Afirmaciones generales sobre el control judicial de las sanciones administrativas en el Derecho Europeo de la Competencia STJUE 8-XII-2011

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de diciembre de 2011, Asunto KME 389/10, se recoge una amplia elaboración de la doctrina sobre el control judicial de las decisiones de la Comisión europea que imponen sanciones.

Previamente, el Tribunal reitera que los efectos en el mercado de un cártel son irrelevantes a efectos de calcular el importe básico de la multa. Como se recordará, el Reglamento 1/2003 solo se refiere a la duración y a la gravedad de la conducta. Y la gravedad de un cártel no se mide por sus efectos en el mercado, sino por su propia naturaleza de acuerdo que tiene como objetivo restringir o falsear la competencia entre las empresas (la jurisprudencia Consten/Grundig sigue viva y coleando)

En efecto, de cara a la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, la ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. p. 429).

El hecho de que el Tribunal General, no obstante, revise si el análisis de los efectos en el mercado realizado por la Comisión era o no correcto, no cambia la conclusión (apartado 45). Sin embargo, inmediatamente después, el Tribunal dice – apdo 58 - que para

“apreciar la gravedad de una infracción, hay que tener en cuenta gran número de elementos cuyo carácter e importancia varían según el tipo de infracción de que se trate y las circunstancias particulares de cada infracción. Entre estos elementos, y según los casos, pueden figurar el volumen y el valor de las mercancías objeto de la infracción, así como el tamaño y la potencia económica de la empresa y, por tanto, la influencia que ésta ha podido ejercer en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia Musique Diffusion française y otros/Comisión, antes citada, apartado 120).

El Tribunal recuerda, inmediatamente, que la Comisión y los propios Tribunales europeos tienen un amplio margen de discrecionalidad en la cuantificación de las multas porque puede “tener en cuenta … la parte de(l) volumen de negocios que procede de las mercancías objeto de la infracción y que puede por tanto ser un indicador de la dimensión de ésta” pero también “el volumen de negocios global de una empresa” aunque éste “sólo constituye un indicador aproximado e imperfecto de la dimensión de ésta” aunque “Por otra parte, … no debe darse una importancia desproporcionada a ninguna de ambas cifras en relación con el resto de elementos de apreciación de la gravedad de la infracción”. Vamos, que puede utilizar ese criterio y puede hacerlo en la medida que le parezca razonable.

Ya hemos criticado que el tamaño y la potencia económica de la empresa sean criterios relevantes para calcular la multa o para determinar la gravedad de la conducta. Ahí, falta precisión en las declaraciones del Tribunal. Si la multa se calcula sólo teniendo en cuenta la gravedad y la duración y el carácter de cártel es suficiente, por su propia naturaleza, para calificar como muy grave una infracción pero en la determinación de la gravedad influye un “gran número de elementos cuyo carácter e importancia varían según el tipo de infracción”, el principio de legalidad de las penas sufre. Sería del todo deseable que el Reglamento 1/2003 fuera mucho más específico en cuanto a los criterios relevantes para la determinación de las multas de modo que se obligase a la Comisión a tener en cuenta las atenuantes (y que éstas se definieran) y se le prohibiese utilizar criterios para elevar las multas que no reflejan una mayor intensidad en la lesión del bien jurídico de la competencia o un mayor grado de culpabilidad.

En la Sentencia se lee un argumento para justificar por qué los cárteles de larga duración merecen una sanción incrementada. No es ya que, naturalmente, implican una mayor intensidad en la lesión del bien jurídico (la competencia ha sido lesionada durante más tiempo) sino que en el caso de los cárteles

75 … , su larga duración puede volver rígidas sus estructuras, disminuyendo la incitación a la innovación y al desarrollo para los participantes en dicho acuerdo. La vuelta al estado de libre competencia será tanto más larga y difícil cuanto más larga haya sido la propia duración del acuerdo.

Pero la sentencia que resumimos es relevante porque continúa en la evolución de la jurisprudencia europea hacia un mayor respeto de las normas fundamentales que rigen los procesos penales o sancionadores en general. El TJUE se explaya – y no reconoce que eso suponga ningún cambio respecto a su doctrina tradicional – respecto al grado de control (revisión ilimitada de los actos de la Comisión de carácter sancionador) que deben realizar los jueces. Así, el control de legalidad de las decisiones sancionadoras por los tribunales es ilimitado

129… el juez no puede basarse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión, ni respecto a la elección de los elementos que se tuvieron en cuenta a la hora de aplicar los criterios mencionados en las Directrices, ni respecto a la evaluación de dichos elementos, para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de Derecho.

Y dicho control de legalidad se “completa con la competencia jurisdiccional plena” que significa que la sentencia puede no solo revocar la Decisión de la Comisión en cuanto a los hechos probados y a la calificación jurídica que corresponda a los mismos, sino también en cuanto a la cuantía de la sanción

se completa con la competencia jurisdiccional plena que el artículo 17 del Reglamento nº 17 reconocía al juez de la Unión y que ahora reconoce el artículo 31 del Reglamento nº 1/2003, conforme al artículo 261 TFUE. Esta competencia faculta al juez, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta.

Pero este control de legalidad y esta competencia jurisdiccional plena no autorizan a los tribunales a actuar de oficio

131 …  Exceptuando los motivos de orden público que el juez debe examinar de oficio, como la falta de motivación de la decisión impugnada, corresponde a la parte demandante alegar los motivos contra ésta y aportar las pruebas en apoyo de dichos motivos… (lo que no es contradictorio con)… la regla según la cual, en el caso de infracciones de las normas sobre competencia, incumbe a la Comisión probar las infracciones que constate y aportar las pruebas que acrediten de modo suficiente en Derecho la existencia de hechos constitutivos de una infracción. Lo que efectivamente se exige a un demandante en el marco de un recurso jurisdiccional es identificar los aspectos a los que se opone de la decisión impugnada, formular alegaciones a este respecto y aportar las pruebas, que pueden consistir en serios indicios, para demostrar que los motivos son fundados.

Un control así descrito de los actos de un órgano administrativo como la Comisión confirma que el modelo europeo no es contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos

133  En consecuencia, no resulta que el control de legalidad contemplado en el artículo 263 TFUE, completado por la competencia de plena jurisdicción en lo que respecta al importe de la multa, contemplada en el artículo 31 del Reglamento nº 1/2003, sea contrario a las exigencias del principio de tutela judicial efectiva que figura en el artículo 47 de la Carta.

Y, en cuanto a las consecuencias de estas tan generales afirmaciones del Tribunal de Justicia para el caso concreto, la más relevante es que el Tribunal General no infringió estos principios por el hecho de que se refiriese, en varios pasajes, al amplio margen de apreciación de la Comisión. Lo importante – reitera el TJUE – no es lo que el Tribunal General dijo, sino lo que hizo:

136 A este respecto, procede recordar que, aunque en varias ocasiones, en particular en los apartados 52 a 54, 99, 114, 136 y 150 de la sentencia recurrida, el Tribunal General se refirió a la «facultad de apreciación», al «margen de apreciación sustancial» o al «amplio margen de apreciación» de la Comisión, tales referencias no impidieron al Tribunal General ejercer el control pleno y completo, de hecho y de Derecho, al que está obligado.

Esta sentencia, unida a las numerosas dictadas este año, va cerrando las cuestiones sobre respeto a los derechos fundamentales en el Derecho de la Competencia europeo. Llama la atención, sin embargo, la falta de transparencia del Tribunal de Justicia. Es probablemente inevitable dada la amplia composición del Tribunal, la inexistencia de votos particulares y lo reacio que es a modificar abiertamente sus decisiones previas. Porque hay que recordar que ha sido el Tribunal General el que ha avanzado en la intensificación del control de la conducta de la Comisión y el TJUE el que, algunas veces, ha corregido estos avances. Parece que ya marcharemos como un solo hombre en la dirección correcta. Queda tarea por hacer, no obstante.

Un contenido similar tiene la Sentencia Chalkor del mismo día.

PS. ¿Esa distinción entre control de legalidad (de la Decisión) y “competencia jurisdiccional plena” (respecto de las multas) tiene sentido sistemático? ¿No es más lógico pensar que el control de legalidad se refiere a las decisiones no sancionadoras y que la “competencia jurisdiccional plena” no se refiere a la cuantía de la multa sino a toda la decisión tomada en un proceso que puede acabar en imposición de una sanción o, más en general, que tiene limita o restringe la libertad de los particulares?

Irregularidades en la lista de asistentes y derecho de información del socio-administrador

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2011 analiza algunos aspectos de dos cuestiones que se plantean con cierta frecuencia en los pleitos societarios. De un lado, la relevancia de las irregularidades en la elaboración de la lista de asistentes a la Junta. Aplica la llamada doctrina de la relevancia (no el test de resistencia) y pondera la influencia real o potencial de la irregularidad sobre la adecuada formación de la voluntad social.

El otro aspecto analizado es el del derecho de información del administrador en su condición de socio. En este punto, la doctrina general es que, en principio, el administrador tiene un deber de informarse y no puede utilizar su derecho de información como socio para perturbar la actividad de la sociedad. Pero en el caso, el comportamiento de la administradora – socia era conforme con la buena fe porque intentó, sin éxito, acceder a la información que luego reclamó en la Junta y en su condición de socia. Estos son los dos párrafos más relevantes

Respecto de las irregularidades en la lista de asistentes

Es cierto que, como ha señalado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 31 de julio de 2002 y de 17 de abril de 2009 ( con cita, a su vez, de las de 14 de marzo de 1973 y 7 de febrero de 1984 ), y reseñábamos en otros precedentes en los que tuvimos ocasión de enjuiciar ( sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 22 de febrero de 2007 y 12 de abril de 2011 ) en sede de impugnación de acuerdos de diferentes sociedades los defectos relativos a la formación de la lista de asistentes, a lo que ha de atenderse es a que se cumpla la finalidad que se persigue con la misma (facilitar la formación del «quorum» legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho del voto y acreditar el hecho de la presencia o de la ausencia de los accionistas), no debiendo imponerse una automática declaración de nulidad por el mero incumplimiento de alguna de sus reglas formales, pues se impone una valoración al respecto que debe estar guiada por la discreción y prudencia de los tribunales. Por eso la jurisprudencia ha ido adoptando, como ha quedado de manifiesto, una postura flexible que aboga por comprender la trascendencia de las irregularidades que pudieran observarse en el contenido de la lista de asistentes, desplazando la consideración estrictamente formalista del problema en favor de un enfoque finalista. Ahora bien, debe entenderse que la diferencia entre reconocer a la demandante, para poder ejercitar sus derechos sociales, la titularidad de las 47.094 acciones que justificó en su momento ante la sociedad o solamente las 35.074 que se le asignaban en el evento social que aquí analizamos, según consta en el acta de la junta general de 15 de septiembre de 2008, no resulta irrelevante, pues una diferencia que ronda el 12 % de participación en el capital es significativamente capaz de influir en el quórum de asistencia y potencialmente de hacerlo, en función de las circunstancias, en el resultado de las votaciones.

Respecto del derecho de información del socio-administrador

Aunque el debate pierde relevancia al haber prosperado el motivo de nulidad que hemos analizado antes, debemos reconocer que estamos, en efecto, ante el argumento más discutible de la sentencia, porque es cierto que esa doble condición de la demandante, que no sólo era accionista sino también administradora de la sociedad, supone que pesaba sobre ella un deber de informarse diligentemente sobre la marcha de todos los asuntos sociales (artículo 127.2 del TRLSA ), incluidos los aspectos contables de la entidad (debiendo recordarse que precisamente la formulación de las cuentas anuales es obligación que incumbe a los administradores sociales - artículo 171 del TRLSA ), que casa mal con un ulterior alegato de quiebra de derecho de información que como simple accionista también le correspondería, pues podría estar utilizándose, de modo abusivo, como mero pretexto para impugnar. No obstante, en la sentencia el juzgador ha sido consciente de este riesgo y por ello efectúa un notable esfuerzo argumental para justificar que en la peculiar situación en la que se hallaba la demandante pudo ésta sufrir un ocultamiento de información achacable al resto de los miembros del consejo, con los que se hallaba en situación de abierto enfrentamiento. Lo cierto es que las razones explicitadas por el juez no resultan desvirtuadas por las alegaciones que se vierten en el recurso, a la vista de que: 1º) aunque sea cierto que la demandante demostró en el consejo de administración
de 25 de junio de 2008 que había tenido acceso a las cuentas de los ejercicios 2004 a 2007, que eran objeto de dicha reunión, lo cierto es que ya hizo constar entonces sus quejas porque carecía de información suficiente sobre diversos extremos y no la obtuvo tampoco entonces, sino que la respuesta quedó pospuesta en su mayor parte para más adelante, por lo que también mostró, por ese motivo, su frontal oposición a su formulación (en cuanto a) los informes de auditoría de las cuentas, que ya la actora había reclamado en el citado consejo de administración y que tampoco se puso luego a su disposición cuando los solicitó, ya en su condición de socia, al amparo del artículo 212.2 del TRLSA , sin que conste que la sociedad, como hubiera sido lo lógico en un contexto de actuación de buena fe (artículo 7 del C. Civil ), contestara tempestiva y expresamente a tal petición aduciendo, si es que ese era el verdadero problema, que se careciera de ellos por no causa no imputable a la entidad, pues en el Registro Mercantil consta que fueron designados auditores para las cuentas de los ejercicios 2005, 2006 y 2007.

¡Porque yo lo valgo! es por lo que me imitan: requisitos de la imitación desleal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2011 desestima el recurso de L’Oreal contra las sentencias de 1ª y 2ª instancia, ambas desestimatorias de su demanda contra un competidor que imitó sus productos (hasta 7). El Supremo comienza distinguiendo el ámbito de aplicación del art. 6 (actos de confusión) y el art. 11 LCD (actos de imitación):

conforme a la doctrina general en la materia, los supuestos de los dos preceptos, aunque en ocasiones se solapan, responden a perspectiva distintas, pues el art. 11 se refiere a la imitación de las creaciones materiales, características de los productos o prestaciones, en tanto el art. 6º alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos (siguen precedentes)

Segundo, la imitación relevante a efectos del art. 11.2 LCD- elemento objetivo del tipo - no lo es de cualquier elemento del producto imitado

La imitación es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación por el Tribunal que conoció en instancia es verificable en casación, y su concurrencia exige que recaiga sobre una "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" del producto, que en el caso no se fija en modo alguno por la sentencia recurrida. En tal sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala. Las Sentencias de 17 de julio de 2007 y 15 de diciembre de 2008 declaran que la "imitación" consiste en «la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, que incide sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" que puede identificarse por un componente o por varios elementos». Por ello, al faltar el presupuesto básico de la imitación se excluye cualquier posibilidad de estimación del ilícito del art. 11.2 de la LCD

Dicho lo anterior resulta innecesario examinar el requisito de aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

Y vuelve a reiterar que no se puede incriminar por vía de la cláusula general del art. 5 LCD un acto de alguno de los tipos incriminados en los artículos 6 y siguientes si no se dan los elementos de alguno de esos tipos.

Y no es así porque el supuesto fáctico que la sentencia recurrida contempla es el que «básicamente consiste en imitar alguno de los productos que L'Oreal lanza al mercado, una vez comprueba su éxito y aprovechándose [de] que ya se han hecho conocidos por la campaña de marketing de la actora». Lo cierto es que no se aprecia diferencia sustancial entre el planteamiento de la recurrente y el que resuelve la sentencia que impugna, la cual rechaza la aplicación del art. 5º LCD por agotarse el juicio de antijuricidad en el ámbito del art. 11 LCD . Al efecto señala la sentencia: «La conducta [antedicha] no se encuadra dentro de las tres excepciones al principio de libre imitación y debe considerarse lícita y amparada por el mismo, siempre y cuando no vaya acompañada de ninguna otra conducta que por sí sea desleal a efectos concurrenciales, que no es el presente caso»; «[...] si la conducta está expresamente permitida por la Ley no puede considerarse contraria a las exigencias de la buena fe, sin perjuicio de que constituya una práctica incómoda para la actora»; y no está justificado acudir a la cláusula general «cuando el modelo de conducta ha alcanzado ya una realidad positiva, al haberla incorporado el legislador a una norma jurídica reguladora del comportamiento activo o omisivo de que se trate».

Lo que no nos queda claro es en qué consistió la imitación. Aunque L’Oreal alega imitación de todo un conjunto de productos – concurrencia parasitaria, art. 11.4 “imitación sistemática” – tal alegación no podía volar porque el supuesto de hecho del art. 11.4 LCD es una forma de conducta predatoria (imito sistemáticamente los productos de un competidor de manera que le impido asentarse en el mercado) que sólo puede llevar a cabo un incumbente, esto es, una empresa con una gran posición en el mercado. Si es una empresa pequeña y nueva la que imita sistemáticamente a la instalada en el mercado, es imposible que la conducta tenga efectos sobre el mercado y que impida al incumbente desarrollar normalmente su actividad.

Deber de mitigar el daño: sólo los medios al alcance del asegurado (art. 17 LCS)

El propietario de un edificio tiene éste asegurado contra incendios. Se produce uno y se quema la cubierta. Hay que repararla para evitar que las inclemencias del tiempo deterioren – más – el resto del inmueble. El propietario es pobre y no dispone de los fondos. Llega el frío, la lluvia y la nieve – estamos en Navarra – y el edificio se arruina. El propietario reclama el pago de la indemnización por el coste de reposición con el límite de la suma asegurada y la compañía dice que paga solo el valor de los daños del incendio porque el asegurado no adoptó las medidas que hubieran impedido el agravamiento de los daños que no eran debidos – los más graves producidos – al incendio sino a los efectos del mal tiempo posterior. El Supremo, en un tono que recuerda a los clásicos, dice en la Sentencia de 21 de noviembre de 2011

de los diversos informes incorporados a las actuaciones se desprende que el edificio no se encontraba en estado de ruina inmediatamente después del incendio; la sentencia de apelación valora qué daños fueron causados por el incendio y cuáles por los agentes externos; y en fin, de lo resuelto por varias sentencias de Audiencias Provinciales se desprendería que es el asegurado quien debe soportar la diferencia entre el importe de los daños causados por el incendio y el de reposición del edificio.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: 1ª) Aunque el párrafo primero del art. 17 LCS impone al asegurado el deber de aminorar las consecuencias del siniestro, los medios que se le exigen para ello son únicamente lo que estén "a su alcance", y en coherencia con ello la reducción de la prestación del asegurador, en caso de incumplimiento de ese deber, se hace depender no solo de la importancia de los daños derivados del siniestro sino también del "grado de culpa del asegurado". 2ª) A su vez, del párrafo último del mismo artículo, con su referencia a que "el asegurado o el tomador del seguro hayan actuado siguiendo las instrucciones del asegurador", se desprende que el asegurador… tiene la facultad de dar instrucciones para que se efectúen gastos de salvamento. …

…el deber impuesto al asegurado en el art. 17 LCS es una exigencia del principio de buena fe que domina el contrato de seguro, … resulta que no fue el asegurado, sino la aseguradora… quien faltó a ese principio de leal colaboración impuesto por la buena fe… porque nadie advirtió al asegurado sobre la necesidad de dotar al edificio de una estructura provisional para evitar su deterioro por las inclemencias del tiempo, pese a que la aseguradora, por medio de su perito, era consciente, o debió serlo, de esa necesidad; y segundo, porque la sentencia recurrida declara probado que la ejecución de esa obra no estaba "al alcance" del asegurado, expresión que debe entenderse como comprensiva también de las posibilidades económicas del asegurado, y en el motivo nada se razona sobre este punto ni se precisa cuál era el coste de la obra. En suma, la finalidad del seguro para el asegurado es protegerse contra un evento perjudicial, y si la aseguradora le obliga a adelantar un desembolso extraordinario que se encuentre dentro de la cobertura pactada, so pena de tener que soportar las consecuencias, el seguro dejará de tener la utilidad que le es inherente o, dicho de otra forma, de cumplir la función jurídica que tiene para el asegurado.

O sea, que si la aseguradora hubiera pagado de forma inmediata a la producción del siniestro, el asegurado no habría tenido derecho a la reposición, sino solo a los daños causados al edificio por el incendio. Pero como no pagó inmediatamente y el asegurado no pudo reparar la cubierta para evitar daños subsiguientes, éstos también se entienden causados por el incendio y cubiertos por la póliza. No cabe duda de que es una sentencia muy protectora de los asegurados. El incendio fue en enero de 2006 y la aseguradora no ofreció el pago de 98 mil euros hasta agosto del mismo año.

Está probado que el perito de la aseguradora demandada se personó en el lugar del siniestro dos días después de acaecido, y que a continuación elaboró sus informes; 2º) está igualmente probado que el 9 de marzo de 2006 otro perito entregó su propio informe también a la aseguradora demandada;

Vaciar los datos de una base ajena, si los datos son accesibles al público no supone aprovecharse indebidamente del esfuerzo ajeno y no es desleal

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011 aclara por primera vez, en lo que nos consta, la interpretación que procede dar al art. 11.2 LCD en relación con la imitación que implica un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Tras reiterar que si, tratándose de uno de esos tipos, no se cumplen todos los elementos de un tipo de los artículos 6 y siguientes, la conducta no puede incriminarse sobre la base del artículo 5 LCD – cláusula general – el Tribunal descarta que utilizar los datos contenidos en una base de datos de un competidor, si no se copia el programa informático que sirve para organizar dichos datos (que está protegido con un derecho de propiedad intelectual) y se trata de datos a los que puede accederse públicamente, no es desleal.

La opción del Tribunal por la libre competencia es notable ya que lo que, al parecer, sucedió, es que una empresa captó a los trabajadores de otra y utilizó los datos sobre médicos y clínicas de esa otra para crear – encargar – su propia base de datos. El Tribunal descarta, como una cuestión de hecho intocable en casación si no es por vía de infracción procesal, la procedencia de cualquier reclamación contra los trabajadores (no se probó que se hubieran llevado información secreta) y concluye que la libre competencia legitima la utilización de los datos

En resumen, señala el motivo primero del recurso, queda claro y expresamente considerado como probado por la Audiencia Provincial que Unbit Software, S.L. volcó los datos con los que se elaboró la aplicación de Azkarán, S.L., y, lo que se pretende, no es una revisión de la valoración probatoria, sino que se le indique si la conducta descrita entra o no dentro del art. 5º LCD , es decir, que se determine si la utilización de una base de datos ajena, de un competidor, y el vuelco de sus datos, es ilícito.

Unbit «se limitó a aprovechar un contenido que era absolutamente inocuo en ese ámbito, tanto porque la información "volcada" podía obtenerse en otro lugar con toda facilidad (sin ir más lejos haciéndose socio de Azkarán, S.L., lo que propiciaba, sin mayores requisitos, la utilización de su propia tarjeta médica), cuanto porque la creación del Canal Asistencial por parte de Canal Salud requería un esfuerzo complementario por parte de ésta, para introducir en el ámbito de su red de servicios a los profesionales, médicos, Clínicas, practicantes, anestesistas, etc. de la base de datos volcada, amén de vigilarla y actualizarla periódicamente, lo que hace que el hecho objetivo que supone la información hallada en los ordenadores del Canal Salud resulte inane desde el punto de vista sustantivo que analizamos». De lo expuesto resulta una primera conclusión, consistente en que, si bien hubo un aprovechamiento, éste queda limitado a la localización de profesionales y centros sanitarios, identificación y domiciliación, y a ello debe añadirse que, a los efectos del pleito, no había cláusula o deber contractual que impidiese a Unbit utilizar los datos, quedando reducida la problemática a la apreciación de la existencia de deslealtad en el campo de la Ley de Competencia Desleal.

Es claro que, al copiar los datos, se facilita la labor al respecto de quien carece de datos de investigación propia o trata de completar éstos, pero a salvo traba contractual o derecho de exclusiva, que no constan, no cabe negar la accesibilidad y utilización de la información ajena, por mucho que lograr ésta hubiera supuesto, para el que la obtuvo, empleo de tiempo, dinero y energías. Continuamente sucede en el mercado que las empresas aprovechan las informaciones y experiencias de otras, lo que facilita el desarrollo y el progreso social y económico, y con ello no se resiente el buen orden de dicho mercado, a cuya protección responde la Ley de Competencia Desleal. No ha habido un comportamiento irregular concurrencial y no hay ningún imperativo ético o de honradez que conculque el estándar de comportamiento justo y honrado reconocido en el tráfico, tal y como viene exigiendo la reiterada doctrina jurisprudencial. No basta que exista una práctica molesta para que se pueda aplicar la cláusula general de comportamiento contrario a la buena fe objetiva del art. 5º LCD, y menos habría sido admisible que el mero aprovechamiento del esfuerzo ajeno pudiera haber servido de soporte para el singular efecto pretendido de eliminar del mercado a un competidor.

La Sentencia no analiza la cuestión desde el punto de vista del art. 133 LPI y el derecho sui generis del titular de una base de datos a que no se copie todo o una parte sustancial de su contenido.

Dos interesantes problemas para las autoridades de Competencia

Uno detrás de otro, he leído dos artículos en Internet. El primero es de un profe de Derecho e Informatica de Harvard, John Zittrain que llama la atención sobre lo peligroso para la competencia y la libertad de elección de los consumidores de que el modelo de negocio de Apple se convierta en dominante en el mundo del internet sobre aparatos móviles (teléfonos, tabletas…). El argumento es bastante sencillo de seguir: en la época del PC, cualquiera podía ofrecer al dueño del PC un programa y Microsoft no hacía nada (a lo mejor, no podía hacer nada) para impedirlo. No diseñaba el Windows para sacar a cualquiera que quisiera regalarnos o vendernos un programa un 30 % del precio y no tomaba ninguna decisión al respecto. La decisión la tomaba el dueño del PC. Con el modelo de negocio de Apple, es como si se nos dijera: mi hardware y mi software van juntos y forman un ecosistema cerrado en el que no entra mas que lo que yo quiero, los desarrolladores de programas y los consumidores solo pueden elegir lo que Apple les permite elegir. Si – como dice el autor – controlan también las páginas a las que puedes acceder, el gran hermano se habría completado. Mientras Apple fuera un operador marginal, ¡bendita sea la competencia! Pero si tiene el 90 % del tráfico de internet en tabletas… ¿Se acuerdan de por qué valían tanto en bolsa los portales del tipo Terra o Wanadoo? Porque algunos pensaban que se convertirían en “porteros” de Internet, es decir, serían el lugar a través del cual los consumidores accederían a todo lo que estuviese en la red y podrían cobrar un peaje o – más bien – un portazgo a los proveedores por acceder a los clientes. Veinte años después, estos modelos de negocio en móviles pueden devolvernos a esa época. ¿Se convertirán Google y Apple en porteros de este tipo?

El otro artículo es de un empresario especializado en el mundo de la distribución de música. Y aduce que empresas como Spotify no podrán ser nunca rentables porque las productoras/distribuidoras de música (labels & publishers) imponen condiciones leoninas. Condiciones que, a cualquier jurista que haya trabajado en Derecho de la Competencia o en el sector audiovisual le sonarán y mucho. El artículo pone de manifiesto que hay mucho que liberalizar en el ámbito de la gestión y distribución de los productos que están protegidos por un derecho de propiedad intelectual antes de que las acusaciones de que la piratería se está cargando la creatividad suenen a legítimas.

Únanse los dos artículos. Ha habido mucha polémica acerca de los acuerdos entre Apple y las editoriales respecto del precio de venta al público de los libros ofrecidos en la iStore y también la habrá respecto a los acuerdos entre las discográficas e iTunes. ¿No está contribuyendo Apple a mantener la estructura de distribución de libros y discos de la época predigital?

Foto de eclipse lunar

Antoine Gigal Total lunar eclipse today in Egypt and Middle East.../ Eclipse totale Lunaire aujourd'hui en Egypte et au Moyen Orient— con Jan Peter de Jong, Aziz Mohamed, Vabhruvahan Singh, Mohamed Naguib Abdel Meguid, Philippe-Alexandre Gaugain, Christopher Randall Ellsworth, Hesham Hassan Zaky El-Kafoury, Ahmed Hammad, John Fellows, Catherine Viale, Paul Burley, Moussa Dekar, Hisham Ae, Cléo Patra, Patrick Duval Art y Andrea Mikana-Pinkham
vía @mike_matas

Canción del viernes Pulp Wishful Thinking

Y para los que quieran escuchar algo más: una versión de All My little words de Magnetic Fields cantado por Russian Red y un grupo argentino en español, en vivo en Buenos Aires

La obligación de obtener la tarjeta de embarque en la página web no es una condición abusiva

Se trata de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2011. El viajero-consumidor se quejaba de que le hubieran hecho pagar 40 € por llegar al aeropuerto sin la tarjeta de embarque. La Audiencia revoca la sentencia de 1ª instancia básicamente porque el viajero sabía que tendría que pagar esa cantidad si no sacaba la tarjeta de embarque en la página web y porque cargar esa cantidad no significa que la compañía aérea no esté proporcionando un “título de transporte”

la tarjeta de embarque no es confeccionada, expedida y entregada al pasajero en el momento del embarque en el mostrador de tierra de la compañía, sino dos semanas antes, y es puesta a disposición del pasajero en la página web de RYANAIR con expresas instrucciones para que éste la imprima y la lleve consigo al aeropuerto para ser mostrada en la puerta de embarque. Con este método, la compañía agiliza el trámite del embarque además de obtener, sin duda, un ahorro de costes al evitar el despacho e impresión de las tarjetas de embarque a cargo de su personal de tierra en el correspondiente mostrador del aeropuerto, lo cual, al margen de que proporciona también un ahorro de tiempo al pasajero, no supone necesariamente un perjuicio contractual para el usuario o un menoscabo injustificado de sus derechos.

¿Por qué nos parece muy sensata la solución de la Audiencia?

A Felipe II se las ponían igual que a cualquier deudor poderoso cuyos acreedores podían coordinarse

Este trabajo de Drelichman y Voth estudia las sucesivas bancarrotas de Felipe II y cómo se las arreglaban sus acreedores para cobrar. En contra de las explicaciones tradicionales (Felipe II enfrentaba a unos acreedores con otros), la buena parece la de la coordinación entre acreedores – los banqueros genoveses – que se enfrentaban a la morosidad del Rey actuando de común acuerdo y sancionando a los banqueros que no se unían a la estrategia común. La “gran coalición” obtenía así poder de negociación frente al Rey porque éste no podía recurrir a otros banqueros – más pequeños – para obtener la ingente suma que necesitaba para sus guerras. De manera que, cuando el Rey no pagaba, la coalición dejaba de prestar nuevos fondos y conseguía que ningún banquero significativo prestara al Rey. El Rey no tardaba en llegar a un acuerdo.

Lo que han encontrado estos investigadores es que los banqueros que prestaban a Felipe II estaban vinculados entre sí como hoy los bancos que dan un crédito sindicado (“This practice made it arguably much more difficult for the King to default selectively on an individual member of the Genoese coalition”) -  eran muy pocos – 10 familias prestaron el 70 % – siempre los mismos durante un siglo y nunca castigaron efectivamente al rey.

“Even when in default, Philip II had access to essentially unlimited transfer services by bankers, and was only constrained by the availability of funds… no bankers from outside the network entered during the defaults

Los banqueros genoveses eran prestamistas a corto plazo pero, en garantía de la devolución de esos préstamos – asientos – se les otorgaba una prenda sobre bonos a largo plazo – juros – que los banqueros debían vender en los mercados. O sea que Felipe II cambiaba de esta forma deuda a corto plazo por deuda a largo plazo.

Cuando el rey quebraba,

The first and second defaults, shortly after Philip II’s accession to the throne in 1556, affected asientos contracted with the German Fugger and Welser banking families. Two rounds of negotiations brokered by Genoese bankers resulted in the settlement of 1560, involving the transfer of Crown monopolies and revenues

Y en 1575, la tercera bancarrota acabó tras dos años de negociaciones durante los cuales los banqueros genoveses dejaron de prestar dinero. En 1577 se llegó a un acuerdo. El Rey consiguió subir los impuestos en Castilla y una quita de entre el 30 y el 60 %. La cuarta, a finales del siglo XVI fue más suave y la quita fue solo del 20 %. Los banqueros siguieron prestando.

Felipe II no era un manirroto que vivía por encima de sus posibilidades. Tenía ingresos ingentes gracias a América y a Castilla a la que extrajo la mayor parte de lo que gastó en guerras por toda Europa. El problema era el del ajuste temporal entre ingresos y gastos. Como ahora se dice, él tuvo problemas de liquidez, no de solvencia. Y los banqueros también incumplían sus contratos (depósitos hechos por la Corona que no se devolvían). O sea, que los contratos no se cumplían. Y lo que había era mucha recontratación entre las partes. De especial interés lo que ocurrió tras la bancarrota de 1575. Felipe II no suspendió los pagos a la familia Fugger porque eran los únicos que podían ejecutar las transferencias de fondos a Flandes donde Felipe II sostenía la guerra más cara de la época. Y más interesante para los juristas es el funcionamiento de la “red de banqueros”. Debían de ser muy conscientes de que la única forma de obligar al Rey a cumplir sus contratos era permanecer unidos, esto es, que el Rey no pudiera jugar al divide y vencerás entre ellos, de manera que se ayudaban (uno salvó a otro de la declaración de quiebra cuando el segundo no pudo devolver un depósito que le había hecho el Rey) y no llegaban a acuerdos particulares con el Rey cuando éste se encontraba en dificultades. O sea, hicieron lo que haría un grupo de acreedores que no pueden recurrir a un tercero imparcial para que obligue al deudor a cumplir: oponer al Rey un contratante con poder de mercado. El Rey no tenía alternativa a la “coalición de genoveses” para atender a sus necesidades financieras.

Los mismos autores tienen otro trabajo en el que explican que los intereses que se cobraban en tiempos normales permitieron a estos banqueros ganar dinero prestando al Rey a pesar de las cuatro bancarrotas y otro en el que explican que los banqueros diversificaban el riesgo cediendo los derechos contra el rey a terceros o cómo compartían el riesgo con el rey mediante contratos de deuda condicionales (si se verificaba un hecho negativo – los galeones con la plata se retrasaban – el rey podía no pagar o pagar menos)

Más información sobre lo de colegiarse

Mi compañera Julia Ortega me envía este documento del Colegio de Abogados en el que sus Servicios jurídicos "recomiendan" colegiarse un año antes de que expire el plazo transitorio que dispone la ley. Esto significa hacerlo el 31 de octubre de 2012, porque, aunque legalmente habría tiempo hasta el 31 de octubre 2013, los Colegios están pensando exigir un año de colegiación como plazo de carencia en su calidad de intérpretes y aplicadores directos de la ley.

Actualización: Del documento del Consejo General de la Abogacía se deduce expresamente que el plazo para colegiarse, establecido en la Disposición transitoria, acaba el 30 de octubre de 2013 y que se exigirá a los nuevos inscritos un período de colegiación de 1 año, que es de suponer, podrá computarse tanto antes o después de esa fecha. Lo de la recomendación de colegiarse un año antes, es una opinión (propia) que podría dar lugar a malentendidos, y, desde luego, no se deriva en ningún caso del documento en cuestión.

Qué queremos decir cuando decimos que se trata de enseñar a pensar

I have come gradually to understand that the liberal arts cliché about teaching you how to think is actually shorthand for a much deeper, more serious idea: learning how to think really means learning how to exercise some control over how and what you think. It means being conscious and aware enough to choose what you pay attention to and to choose how you construct meaning from experience. Because if you cannot exercise this kind of choice in adult life, you will be totally hosed. Think of the old cliché about quote the mind being an excellent servant but a terrible master.

David Foster Wallace
vía Farnam Street

A colegiarse, si no queréis hacer el master

Un correo enviado por mi colega de civil de la UAM, Máximo Pérez

“El pasado 31 de octubre entró en vigor la normativa reguladora sobre el acceso a la profesión de abogado y procurador (Ley 34/2006, de 30 de octubre y RD 775/2011, de 3 de junio). Las citadas normas afectan no sólo a los nuevos licenciados/graduados en Derecho, sino que también resulta de aplicación a los licenciados en Derecho que ya estuvieran en posesión del Título en el momento de su entrada en vigor y no estuvieran colegiados como ejercientes o no ejercientes en un Colegio de abogados (Disposición transitoria única de la Ley 34/2006).

A estos efectos me parece importante recordaros que la mencionada Ley también nos afecta a los profesores universitarios (con independencia de que se tenga o no la condición de funcionario público), pues conforme a lo dispuesto en la Disposición adicional tercera de la Ley 34/2006 ni siquiera los funcionarios públicos que hayan accedido a un cuerpo o escala del grupo A en su condición de licenciados en Derecho estarán exceptuados de obtener el título de abogado o el título de procurador de los tribunales a los efectos descritos en el artículo 1 de la Ley 34/2006, salvo que desempeñen funciones de asistencia letrada o asesoramiento jurídico.

Para evitar la aplicación de la normativa reguladora sobre el acceso a la profesión de abogado y procurador, los profesores universitarios (y en general cualquier licenciado en Derecho que estuviera en posesión del Título con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, pero que no estuviera colegiado o no lo hubiera estado como mínimo año antes de la entrada en vigor de la normativa), “dispondrán de un plazo máximo de dos años, a contar desde su entrada en vigor, para proceder a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes, sin que les sea exigible la obtención de los títulos profesionales que en ella se regulan” (Disposición transitoria única, apartado 3.º de la Ley 34/2006); esto es, el plazo para colegiarse sin tener que realizar el Máster y la prueba nacional termina el 31 de octubre de 2013.

Acción individual de responsabilidad

A partir de la contrarreforma, la acción individual de responsabilidad como vía para tratar de cobrar de los administradores sociales las deudas impagadas por la sociedad ha resucitado. Como ahora los administradores de sociedades incursas en causas de disolución (fundamentalmente, pérdidas) solo responden de las deudas contraídas tras haberse puesto de manifiesto la causa de disolución, a los acreedores insatisfechos de deudas generadas con anterioridad les queda apuntarse al concurso de la sociedad o probar adecuadamente que es razonable imputar a los administradores el daño sufrido en forma de impago del crédito por parte de la sociedad (que es la deudora contractual)

Los criterios que permiten imputar a los administradores dicho daño son variados y van desde la inmiscusión personal del administrador en la relación entre la sociedad y el acreedor (fianza, culpa in contrahendo, confusión de esferas) al otorgamiento de garantías o generación en el acreedor de la confianza en que la sociedad pagaría o que, si no, lo harían los administradores.

En las decisiones judiciales, no hemos llegado a elaborar grupos de casos. Las sentencias tratan la reclamación de los acreedores sociales como una acción de daños ex art. 1902 CC y verifican si se cumplen los elementos del supuesto de hecho de esa norma. Normalmente, tal forma de proceder no daña a la justicia del resultado. En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2011, se desestima la demanda porque el demandante no logró probar que los administradores hubieran actuado negligentemente en la administración de la sociedad. Pero ese no es un requisito del art.1902 CC. Lo relevante es que, actuando como administrador, el demandado hubiera infringido un deber que el ordenamiento le imponga frente al acreedor social que le reclama el pago. Que su gestión al frente de la sociedad fuera diligente o negligente no debería ser relevante. En el caso, los administradores de una promotora inmobiliaria habían encargado un “evento” cuyo coste no pudo pagarse porque, como las demás, la promotora acabó en concurso. El Tribunal, con el Juez de lo Mercantil, rechaza que hubiera negligencia en la Administración. Pero uno tiene la impresión de que, lo relevante, es que cuando se contrató el evento, la sociedad funcionaba con normalidad de manera que nada hacía presagiar que no se pudiera pagar la factura.

Criterios para determinar cuándo es abusivo el ejercicio del derecho de información

En una sociedad de tres socios (madre y dos hijas), la que había gestionado la empresa hasta 2005 impugna los acuerdos sociales por infracción del derecho de información (además de impugnar la remuneración que se pagaba a la madre como presidenta del consejo y a título de dietas). La Audiencia de Asturias (Sentencia de 16 de septiembre de 2011) declara que el ejercicio del derecho de información por una de las hijas fue abusivo. Los criterios son los siguientes

• el hecho de haber formulado hasta 17 preguntas en la Junta, muchas de las cuales hacen referencia
• a situaciones financieras existentes en años anteriores al ejercicio que se discutía,
• años en los que la aquí actora era la encargada de la administración y finanzas y por tanto conocedora directa de la situación de la empresa; o
• son preguntas relacionadas con la contabilidad a la que tuvo acceso, o demasiado complejas para contestar verbalmente;
• siendo la gran mayoría contestadas en muchos casos por remisión al propio conocimiento de la demandante por sus cargos ocupados hasta parte del año 2005.

Los criterios parecen procedentes como concreción de las exigencias que la buena fe pone al ejercicio de un derecho (recuérdese que, a efectos prácticos, en el Derecho de sociedades, los jueces se refieren al abuso de derecho por parte del socio cuando, propiamente, deberían referirse al deber de lealtad o ejercicio de buena fe de los derechos por lo que no hay diferencias prácticas entre ejercer abusivamente un derecho y ejercitarlo en contra de las exigencias de la buena fe): no puede uno preguntar por algo que conoce porque es obvio que el sentido de tal pregunta no es obtener una respuesta sino tratar de preconstituir el motivo de impugnación; tampoco puede uno hacer preguntas que sabe que no pueden ser contestadas (“demasiado complejas para ser contestadas verbalmente”) por la misma razón.

Lo que dice a continuación la Audiencia es más discutible:

Si a todo ello añadimos que existe un evidente conflicto entre las socias, agravado al vincularse con un deterioro de relaciones familiares tan cercanas como las de una madre con una de sus hijas, que se reflejó en el interrogatorio de aquella en el juicio y que como aparece en la amplia documentación aportada ha tenido su continuación en varios conflictos judiciales, todo ello no hace más que reforzar la consideración de que ha existido un uso abusivo del derecho de información que como ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 26 de diciembre de 1969 y 12 de julio de 2002 ) "no puede servir de medio para obstruir y obstaculizar la actividad social".

Parece relevante si lo entendemos en el sentido de que la existencia del conflicto (i) incrementa los incentivos del socio para utilizar abusivamente el derecho de información, esto es, no para utilizarlo para formarse su voluntad para ejercitar el derecho de voto sino para enardecer el conflicto convirtiéndolo en pleito y (ii) siembra dudas acerca de que la socia demandante tuviera interés alguno en obtener la información que reclamaba a través de sus preguntas.

Véase también la SAP Madrid 14 de octubre de 2011, respecto a convocatoria de una junta

En todo caso, resulta contrario a las más elementales reglas de la buena fe (artículo 7 del Código Civil ), convocar a dos socios en el domicilio de una las promotoras del expediente (de convocatoria judicial), cuando se conoce el domicilio de dichos socios a los que habitualmente se remiten las comunicaciones y en el que se practican los requerimientos a instancia de las propias promotoras del expediente de convocatoria judicial de la junta

En este caso, no estamos ante ejercicio abusivo de un derecho sino ante un intento de dificultar que un consocio ejercite sus derechos. Se ve con más claridad que, cuando estamos en el ámbito contractual, como es el de las sociedades, es más correcto referirse a la buena fe (deber de lealtad del socio) que al abuso de derecho.

Ni siquiera haber sido convocada por Juez incompetente anula la Junta

Un socio solicita la convocatoria judicial de la Junta de una Sociedad Anónima que carecía de administrador. Lo hace ante el Juzgado de 1ª Instancia en lugar de hacerlo ante el Juzgado de lo Mercantil. La Junta se celebra y otro socio la impugna ante el Juzgado de lo Mercantil que la declara nula por falta de competencia objetiva del Juzgado de 1ª Instancia para convocarla. La Audiencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de septiembre de 2011) revoca la sentencia del JM y la declara válida.

El recurso debe ser estimado y ello no sólo y no tanto por ser cierto que dada la situación en que se encontraba la sociedad cualquier Juez al que se hubiera solicitado la convocatoria de la Junta habría acordado la misma, teniendo plena libertad los accionistas para asistir a ella y, particularmente, la parte actora que conocía perfectamente la convocatoria efectuada como lo muestra su solicitud de "suspensión" de la misma ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana, como, sobre todo, por la sencilla e inmutable razón de que el auto del Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana por el que se acordó la convocatoria judicial de la Junta no consta que fuera recurrido ni apelado por nadie, en particular por la parte aquí demandante, por lo que al haber sido consentido por los accionistas de la entidad mercantil CONJUNTO PLAYMAR, S.A. y por la misma sociedad, devino firme e intangible, sin que pueda revocarse ulteriormente por el propio Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana (mucho menos declararse la incompetencia de dicho Juzgado por el Juzgado de lo Mercantil que dictó la sentencia aquí apelada, como se hizo en ella con desconocimiento absoluto del sistema de impugnación y recursos contra las resoluciones judiciales y de las normas de planteamiento de cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales). El demandante pudo y debió haber alegado la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana mediante la interposición de recurso de apelación contra el auto por este Juzgado dictado acordando la convocatoria de la Junta, debiendo entenderse que, al no hacerlo, aceptó la competencia del Juzgado convocante y la convocatoria misma.

La razón de fondo: cualquier Juez hubiera convocado la Junta.

Máxime cuando en ningún momento se niega por la parte demandante que la sociedad se encontrara en situación de acefalia y sin celebración de Juntas durante varios años, lo que obliga a afirmar, como se hizo en el auto de confirmación de la desestimación de la medida cautelar solicitada por el aquí actor y apelado, que indudablemente el Juzgado de lo Mercantil también habría acordado la convocatoria de la Junta, Junta que se impugna así no por no ser procedente su convocatoria judicial sino por la disconformidad particular del accionista demandante con los acuerdos adoptados en el seno de la Junta por las mayorías de los accionistas que a ella acudieron.

Suena todo raro porque la competencia del Juzgado de lo Mercantil al respecto es obvia. Pero la Audiencia resuelve, nuevamente, desde una visión contractual del Derecho de sociedades: si la convocatoria es obligatoria – y por eso se autoriza al Juez a convocarla – resistirse a su celebración rara vez dejará de ser una conducta abusiva por parte del socio.

De twitter y Coase (las externalidades van en las dos direcciones)

@waverous, Nueva Zelanda

El dies a quo para computar el plazo de 4 años del art. 949 C de c

Una empresa adquiere los créditos que unos trabajadores ostentaban contra la clínica en la que trabajaban y que cerró. Tras adquirirlos, demanda a los antiguos administradores de la clínica en ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales. Las dos sentencias dicen que la acción había prescrito porque habían pasado más de cuatro años desde el cese de los administradores demandados (art. 949 C de C).

Lo interesante del caso es que los administradores dimitieron y fueron sustituidos por un liquidador que fue el que entregó a los trabajadores la carta de despido esa dimisión quedó reflejada en acta y fue inscrita en el Registro Mercantil. No obstante, ambas instancias consideran que el plazo de 4 años empezó a correr – como máximo – en el momento en el que el liquidador entregó las cartas de despido a los trabajadores.

El Supremo desestima el recurso de casación en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2011. Desde luego, y a la vista de ésta y de las anteriores sentencias resumidas en este país se consumen medicinas en exceso, se va demasiado al médico y también se pleitea en exceso.

Corrupción urbanística y libertad de expresión e información

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 dice literalmente que constituye un ejercicio legítimo de la libertad de expresión y que no atenta contra el honor de dos sociedades inmobiliarias activas en Torrevieja (si, donde pasar una semana es el primer premio, pasar dos semanas el segundo y pasar cuatro semanas el tercero, ¡sarcasmo!) publicar que estas sociedades habían solicitado al Ayuntamiento una recalificación de unos terrenos que habían comprado previamente al Alcalde de Torrevieja por 5,5 millones de euros cuando el Alcalde había pagado por ellos 180.000.

Lo alucinante es que las sociedades inmobiliarias demandaran al periódico que publicó la información. La Sentencia del Supremo, como todas las de Xiol reproduce con todo lujo de detalles la sentencia de 1ª y 2ª instancia.

Diferencia entre agencia y mediación: según el Supremo es la estabilidad

Y considera, en la Sentencia de 9 de noviembre de 2011 que el contrato celebrado entre un promotor inmobiliario y otra persona por la que ésta se obligaba en exclusiva a promover la venta de los pisos incluidos en dos promociones es un contrato de mediación o corretaje y no de agencia porque falta la estabilidad

… la ley española, esto es la LCA de 1992, caracteriza la relación entre agente y empresario por su continuidad o estabilidad ("de manera continuada o estable"). Por eso la misma sentencia distingue el contrato de agencia del de mediación o corretaje por la razón de la estabilidad del primero y, en atención a ello, niega que dos contratos muy similares al aquí litigioso sean calificables como contratos de agencia porque "no puede confundirse la 'estabilidad' de una determinada relación con la duración de la actividad desarrollada a fin de ejecutar los pactado, singularmente cuando a pesar de efectuarse un encargo aislado su ejecución requiere una actividad dotada de cierta continuidad debido a la existencia de plurales actos de mediación o ejecución del contrato único, que es lo acontecido en este caso en el que la sentencia recurrida confunde el encargo de mediar en la colocación de dos promociones inmobiliarias, con una inexistente estabilidad de la relación, ya que la relación entre el 'empresario' y el 'agente' estaba abocada estructuralmente desde el mismo momento de su inicio a finalizar una vez concluida la venta de los distintos apartamentos que componían los complejos inmobiliarios."

Lo que se discutía es si el agente o corredor tenía derecho a las comisiones porque, al parecer, el edificio no se había llegado a construir porque el promotor se había echado atrás y el corredor había conseguido 115 compradores que habían firmado una “reserva” y pretendía que esas reservas eran otros tantos contratos de compraventa y, por lo tanto, que se había producido el supuesto de hecho que da derecho al corredor a la comisión: la celebración del contrato mediado y no la ejecución del mismo. El Supremo, con la Audiencia, niega que las “reservas” fueran contratos de compraventa porque en las mismas se preveía que se celebrarían éstos más adelante y con la intervención del propio promotor.

No entendemos muy bien el razonamiento de los jueces. Parece que lo que dicen es que no estamos ante una agencia – porque falta la estabilidad ya que se trata de un contrato para una “obra” concreta – pero ¿por qué califican el contrato de “mediación o corretaje”? Será más bien una comisión mercantil (el promotor le encarga que trate de vender los pisos). Siempre habíamos creído que la diferencia entre la comisión y la mediación se encuentra en que el mediador trabaja para las dos partes. Y cuando se usa en el ámbito del seguro, el corredor se diferencia del agente en que trabaja en interés del tomador del seguro mientras que el agente tiene como principal a la compañía aseguradora.

De acuerdo con el art. 14 LCA y con la doctrina sobre la comisión mercantil, el comisionista no tiene derecho a la comisión si el contrato en el que ha intervenido no se ejecuta. Pero, en el caso, es que las partes habían previsto que el pago de las comisiones solo se haría una vez que el promotor percibiera el precio de las compraventas. Es decir, que el comisionista-corredor lo tenía muy crudo para ganar. Lo triste es que podía haber solicitado una indemnización de daños (el edificio no se construyó porque el promotor así lo decidió) que le permitiera, por lo menos, recuperar lo invertido en la promoción del edificio. Pero

el fundamento de la sentencia recurrida para no acordar indemnización alguna a favor de la hoy recurrente pese al incumplimiento contractual de la parte contraria, fundamento consistente en que tal indemnización nunca se pidió en la demanda, ni principal ni subsidiariamente

Compensación por clientela: no procede si el principal cesa en la actividad

El caso es de solución tan evidente que sólo se explica que haya llegado al Supremo (STS 11-11-11) por la comisión, por parte de la Audiencia Provincial de un error de bulto. Basta leer el párrafo siguiente

el primer motivo del recurso… se funda en infracción del art. 28.1 LCA por haber prescindido la sentencia recurrida del requisito consistente en el potencial aprovechamiento de la clientela por el empresario, debe ser estimado, ya que tanto de la letra del precepto como de su interpretación por la jurisprudencia de esta Sala se desprende que la indemnización o compensación por clientela requiere no solo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además, habrán de ser sustanciales… el tribunal de apelación (cometió el error de revocar la sentencia de 1ª instancia a pesar de que) tuvo por cierto que la extinción del contrato de agencia estaba justificada por el cese de la actividad de la demandada Rainbow, absorbida luego por otra sociedad dedicada a una actividad completamente ajena a la de Rainbow (por lo que), difícilmente podía considerar concurrente el requisito de que se trata.

Deber de secreto de los administradores

En el caso decidido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2011, una sociedad demanda a dos de sus administradores por revelar información confidencial de la compañía a otra sociedad.

La sociedad (FRED OLSEN) está controlada por una familia dividida desde hace décadas en dos grupos que llegaron a un acuerdo para que el trust donde tenían depositadas las acciones que daban el control se comportara de forma neutral en relación con los intereses de ambos grupos en el manejo de las acciones. A tal efecto, prohibieron al trust realizar transacciones vinculadas, esto es, con compañías pertenecientes a cualquiera de los dos grupos.

FRED OLSEN es propiedad, al 80 %, del trust y de cada uno de los grupos enfrentados, al 10 %. Es en el marco de una acción social de responsabilidad en el que se discute si dos de los administradores habían faltado a su deber de lealtad al revelar información confidencial a una de las sociedades-socio (recuérdese, al final, FRED OLSEN es de los dos grupos de la misma familia que están enfrentados), información que ésta utilizó para acusar al trust y al otro grupo familiar de haber incumplido el acuerdo entre los dos grupos – el pacto parasocial – que prohibía la realización de transacciones vinculadas.

El Tribunal Supremo empieza con una declaración muy general sobre el sentido de los deberes fiduciarios de los administradores. Debemos decir que “nos gusta” la formulación: el fundamento último del deber de lealtad de los administradores es el art. 1258 CC; la posibilidad que tiene el gestor de intereses ajenos de afectar con su comportamiento a la esfera jurídica del principal y el contenido, en los términos más generales, la obligación de anteponer los intereses del principal sobre los propios. Y concluye – también nos gusta – que las diversas formulaciones legislativas de estos deberes que se han sucedido no han cambiado nada en lo sustancial.

A continuación, analiza la sentencia si se infringió el deber de secreto. Niega que debamos trasladar las valoraciones que resultan de las normas sobre protección de secretos industriales o empresariales y añade que, en las sociedades, hay que ponderarlo con la necesidad de controlar a los administradores. Para que los accionistas puedan vigilar lo que hacen los administradores resulta necesario, a menudo, que dispongan de la información que les permita actuar para proteger su intereses (solicitando la convocatoria de una Junta, ejercitando el derecho de información o ejerciendo la acción de responsabilidad).

Sobre la base de esta ponderación, el TS considera legítimo que los administradores informen a los accionistas al margen del ejercicio del derecho de información en determinadas circunstancias. Que el órgano de administración deba informar sobre la marcha de los asuntos sociales (derecho de pregunta) en el marco de la Junta no excluye que puedan facilitar información fuera de este marco “

“en aquellos supuestos en los que esta información viene exigida de forma expresa por un pacto parasocial como fórmula de control de la transparencia de la gestión, que si bien no vincula a la sociedad ni a los socios que no suscribieron el pacto, no puede ser totalmente ignorado sin faltar a los deberes de comportamiento de buena fe por quien "tomo nota" sin mostrar su oposición al mismo.

El que “tomó nota” es el trust titular del 80 % instituido en beneficio de los dos grupos enfrentados. Pues bien, no hay infracción del deber de confidencialidad cuando un administrador lo es de otra sociedad. Es absurdo, dice el TS, afirmar que el administrador de la primera “se comunicó” la información obtenida en su condición de administrador “a sí mismo” en su condición de administrador o patrono de otra sociedad. Y concluye que los deberes concretos que derivan del genérico de lealtad no pueden interpretarse y aplicarse de forma que provoquen, precisamente, un perjuicio para el interés social que es el interés que han de anteponer, a cualquier otro, los administradores en cumplimiento de su deber de lealtad. Este

“puede exigir se desvelen informaciones cuya ocultación precisamente puede ser perjudicial para los intereses de la sociedad,

Y ese administrador no tenía que limitarse a impugnar el acuerdo del Consejo que consideraba perjudicial para los intereses sociales. Como ha de hacer todo lo razonable para oponerse al acuerdo si quiere evitar la responsabilidad solidaria con el resto del consejo por los daños que deriven para la sociedad de dicho acuerdo, entra dentro de lo razonable que comunique la información al accionista para que éste pueda ejercer las acciones que correspondan en defensa del interés social.

En fin, que las sociedades son contratos. Y las sociedades cerradas, especialmente. Aplicar la lógica contractual a los conflictos entre socios tiene, pues, todo el sentido. Y no lo tiene aplicar la lógica del Derecho público.

La Sentencia Barlo: el análisis más detallado, hasta la fecha, de la doctrina de la infracción única y continuada

La Sentencia Barlo del Tribunal General, de 30 de noviembre de 2011 merece ser leída en su integridad, aunque se puede leer en diagonal si estás familiarizado con los temas. Porque contiene, en primer lugar, un resumen de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre la responsabilidad por participación en un cártel; sobre la distinción entre cártel y práctica concertada (poco nítida); sobre la valoración de las pruebas aportadas por un solicitante de clemencia y sobre el nivel de producción de prueba a cargo de la Comisión para poder sancionar a una empresa.

Es especialmente detallado el análisis de los indicios aducidos por la Comisión para justificar la imputación de una empresa. El cártel se articulaba a través de reuniones periódicas en las que unos presentaban sus precios e intercambiaban información con los demás. Además, se hacía un seguimiento de lo que había ocurrido en el mercado desde la última reunión y se hacían propuestas de subidas de precios. En fin, parece bastante evidente (leyendo, sobre todo la parte intermedia de la sentencia) que, al menos entre la mayoría de las empresas imputadas, había acuerdos de fijación de precios.

El caso es interesante porque Barlo – aparentemente – había participado en algunas de las reuniones del cártel pero no en todas (de hecho la propia Comisión reconoce que su participación era “esporádica”) y estaba presente solo en uno de los tres mercados cartelizados, de manera que su interés en el cártel era menor, lo que se había traducido en una implicación muy leve. Uno tiende a creer que Barlo trataba de aprovecharse del cártel para capturar cuota de mercado.

El Tribunal da la razón a la Comisión en cuanto a que Barlo participó en el cártel, pero acoge la demanda en cuanto a la duración de la participación porque no considera probada la asistencia de Barlo a una presunta reunión en Barcelona intermedia en el tiempo y, por tanto, relevante a efectos de enlazar las celebradas anteriormente con las posteriores en una conducta continuada. Tiene gran interés el análisis del valor que debe darse a las declaraciones de las empresas que han solicitado clemencia imputando a otras empresas cuando dichas declaraciones no son espontáneas (se realizan en la solicitud de clemencia) sino que se producen como alegaciones al pliego de cargos (“no cabe excluir que el alcance de dicha confirmación esté influido por el contenido del pliego de cargos”, no cabe excluir que, en lo que respecta a la identidad de los participantes en reuniones contrarias a la competencia, Degussa se fiara, en cierta medida, del tenor del pliego de cargos, en lugar de llevar a cabo una reconstitución objetiva de los hechos”). Poco valor hay que dar a esas declaraciones porque la empresa tiene incentivos para exagerar la gravedad y el círculo de implicados por temor a perder la clemencia por insuficiente cooperación con la Comisión.

En todo caso, no considera el Tribunal que la Comisión hubiera eliminado cualquier duda acerca de dicha participación.

Y, lo más interesante, ¿puede imputarse a Barlo la participación en una infracción única y continuada compuesta por los acuerdos de precios respecto de los 3 productos cartelizados cuando solo producía uno de ellos? La sentencia es notable porque analiza, por primera vez en lo que a nosotros nos consta, los dos caracteres (unicidad de la conducta y carácter continuado) separadamente y concluye que Barlo no participó ni en la conducta única – cártel respecto de 3 productos – ni continuamente – interrumpió su participación durante dos años –. Es decir, que calificar un conjunto de infracciones como una única y continuada no implica necesariamente imputar a cada una de las empresas participantes por la totalidad de la infracción y por la totalidad de la duración de la misma. Estas son dos cuestiones que han de decidirse empresa por empresa. No sé si la CNC hace un análisis tan fino de estas cuestiones.

Respecto de la imputación de haber participado en una infracción única, la conclusión del Tribunal es que Barlo podía haber creído legítimamente que estaba implicado en acuerdos que alcanzaban sólo el producto que ella fabricaba y, de las pruebas acerca del contenido de las reuniones no se deducía que Barlo no hubiera tenido más remedio que darse cuenta que se extendía a otros productos.

150 En efecto, la tesis de la Comisión permitiría imputar a una empresa una infracción única como consecuencia de la mera comprobación de vínculos objetivos entre dicha infracción y el acuerdo en el dicha empresa participó, como la pertenencia al mismo sector económico, sin que se acredite siquiera que era consciente de la existencia de dicha infracción única o que podía preverla razonablemente y que estaba dispuesta a aceptar el riesgo.

151 Por consiguiente, procede declarar que la Comisión no demostró que la participación de Barlo en la infracción relativa a las láminas rígidas de PMMA había entrañado, por el propio comportamiento de ésta, la responsabilidad de las demandantes por toda la infracción única y, en consecuencia, declararse fundada la segunda parte del primer motivo.

Obsérvese que no hay duda que el cártel del metacrilato, que se extendía a 3 productos era una infracción única y continuada. Lo que está analizando el Tribunal es si es legítimo que se imputara dicha infracción no solo a los cartelistas que llegaron a los acuerdos respecto de los tres productos, sino también a Barlo, respecto de la que estaba probado que sólo había participado en los acuerdos relativos en uno de los productos.

En cuanto al carácter continuado de la infracción, el Tribunal recuerda que las reuniones del cártel deben estar suficientemente próximas entre sí como para no poder apreciar que se produjo una interrupción. Dice que hay que analizar caso por caso y considera que, como había habido un lapso de 18 meses sin que Barlo participase en reuniones del cártel (los demás se habían reunido bastante a menudo en dicho intervalo), procede declarar que Barlo no participó en el cártel sin interrupción. El efecto no es que se deba declarar la existencia de dos infracciones, sino que participó en una infracción única de una duración menor (no continuada y, por tanto, restando de la duración total, el período en el que la participación fue interrumpida).

174 En cuanto a la tesis de la Comisión de que una interrupción de la participación en el acuerdo debería dar lugar a dos multas cuyo importe total sería incluso más elevado, ésta debe ser desestimada. En efecto, como resulta de lo anterior, las demandantes participaron en una única infracción, aunque ésta se interrumpiera. Por lo tanto, el importe de la multa debe determinarse en función de la gravedad de dicha infracción, y no de dos infracciones distintas. Por lo demás, no varía la gravedad de la infracción, apreciada, en particular, en función de su naturaleza y de su alcance geográfico, a pesar de la interrupción de la participación de las demandantes en ella.

Respecto del reflejo que estas apreciaciones han de tener sobre la cuantía de la multa, el Tribunal reduce en un 10 % la impuesta por la Comisión para reflejar la menor duración de la participación de Barlo.

Y luego pasa a explicar cómo se deben determinar las cuantías. El importe base se puede hacer por la Comisión legítimamente sólo atendiendo a la gravedad de la conducta imputada a las empresas. Y dicho importe luego ha de individualizarse para reflejar la participación de cada empresa en dicha conducta. Por tanto,

197 A este respecto, procede señalar que las demandantes sostienen con razón que el hecho de que no eran responsables de la totalidad del acuerdo… debía tenerse en cuenta en el marco de la determinación del importe de partida de la multa.

199 No obstante, una empresa no puede en ningún caso recibir una multa cuyo importe se calcula en función de una participación en una colusión de la que no se la considera responsable (sentencias Sigma Tecnologie/Comisión, citada en el apartado 144 supra, apartados 79 a 82, e IMI y otros/Comisión, citada en el apartado 148 supra, apartado 157).

La verdad es que la victoria de Barlo se traduce en una rebaja modesta de la multa impuesta por la Comisión porque el Tribunal cree que la Comisión ya había sido bastante generosa con Barlo.

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (IV)

Las cláusulas de no competencia postcontractual sirven a diferentes funciones: proteger el training proporcionado por el empleador al trabajador; proteger los secretos empresariales; autoseleccionar a los potenciales trabajadores que valoran especialmente la larga duración del contrato y proteger inversiones específicas del empleador…  (V., JOHAN DEN HERTOG, “Noncompetition Clauses: Unreasonable or Efficient?” European Journal of Law and Economics, 15(2003) pp 111–127; E. A. POSNER/G.G. TRIANTIS, “Covenants not to compete from an incomplete contracts perspective”, working paper, septiembre 2001, v., la SAP Vizcaya 25-V-2005, AC 1510, contrato de compraventa de participaciones de un socio y prohibición de competencia (dirigirse a los clientes de la sociedad vendida, que formaban el fondo de comercio que se había incluido en la valoración de sus participaciones).

En esta última función, la cláusula de no competencia postcontractual incluida en el contrato de trabajo es un instrumento que permite al empleador seleccionar a trabajadores que están buscando un empleo de larga duración. Las razones que pueden llevar a un empresario a preferir un trabajador que permanezca un tiempo largo en la empresa son variadas: costes de contratar y entrenar a uno nuevo, riesgo de facilitar información confidencial que sea revelada por el antiguo empleado en su nueva ocupación; necesidad de desarrollar relaciones personales con clientes... La existencia de un pacto de no competencia postcontractual en el contrato de trabajo permite al trabajador demostrar de forma creíble que no aceptará el mayor salario que le ofrezca otro empresario para despedirse cuando le convenga porque no podrá encontrar trabajo en el mismo sector. El recurso a cláusulas de no competencia es entre empleador y trabajador cuyo cumplimiento específico o in natura no es exigible (nemo ad factum cogi potest y el trabajador siempre puede resolverlo ad nutum en cualquier momento a través de una baja voluntaria). Pero puede ser incluso más eficiente pactar una prohibición de competencia postcontractual que el cumplimiento in natura del contrato si el pacto de no competencia está limitado a que el trabajador se vaya con determinados empresarios competidores del principal.

Pero si se puede negociar sin coste, y aparece un tercer empresario dispuesto a ofrecer un mejor salario al trabajador, suficientemente mejor como para cubrir el coste de la cláusula, habría, en principio, una mejora en la asignación de los recursos si el trabajador pasa a trabajar para el tercero. Se observa, pues, que las cláusulas de no competencia plantean problemas de externalidades semejantes a las cláusulas penales: si aparece un tercero que desea contratar al trabajador pero que cae bajo la cláusula de no competencia “este empleador y el trabajador deben negociar con el primer empleador para que no exija el cumplimiento de la cláusula de no competencia y sólo lo hará si el tercero le paga todo el valor que tenía para él el trabajador en el contrato inicial (incluyendo todas las inversiones realizadas por el primer empleador en el trabajador). En la medida en que las inversiones aumentan la cuantía que tendrá que pagar el tercero, las inversiones realizadas por el primer empleador imponen un coste a terceros... lo que pone en relación (las cláusulas de no competencia con las cláusulas penales)... de forma que las partes de un contrato pueden acordar cláusulas penales para desincentivar la entrada de competidores o para extraer de los nuevos entrantes una porción mayor de su excedente... en el caso de la cláusula de no competencia, este coste externo conduce a que se sobreinvierta en formación específica del trabajador (formación en habilidades que por ser específicas a la empresa en la que trabaja, valen menos cuando el trabajador está empleado en otra empresa, por ejemplo, aprender a manejar un programa de ordenador que utiliza en exclusiva la empresa).

Si la cláusula ha sido válidamente pactada, la conducta del tercero – empleador que realiza la oferta habrá de considerarse una inducción a la terminación regular o una inducción a la infracción contractual en función de las circunstancias. Fundamentalmente, habrá inducción a la terminación regular del contrato cuando el que realiza la oferta ignorase la existencia de la cláusula o tuviera razones para considerar que la cláusula de no competencia era nula o no exigible o se había extinguido en el momento en el que se celebra el nuevo contrato.

Esta conclusión no merece ser modificada por el hecho de que el tercero haya proporcionado al trabajador sometido a la cláusula de no competencia postcontractual los medios para que éste indemnice a su ex-empleador de acuerdo con lo previsto en la Ley y el contrato. Es decir, en el caso de los contratos de trabajo, porque el nuevo empleador le proporcione medios que le permitan devolver lo recibido en compensación por la inclusión de la cláusula de no competencia. Recuérdese que el antiguo empleador no puede exigir el cumplimiento específico de la obligación de no competencia postcontractual porque, según la jurisprudencia, el incumplimiento de la cláusula por el trabajador solo le pone en la obligación de indemnizar. Y esta indemnización está tasada, ya que se contrae a la cantidad pagada o prometida por el empleador a cambio de la inclusión de la cláusula de no competencia en el contrato mientras que es obvio que el empleador sufre daños adicionales a éstos como consecuencia del incumplimiento (las pérdidas provocadas por el hecho de que el trabajador esté trabajando para la competencia).  Como dice la jurisprudencia norteamericana los daños indemnizables por el que ha inducido a la infracción contractual no deben limitarse “to the amount that is recoverable for a breach of contract claim against the third party for its breach of the contract” (third party es el trabajador, en nuestro caso) salvo que, como en el caso del trabajador, haya una regulación legal o una doctrina jurisprudencial al respecto.

Ahora bien, la consideración de la inducción a la infracción de una cláusula de no competencia postcontractual como inducción a la infracción en el sentido del art. 14.1 LCD merece ser matizada. A nuestro juicio, no puede decirse con carácter general que tal infracción lo es de un deber básico sin más. 

Es evidente, en este sentido, que, en el marco de un contrato de trabajo, la obligación de no competencia postcontractual es un pacto accesorio. El deber básico de un trabajador es poner a disposición del empleador, con lealtad y buena fe, su fuerza de trabajo durante la vigencia del contrato. A contrario, no competir con su antiguo empleador tras la finalización del contrato no es un deber básico. La jurisprudencia (SAP Barcelona 12-II-1999) considera deberes básicos cualquier obligación “importante en el funcionamiento y economía de la relación contractual”. En el Derecho norteamericano el problema no se plantea porque se considera tort cualquier inducción a la infracción de un contrato o de “un pacto” lo que les excusa del análisis.

Para resolver esta cuestión – probablemente la más compleja en la materia – tenemos que volver al comienzo: el legislador ve con disfavor estas cláusulas de no competencia postcontractual porque limitan la libertad de “circulación” de los recursos y su asignación a usos más valiosos socialmente. Es más, estos pactos pueden restringir la competencia si se incluyen en un contrato con un operador dominante en el mercado porque elevan las barreras de entrada. Típicamente, si el incumbente incluye en sus contratos con sus proveedores, clientes, distribuidores o empleados una cláusula de no competencia postcontractual – pongamos que reforzada con una cláusula penal – el nuevo entrante en el mercado (y competidor del incumbente) tendrá que pagar esa cláusula penal o bajar/subir el precio ofrecido a clientes, proveedores o empleados para que estos se vayan con él lo que solo podrá hacer si es mucho más eficiente que el incumbente.

Sobre esta base, decidir si inducir a incumplir una prohibición de competencia postcontractual constituye una inducción a la infracción de un deber básico ex art. 14.1 LCD ha de hacerse atendiendo a las circunstancias del caso. Por supuesto que, como hemos explicado, si la validez de la cláusula es dudosa, debe excluirse la existencia misma de inducción a la infracción de un contrato. Pero, aún siendo una cláusula válida, lo relevante es examinar cuán legítimo es el interés del acreedor en que la cláusula sea respetada. En otros términos, si la cláusula sirve a la protección de intereses valiosos del acreedor. Por ejemplo, si el trabajador captado por el rival es un director financiero, la prohibición de competencia es menos legítima que si es el ingeniero jefe o el director comercial. Porque en estos últimos casos, la cláusula de no competencia postcontractual protege intereses muy valiosos y legítimos del acreedor que no pueden protegerse a través de otros medios menos restrictivos de la libertad de circulación de los recursos (secretos industriales o empresariales). Por el contrario, y aunque sea lícita la cláusula, no debe exigirse su respeto por los terceros cuando la prohibición de competencia postcontractual no proteja un interés valioso y no sea un medio proporcionado de obtener dicha protección. Tal es claramente el caso – se protege un interés valioso – en los contratos de compraventa de empresas y respecto de la obligación de no competencia del vendedor.

Indicios de su carácter no básico – además de las funciones que venía desempeñando el trabajador – son su aplicación “en masa” o a través de una condición general a los trabajadores, distribuidores o proveedores; su escasa remuneración; su carácter desproporcionado a la vista de las obligaciones principales que se derivan del contrato (de forma semejante a lo que sucede con las llamadas cláusulas sorprendentes en el Derecho de las condiciones generales de la contratación) y, en general, su carácter indiscriminado (en cualquier lugar y en cualquier empresa) 

Se comprende que estemos de acuerdo con la formulación de la Audiencia de Barcelona cuando utiliza, como criterio decisivo del carácter básico, la importancia de la cláusula en el funcionamiento y economía de la relación contractual.

Y se explica así también que el análisis efectuado deba trasladarse también a las obligaciones de exclusiva. En el caso de los contratos de trabajo, la prohibición de competencia durante la vigencia del contrato es una exigencia de la buena fe contractual y no hay duda de que, en general, el trabajador que lo hace también para un competidor está infringiendo uno de sus deberes básicos (pero, de nuevo, puede haber casos en los que no). En el caso de las exclusivas impuestas a un proveedor (caso Exponovias) deben considerarse como deberes básicos a los efectos del art. 14.1 LCD sobre la base de un análisis parecido al que hemos hecho respecto de las cláusulas de no competencia postcontractual. Porque al exigir al fabricante chino de trajes de novia que trabaje en exclusiva para Pronovias, esta empresa está utilizando un medio proporcionado (hay muchos fabricantes en el mundo) para proteger intereses legítimos y muy valiosos económicamente (los diseños de los trajes que no son protegibles eficazmente mediante un derecho de propiedad industrial), protección que, naturalmente, no ha obtenido gratuitamente. Habrá tenido que ofrecer al fabricante chino unos precios superiores a los de sus competidores para moverle a no producir para nadie más y, por tanto, dejar pasar oportunidades de negocio.

Sin palabras: los líos de editar libros colectivos

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (III)

El fundamento de la consideración como desleal de la inducción a la infracción contractual se encuentra en la protección de la confianza en el cumplimiento de las promesas. Así se explica la distinción contenida en el art. 14 LCD entre la inducción a la infracción contractual y la inducción a la terminación regular porque hay que explicar la enorme relevancia que la Ley atribuye a la forma en que se produce esa “destrucción” de las relaciones contractuales ajenas. Así, de acuerdo con la Ley, es jurídicamente irrelevante si Tomás destruye la relación entre Antonio y Diana porque lo que ofrece Tomás a Diana es más atractivo para Diana que lo que le ofrece Antonio o porque Diana es un sujeto irracional y prefiere lo ofrecido por Tomás a lo ofrecido por Antonio. Lo relevante es si Tomás ha inducido a Diana a incumplir su contrato con Antonio o le ha inducido a terminar regularmente (por ejemplo, diciéndole que da por terminada su relación de acuerdo con la cláusula X de su contrato o lo da por terminado porque es un contrato de duración indefinida) su relación con Antonio porque en el primer caso estamos ante un acto de competencia desleal y en el segundo – en general – ante una conducta lícita.

En realidad, la inducción a la infracción es ilícita porque disminuye la confianza del público en el cumplimiento de las promesas, cumplimiento que tiene un valor económico enorme en cuanto que reduce notabilísimamente los costes de transacción en una sociedad. La inducción a la infracción contractual constituye una actividad dañina socialmente y debe prohibirse con carácter general porque si estuviera permitida, la gente tendría que despilfarrar fondos (tiempo y dinero) en protegerse frente a la eventualidad de que sus contrapartes (clientes, proveedores, trabajadores) incumplan sus promesas inducidos por terceros. Se comprenderá que, ceteris paribus, tales inversiones se reducen si reducimos los incentivos de la gente para incumplir sus promesas y tales incentivos se reducen si podemos confiar en que los terceros no se “dedicarán” a promover el incumplimiento de sus promesas por otras personas. Como nadie tiene derecho a confiar en que sus relaciones contractuales durarán eternamente, esta valoración no es aplicable al supuesto de inducción a la terminación regular de un contrato. Se prohíbe así la inducción a la infracción contractual por las mismas razones que se sanciona el dolo de tercero en relación con un contrato.

La doctrina norteamericana relaciona por ello los supuestos de tortious interference with a valid contract con los remedios de los que dispone el acreedor contractual que ve que su contraparte incumple el contrato. Si el sistema de remedios del Derecho de Contratos es completamente compensatorio (si, en nuestro ejemplo Diana, como incumplidora, deja a Antonio completamente indemne de las consecuencias de su incumplimiento) en principio, carece de sentido que el contratante que ha visto a un tercero inducir a su contraparte a incumplir pueda demandar a este tercero porque – como decíamos en la parte anterior de esta entrada – no tendría nada que reclamarle, es decir, no habría sufrido daños por el incumplimiento que no hubieran sido indemnizados por el propio contratante incumplidor. En el ejemplo típico que poníamos antes del trabajador que, no obstante la cláusula de no competencia post-contractual, empieza a trabajar para el tercero, el primer empleador habrá recibido la indemnización correspondiente en forma de devolución de las cantidades pagadas al trabajador como compensación por la no competencia.

Por tanto, donde tiene sentido añadir la posibilidad de reclamar al tercero – vía competencia desleal por inducción a la infracción contractual – es en los casos en los que los remedios contractuales contra el contratante incumplidor son insuficientes para compensar al primer empleador. ¿Y cuáles son esos casos? Pues son aquellos en los que el primer empleador/contratante no tendría derecho a exigir el cumplimiento específico. Típicamente, el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento específico salvo que se trate de una prestación personal (nemo ad factum cogi potest). Es decir, desarrollar una conducta personal del deudor. Por tanto, siempre que se trata de obligaciones de dar, de hacer fungibles (se puede sustituir al deudor por un tercero que producirá el mismo resultado, por ejemplo,  votar en un determinado sentido en una sociedad anónima) o de no hacer, el Juez condenará al obligado al cumplimiento específico. Y, como en los casos anteriores (aquellos en los que el acreedor recibe una indemnización completa de los daños sufridos por la infracción contractual), nada podrá reclamar al tercero, porque no podrá probar que haya sufrido un daño que no ha sido indemnizado.

Así las cosas, y siguiendo con el ejemplo de las cláusulas de no competencia postcontractual, si el primer empleador no puede exigir el cumplimiento específico al trabajador (no puede obtener una orden judicial para que el trabajador se abstenga de trabajar en el sector durante la vigencia del a prohibición) y solo tiene derecho – porque lo dice la jurisprudencia o el contrato – a reclamar la indemnización de daños y perjuicios que están tasados por la Ley o por el contrato (hay una cláusula penal en el contrato) y estos han sido indemnizados, habría que desestimar la demanda ex art. 14 LCD.

La cosa es, sin embargo, más complicada. En los casos típicos, el demandante reclama, como daños, al inductor, el lucro cesante. Es decir, los efectos negativos que, sobre el valor de su empresa, ha provocado la contratación de su empleado, de su proveedor o de su cliente por el tercero inductor. Por ejemplo, si es un vendedor, los clientes que se han pasado al inductor. Si es un ingeniero, la pérdida de contratos para desarrollar aplicaciones informáticas que, ahora, desarrollará el inductor utilizando los servicios del ingeniero de programación; si es un proveedor de ciertas materias primas, los beneficios que habría obtenido con los productos fabricados a partir de ella etc. ¿Podría reclamar tal lucro cesante el demandante a su propio trabajador o proveedor?

Continuará…