voto eligen a como miembros del comité (MC) a individuos que son más representativos del participante medio en términos de estatus económico que los seleccionados en los grupos de discusión. Los individuos que pertenecen al cuartil superior de riqueza del grupo tienen un 31 por ciento menos probabilidad de ser nombrados miembros del comité en una votación que mediante discusión; en cambio, aquellos que están en el cuartil inferior tienen un 11 por ciento más probabilidad de ser elegidos.
Ahora bien, como podía imaginarse, los miembros del comité seleccionados mediante un sistema de votación tienen una menor cualificación que los seleccionados tras una discusión. Este extremo es muy interesante porque refleja bien los trade-off entre un sistema y otro y, por ello, los ámbitos en los que es preferible recurrir a uno u otro sistema.

Otro resultado interesante del estudio es que con voto, los más pobres salen mejor parados que cuando se decide mediante la deliberación: consiguen más volumen de préstamo y permanecen en mayor medida como miembros del grupo y, aún más importante, en el largo plazo, tener voto "empodera" a los más pobres reduciendo la diferencia de riqueza entre los miembros del grupo en mayor medida que un sistema de selección de los miembros del comité mediante discusión. 

Y todavía más interesante es que estas ventajas de atribuir derecho de voto a los miembros del grupo en la selección de los líderes no se produce a expensas de eficiencia. En ambos tipos de grupos las tasas de morosidad y los tamaños medios de los préstamos son comparables. 
"Si acaso, los grupos de voto parecen ser más sostenibles. No sólo retienen una mayor cantidad de de miembros, sino que su probabilidad de extinguirse  a corto plazo también es significativamente menor, con un 2 por ciento frente al 15 por ciento por ciento para los grupos de discusión"

  Erika Deserranno, Miri Stryjan, and Munshi Sulaiman, Leader Selection and Service Delivery in CommunityGroups: Experimental Evidence from Uganda, American Economic Journal: Applied Economics 2019, 11(4): 240–267

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viernes, 27 de septiembre de 2019

¿Qué explica las instituciones jurídicas ineficientes?



 @thefromthetree con @aliceinbo1

En este trabajo, Leeson afirma que no necesitamos del Behavioural Law and Economics, esto es, de la Economía del Comportamiento para explicar por qué perviven tantas instituciones y regulaciones ineficientes en nuestros Derechos. Desde la prohibición – con sanción penal – del tráfico de órganos al servicio militar obligatorio. Calabresi ha dicho que eso ocurre porque los individuos tienen preferencias por “bienes de mérito” en el sentido de Musgrave, esto es, que la distribución o asignación de determinados bienes ha de hacerse con arreglo a criterios distintos del de la disposición a pagar (necesidad, mérito…) y porque los humanos somos altruistas. Leeson piensa que no necesitamos esa reconceptualización de la conducta humana para explicar el contenido del Derecho y las numerosas reglas ineficientes que pueblan nuestros Códigos y leyes. La explicación es más sencilla: captura de rentas (rent seeking). Con la doctrina del public choice es suficiente. No hay por qué aceptar que las normas legales reflejan los “valores y los gustos” de la Sociedad en la que rigen. Estos valores y gustos son, en realidad, los del “votante mediano”. Pero la existencia de grupos de interés alteran profundamente el panorama ya que, concentrados en cuestiones concretas (derecho a portar armas, abolición del servicio militar obligatorio…), los grupos de interés pueden mover al votante medio hacia su posición. Leeson expone tres explicaciones de la influencia de los grupos de interés.  La primera es concentrándose en una cuestión muy concreta y que no esté en el centro de las preocupaciones de la gente normal. La segunda es que si aparecen grupos bien definidos pro- y contra- una determinada política, el mejor organizado logrará que el legislador tome partido por su posición y esta posición no tiene por qué coincidir con “las preferencias cualitativas del votante medio”. Más interesante es que estos grupos de presión pueden educar al votante mediano, produciendo información – sesgada – que vaya configurando las preferencias del público en el sentido preferido por el grupo. Por ejemplo, la libertad de posesión de armamento

La estrategia puede incluir la presentación de "hechos alternativos"-"98 por ciento de los delitos violentos que se evitan, es gracias al uso de armas de fuego"; la presentación de hechos selectivos-"Ni un solo niño americano fue accidentalmente  herido por una granada de mano el año pasado"; o simplemente la adopción de retórica útil - "las pistolas no matan a la gente; es la gente la que mata." Cuando la política preferida por el votante mediano en relación con alguna cuestión es vaga, educar a los ciudadanos puede ser muy eficaz. Si lo que los ciudadanos quieren es, digamos, "ayudar a los americanos de la clase obrera" en lugar de "aumentar el salario mínimo federal a 12 dólares por hora", hay más posibilidades de "educar" al público sobre la norma concreta que "realmente prefiere"…. También pueden apoyarse en causas cuya bondad nadie pone en duda”
Leeson sugiere que eso es lo que ocurre, por ejemplo, cuando los dueños de los bares se alían con “Madres contra la ebriedad en la conducción” para coludir entre ellos porque la competencia les está haciendo rebajar los precios ampliando las “happy hours”. Los dueños de los bares estarán encantados de que el legislador prohíba las happy hours y pueden “defenderse” frente a sus clientes apelando a que lo hacen para apoyar una causa tan noble como la reducción de los accidentes de tráfico.

Los ejemplos que pone a continuación no son tan convincentes. Así, explica la tesis de Kaserman y Barnett (1991) según la cual, los que aportan los activos complementarios a los órganos en el trasplante de órganos (los cirujanos, los hospitales etc) están interesados en que se prohíba el tráfico de órganos – que equivale a que el precio del órgano es cero, porque sólo se puede donar, no se puede vender y comprar – para así retener todo el ingreso que genere el trasplante. Es decir, pueden restringir la producción – de trasplantes – repartiéndose el mercado y conservando el mercado de diálisis. Este análisis lo que demuestra es que los cirujanos, hospitales etc, tienen un incentivo añadido para colaborar en asegurar el cumplimiento de la prohibición de vender y comprar órganos. Curiosamente, sólo una minoría de los americanos cree que debería ser delito vender riñones si el comprador es el Estado. Aún si es otro particular el comprador, la mayoría está en contra de prohibirlo. Ni que decir tiene que las organizaciones que representan a médicos y hospitales están muy en contra. Naturalmente, aduciendo razones éticas, nunca que eso destrozaría el cártel que mantienen entre sí.

Leeson pone otros ejemplos y concluye que la captura de rentas por grupos de interés es tan valiosa como las preferencias del votante mediano por bienes de mérito y sus conductas altruistas  para explicar la existencia de instituciones y regulaciones ineficientes. Mi impresión, sin embargo, es que el argumento de Leeson es más convincente en ámbitos, precisamente, donde las preferencias del votante mediano son más “obvias” (¿quién puede estar en contra de que no haya ningún trabajador que no pueda vivir decentemente de su salario?) y es menos convincente donde las preferencias del votante mediano lo son menos. Utilizar las encuestas para determinar las preferencias del votante mediano es un mal sistema. Los encuestados no invierten tiempo y esfuerzo, no ya dinero, en formarse una opinión sobre cualquier tema, de manera que no podemos estar nada seguros de que esas encuestas reflejan las creencias profundas de los ciudadanos. Hay algunos casos espectaculares de cambios de 180 º en la opinión pública. Baste pensar en la tolerancia hacia la homosexualidad, en el matrimonio homosexual o en la permisividad en el consumo de drogas blandas. Quizá, lo que sucede no es que la gente cambia fácilmente de opinión. Es que la gente no tiene una opinión formada en primer lugar y, como no se juegan nada en las respuestas a las encuestas, no deberíamos fiarnos de lo que sale de ellas. Yo estoy de acuerdo que no necesitamos del Behavioural Law and Economics para explicar la existencia de normas e instituciones jurídicas ineficientes. Y también en que muchas ineficiencias se deben a que esas normas son producto de la captura del legislador o el regulador por los grupos de interés. Pero, como con la publicidad engañosa, los grupos de interés no pueden lograr una posición de dominio en la mayor parte de las situaciones. Otros grupos de interés pretenderán cambiar la regulación en el sentido contrario. 

 Pero mi objeción sería más seria: lo más probable es que la evolución haya favorecido que nuestro cerebro defiera las decisiones sobre las cuestiones que no nos afectan individualmente al grupo y, dentro del grupo, a los que tienen más conocimientos. Así funciona la especialización y la división del trabajo dentro de los grupos con lo que, curiosamente, quizá no necesitemos del AED 2.0 para explicar este tipo de regulaciones e instituciones, pero, definitivamente, sí necesitamos el AED 3.0

Peter T. Leeson, Do We Need Behavioral Economics to Explain Law?  Eur. J. L & Econ 2019

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Inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades anónimas en Italia


El notario que redactó la escritura de constitución debe depositarla, en un plazo de 20 días, en el registro mercantil correspondientes al domicilio social adjuntando... los documentos que demuestran que se han cumplido los requisitos de constitución. Si no lo hace, la obligación corresponderá a los administradores sociales y, en caso de inacción de ambos, sancionada con multa... cualquier accionista puede hacerlo a expensas de la sociedad (Artículo 2330). 
Antiguamente, la segunda fase del procedimiento de constitución consistía en la homologación judicial que tenía por objeto verificar el cumplimiento de los requisitos legales para la constitución de la sociedad. De acuerdo con la normativa vigente, corresponde al notario que ha otorgado la escritura de constitución verificar el cumplimiento de los requisitos y corresponde, pues, al notario el control de legalidad Puede y debe negarse a la inscripción en el registro mercantil si los estatutos contienen cláusulas contrarias al orden o moral públicos...  Si el notario, tras dicho control, solicita la inscripción de la sociedad en el registro mercantil, éste... sólo puede y debe verificar la regularidad formal de la documentación recibida (art. 2330, párr. 3). Con la inscripción en el Registro Mercantil, la sociedad adquiere personalidad jurídica y nace (art. 2331, 1) La inscripción de la sociedad no libera de responsabilidad a los actuantes (art. 2331, apartado 3).
Campobasso, Diritto delle Societá, II, Cap IV, nº 10 
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